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Procedimentos Especiais

8.1. Procedimentos Especiais

Os procedimentos especiais, por questão lógica, utilizam-se do regramento do rito ordinário de forma subsidiária. Nesse sentido, os esclarecimentos feitos nos próximos itens se relacionam às normas que os diferenciam.

8.1.1. Procedimento da competência do Tribunal do Júri

Introdução

O Tribunal do Júri é órgão de importância ímpar no nosso ordenamento judicial.

A sua previsão é constitucional, artigo 5º, XXXVIII.

São princípios que devem nortear a legislação ordinária:

a) Plenitude de defesa;

b) Sigilo das votações;

c) Soberania dos veredictos;

d) Competência mínima (para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida)

A organização e procedimento do Tribunal do Júri são previstos no CPP, artigos 406/497.

Organização e constituição do júri

O Júri é órgão da justiça comum estadual ou federal, tendo como características:

1) Órgão colegiado (CPP, art. 447):

25 jurados (sendo que 7 formam o conselho de sentença)

1 juiz togado

2) Órgão horizontal: não há hierarquia entre os juízes;

3) Órgão heterogêneo: formado por juízes leigos e juiz togado

4) Órgão temporário: a convocação dos 25 jurados é feita por tempo determinado.

Jurados

Requisitos  (CPP, art. 436):

a) ser maior de 18 anos

b) ser cidadão

c) ter notória idoneidade

Isenções (CPP, art. 437):

Obrigatória: agentes políticos e servidores que atuam na Justiça, no MP e na Defensoria

Facultativa: maior de 70 anos

Concedidas pelo juiz: justo impedimento

A função de jurado constitui serviço obrigatório, salvo a chamada escusa de consciência com sujeição a prestação alternativa (CPP, art. 438).

Procedimento

Bifásico

1) Sumário da culpa;

2) Juízo da causa

Sumário da Culpa (“Judicium accusationis“) CPP, arts. 406/420

O Sumário da culpa é dividido em:

1) Oferecimento da denúncia ou queixa (CPP, art. 406)

2) Recebimento da denúncia ou queixa (CPP, art. 406 c/c art. 395)

3) Citação (CPP, art. 406)

4) Resposta escrita (CPP, art. 406, §3º c/c art. 408)

5) Réplica da acusação (CPP, art. 409)

6) Despacho saneador (CPP, art. 410)

7) Audiência (CPP, art. 411)

8) Decisão:

– Pronúncia (CPP, art. 413)

Juízo positivo de admissibilidade da acusação, com a submissão do acusado a júri. Contra cabe R.S.E.

– Impronúncia (CPP, art. 414)

Juízo negativo de admissibilidade da acusação, gerando coisa julgada formal. Possibilidade de reabertura do processo se existirem provas novas. Contra cabe Apelação.

-Absolvição Sumária (CPP, art. 415)

Sentença absolutória ante aos quatro fundamentos previstos no artigo. Contra cabe Apelação.

– Desclassificação (CPP, art. 419)

Quando o juiz entende que ocorreu outro crime que não o crime doloso contra a vida. Via de regra, o juiz deve remeter o processo para o juiz singular competente. Contra cabe R.S.E.

Juízo da Causa (“Judicium causae“) CPP, arts. 421/497

Operada a preclusão da pronúncia, ocorre o início desta segunda fase.

O juízo da causa é dividido em:

1) Requerimento de provas pela acusação (CPP, art. 422) no prazo de 5 dias com rol de testemunhas (no máximo 5 por réu);

2) Requerimento de provas pela defesa (CPP, art. 422) no prazo de 5 dias com rol de testemunhas (no máximo 5 por réu);

3) Despacho saneador (CPP, art. 423): sanar nulidades; requisitar diligências; elaborar relatório; designar data do julgamento.

Desaforamento

(CPP, art. 427/428):

É o ato pelo qual o julgamento da causa é submetido a um foro estranho ao do delito. O Desaforamento prorroga a competência. A decisão sobre o desaforamento é do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal.

Hipóteses:

            a) Dúvida da imparcialidade dos jurados;

            b) Risco à segurança do réu;

            c) Interesse da ordem pública;

            d) Transcorrer mais de 6 meses da preclusão da pronúncia;

4) Sessão de Julgamento

A sessão de julgamento é dividida em:

a) Instalação da sessão:

– pedidos de adiamento e dispensa dos jurados;

– conferência das 25 cédulas;

– chamada dos jurados (presença mínima de 15 jurados);

– verificação das presenças (do réu, advogado, promotor, querelante, assistente e testemunhas).

b) Formação do conselho de sentença

– advertência aos jurados sobre a incomunicabilidade e sobre as incompatibilidades;

– sorteio dos 7 jurados: com possibilidade de recusas imotivadas (3 no máximo) e as motivadas. Primeiro a defesa e depois a acusação;

– compromisso dos jurados.

c) Instrução (CPP, art. 473/475)

– declarações do ofendido;

– testemunhas de acusação;

– testemunhas de defesa;

– leitura de peças;

– interrogatório do réu;

d) debates orais

– acusação 1:30h;

– defesa 1:30h;

– réplica 1:30h;

– tréplica 1:30h;

Se tiver mais de um réu, ao tempo da acusação e da defesa será acrescido uma hora e a réplica e tréplica será dobrado o tempo (CPP, art. 477, §2º).

e) julgamento

Após os debates, o juiz deve perguntar aos jurados se os mesmos têