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Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

August 13, 2016

O Direito, de acordo com o conhecimento popular, é lei, ordem e regra. É o complexo de regras existentes em uma Sociedade. São regras obrigatórias porque feitas pela maioria e impõem limites ao comportamento de todos. Limites de ação aos membros da sociedade (Miguel Reale, “Lições Preliminares de Direito“, Saraiva).

O Direito propicia a convivência em harmonia, uma vez que a busca do Direito e da sociedade é a paz social e o bem comum.

Toda Sociedade, para sobreviver, necessita de um mínimo de ordem, que é o Direito, e necessita, também, de uma finalidade, que é o bem comum. O Direito, pois, é criação do homem. É um fato social. É uma inclinação moral externa, isto é, é um pensamento inicialmente moral e interno e que, ao depois, escapa para o mundo dos fatos e se transforma em regra de conduta externa. A conduta moral, psicológica ou religiosa, estas são meramente internas. Mas o Direito é uma inclinação moral externa.

Sempre houve o Direito nas sociedades, de uma forma mais ou menos rudimentar (“ubi societas ibi jus” – onde há sociedade há o Direito). O Direito antigo era rudimentar, baseado nos fatos e em punições violentas (lei de talião – “olho por olho, dente por dente” – o vocábulo “talião” advém da expressão “tal e qual”, ou seja, a punição, segundo os costumes da Sociedade antiga, era proporcional ao dano causado). Hoje, evoluímos dos fatos violentos e punições bárbaras para o plano das ideias. O Direito saiu do mundo dos fatos para o plano das ideias e dos pensadores, transformando-se em verdadeira “Ciência”.

A diferença de “Ciência” para a mera observação ou atitudes empíricas e/ou bárbaras é justamente a sistematização – a Ciência é um processo de observação e conclusão sistematizadas e com profundidade. Do plano das ideias surgem as regras.

O Direito que está “posto”, publicado no Diário Oficial, em Códigos ou leis, é o chamado Direito Positivado, ou Direito Positivo, ou simplesmente Direito Objetivo. Já o que nos interessa mais de perto é o Direito Subjetivo, que é o Direito dos indivíduos de fazer ou não fazer algo, de exigir ou não exigir alguma coisa. O Direito Subjetivo, como os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais, é a faculdade do indivíduo de agir de tal e qual maneira (Direito de Petição, Direito à Honra, Direito à Vida, Direito de Ir e Vir e assim por diante).

O Direito Subjetivo é a faculdade de agir, a faculdade de atuar. Pode-se dizer que o Direito Subjetivo é uma prerrogativa conferida pelo Direito Objetivo.

Os Direitos Humanos existem desde a percepção do homem de que a raça humana deveria ser protegida.

A corrente predominante é a Naturalista, em função da qual os Direitos Humanos, ou simplesmente Direitos do Homem, sempre existiram e são decorrentes tão só da existência, da vida, porque o homem quer preservá-la e propagar a dignidade da pessoa humana (aliás, a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental em nossa Constituição, no artigo 1°, inciso III).

Para os naturalistas, a integridade do homem, independentemente de sua origem, raça, etnia, gênero, orientação sexual, idade, condição econômica e social, credo religioso ou condição política, deve ser a todo custo preservada e sempre foi um movimento natural do homem, de seu pensamento e de seu agir. Alguns naturalistas chegam mesmo a afirmar que os Direitos Humanos provêm de Deus.

Qual a diferença entre “Direitos Humanos” (ou simplesmente Direitos do Homem) e “Direitos Fundamentais”?

A diferença é simples: os Direitos Fundamentais são os Direitos Humanos positivados (postos, colocados) num texto constitucional (ou em códigos e leis infraconstitucionais). No fundo, constituem a mesma coisa. A única diferença é que, quando transformam-se em Direitos Objetivos (positivados) e Subjetivos num determinado país, passam a denominar-se Direitos Fundamentais.

Nossos Direitos Fundamentais estão nos artigos 5° a 17° da Constituição Brasileira (Título II).

Os Direitos Fundamentais (ou Direitos Humanos) traduzem a concepção de dignidade da pessoa humana.

Os Direitos Fundamentais legitimam o sistema jurídico. Impõem freios à ação arbitrária do Estado. Alexandre de Moraes (“Direitos Humanos Fundamentais” – Editora Atlas) conceitua Direitos Fundamentais como: “conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.

Os Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais têm dupla faceta: negativa e positiva. A negativa é em relação ao Estado. Para o Estado, os Direitos Fundamentais funcionam como um freio, um limite, isto é, uma barreira a ações arbitrárias que visem a interferir na liberdade do indivíduo.

São normas de competência negativa estatal, para evitar ingerências na esfera jurídica individual. A faceta positiva diz respeito ao indivíduo: este pode agir e exigir seus direitos e até mesmo prestações por parte do Estado. É a faceta positiva, porque o indivíduo pode tomar uma atitude positiva, isto é, tem a faculdade de agir, tem direitos e tem faculdades jurídicas.

A vida, a liberdade e a dignidade são os pilares dos direitos humanos.

Os Direitos Humanos são cláusulas superiores e extremas em uma Sociedade. Daí que sua maioria é imodificável, quer por Emenda à Constituição, quer por leis ou outros veículos infraconstitucionais. Os Direitos Fundamentais que estão no artigo 5°, CF, por exemplo, são cláusulas pétreas. Para os naturalistas, como visto acima, os Direito Humanos surgiram antes do Estado, como direitos inerentes à pessoa humana desde a concepção da vida.

Para os Positivistas, entretanto, não existem Direitos Humanos ou Fundamentais enquanto não positivados numa Constituição ou num texto jurídico de um país. Para estes, os Direitos Humanos só seriam tais quando reconhecidos pelo Estado, ou seja, após a positivação (é o caso da doutrina alemã). Alguns naturalistas acreditavam mesmo que os Direitos Humanos promanavam diretamente de Deus.

Há uma corrente intermediária, entre os naturalistas e os positivistas, que preconizavam que os Direitos Humanos foram surgindo apenas com o tempo, com o desenvolvimento do homem e das sociedades. É a corrente dos Culturalistas.

Sobre o assunto, remetemos você, à bibliografia complementar indicada no Módulo Zero – “Direitos Humanos e Cidadania”, Paulo Hamilton Siqueira Jr., Editora RT.

Acrescentamos que os Direitos Humanos são universais – válidos para todos os povos.

São cláusulas mínimas para todos os povos do planeta.

Os Direitos Fundamentais, que são aqueles positivados numa Constituição ou normas infraconstitucionais, são os direitos básicos para que se viva com dignidade em determinado Estado. São essenciais (daí a palavra “fundamental”) para que o homem viva com dignidade em sua Sociedade.

Não confundir os Direitos Fundamentais com Direitos Civis, que têm um âmbito de proteção menor, como os direitos decorrentes de relações entre as pessoas em sociedade, e os Direitos Políticos, que também têm um âmbito menor de atuação – são apenas os direitos inerentes à participação do cidadão na vida política do Estado (escolha de governantes, voto, plebiscito, referendo e iniciativa popular de leis – artigo 14 e 61, parágrafo 2° da CF).

Nem devem ser confundidos os Direitos Fundamentais com os Direitos de Personalidade. Estes estão dentro dos Direitos Fundamentais. Portanto, nem todos os Direitos Fundamentais são Direitos de Personalidade. Os Direitos de Personalidade abrangem a honra, o nome, a voz, a imagem, o corpo e quaisquer outros aspectos da identidade pessoal. Note-se também, que os Direitos Fundamentais são irrenunciáveis. Podem não ser exercidos por seu titular, mas não pode renunciar ou alienar.

Os Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos têm a característica da historicidade, isto é, vêm de muitos anos até chegarem às sociedades modernas. Têm também, a característica da limitabilidade. Nenhum direito é absoluto. Não há direito que possa invadir ilimitadamente a esfera de direitos de outrem.

Os Direitos Fundamentais podem ser limitados em caso de guerra (estado de sítio – artigo 137, CF). Durante a guerra, mesmo o direito de sigilo de correspondência, que é uma cláusula pétrea, pode ser violado, isto é, o Estado, com autorização da própria Constituição (artigo 137), pode violar o Direito Fundamental de correspondência durante a guerra.

Outro exemplo de limitabilidade é a desapropriação. A propriedade, que é um Direito Fundamental (artigo 5°, inciso XXII, CF), cede diante do interesse coletivo de desapropriação (artigo 5°, inciso XXIV, CF). A regra é sempre a prevalência do interesse público sobre o particular. Se o Estado necessita construir uma via urbana em determinada área, o interesse particular na propriedade cede e ocorre a desapropriação.

Questão frequente também é a da colisão de direitos fundamentais. Quando ocorre colisão de direitos fundamentais, resolve-se pelo princípio da proporcionalidade, ou seja, não se pode aniquilar um direito fundamental em privilégio de outro. Pode-se apenas reduzir um direito fundamental, proporcionalmente, e dar vantagem a outro. Os direitos fundamentais não podem jamais ser excluídos por outros. Deve haver o que denominamos “ponderação” ou “sopesamento”. Vejamos um exemplo: o direito fundamental de imagem (artigo 5°, incisos V e X, CF) de uma pessoa pública ou famosa (um político ou um ator) não é igual ao direito fundamental de imagem de uma pessoa comum do povo. Em face do interesse da sociedade em saber o que faz uma pessoa pública, até mesmo em seu momento de lazer, o direito fundamental de imprensa (direito de informar – artigo 5°, incisos IV, VI, VIII, IX, XIII, XIV e artigo 220, CF) se sobressai. O direito de imprensa, neste caso, prevalece sobre o direito de imagem da pessoa pública. O direito de imagem da pessoa pública, ou direito de privacidade, fica diminuído. O direito de imagem das pessoas públicas, notórias e famosas, fica proporcionalmente diminuído face ao direito fundamental de imprensa.

Cidadania

Antes da CF/88, o conceito de “cidadania” era muito restrito. Significava apenas “aquele que podia votar e ser votado”. Em outras palavras, significava apenas aquele podia “eleger e ser eleito”.

Hoje o vocábulo tem outro significado, muito mais amplo.

Hoje, cidadania, “ser cidadão”, do latim “civitas” (cidade) significa ser livre na cidade, ou seja, ser livre no país para participar da vida estatal desta cidade/país. Livre para LIGAR-SE ao Estado, isto é, participar da vida estatal, escolher seus representantes livremente, votar, ser votado, dar palpites, participar do governo, ser um membro ativo na sociedade, participar de referendos, plebiscitos (artigo 14, CF) e propor a criação de leis (iniciativa popular – artigo 61, parágrafo 2°, CF), um membro ativo por escolha livre. A CIDADANIA EXPRESSA OS DIREITOS POLÍTICOS, que são os direitos de participar dos afazeres do Estado na sua totalidade

Hoje, a cidadania é o direito de ter direitos.

A cidadania é uma “capacidade” conferida ao indivíduo. Uma capacidade eleitoral e política. Neste ponto, então, o estrangeiro não é cidadão, pois não pode votar e ocupar certos cargos públicos (vedações do artigo 12, parágrafo 3°, CF). O estrangeiro não pode ligar-se totalmente ao Estado. A ele são garantidos os Direitos Fundamentais, conforme o caput do artigo 5°, CF, mas não o direito de voto previsto no artigo 14, CF.

A cidadania é direta e totalmente vinculada e relacionada com a DEMOCRACIA. O vocábulo democracia (“demo” – povo; “cracia” – poder) significa “participação do povo no poder”, “feitura de leis pelo povo”. O poder emana do povo e em seu nome será exercido (artigo 1°, parágrafo único, CF).

O status de cidadão, pois, é alcançado com o título de eleitor.

Somente o eleitor tem direito de participar da vida política de seu Estado. É o direito do indivíduo de ser ouvido. É o direito soberano de participação do povo. A cidadania é a titularidade dos direitos políticos (votar, ser votado e dar palpites), mais as suas consequências.

A cidadania encontra-se prevista como pilar (princípio fundamental) da República Federativa do Brasil.

De fato, o artigo 1°, inciso II, CF, consagra-a como Princípio Fundamental.

Os Princípios Fundamentais encontram-se logo no início da Constituição, dos artigos 1° ao 4°, para que o intérprete tenha noção de como se estrutura o Estado Brasileiro e como deverá proceder na interpretação dos artigos seguintes da própria Constituição.

Princípio Fundamental difere de Direito Fundamental. O Princípio é um guia valorativo para elaboração das leis e para o agir e julgar.

O melhor conceito de princípio da doutrina nacional é o de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” (Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 13ª Ed., 2001, p. 771-772).

Princípios não são regras. Não têm carga normativa, mas carga valorativa. Servem de vetor, orientando a aplicação da norma e orientando a elaboração das leis por parte do legislador.

Por força do artigo 1°, inciso II, CF, a cidadania é um princípio fundamental previsto na CF (Título I).

Diz o artigo 1°, no caput, que somos uma República Federativa. A República (res publica, do latim res: coisa) é forma de governo. Temos apenas 2 formas de governo: república ou monarquia. Adotamos a primeira. A República denota organização do Estado e, também, forma de relação do Estado com os cidadãos.

Nossa cidadania é justamente a participação nos negócios da República.

O caput do artigo 1° traz, ainda, a determinação de sermos um Estado Democrático de Direito.

O Brasil é, um Estado Democrático (participação do povo nos afazeres do Estado – é a consagração da democracia vista acima) e, também, em Estado de Direito (em que prevalecem a ordem e as leis).

Costumam os doutrinadores dizer que, hodiernamente, o Brasil evoluiu para um Estado Democrático e Social de Direito.

O termo “social” indica que o Estado Brasileiro deve desenvolver prestações positivas a favor dos cidadãos, e não ser mero agente passivo e observador da sociedade.

Prestações positivas na área da saúde e educação, por exemplo, com medidas efetivas e protetivas dos cidadãos (benefícios).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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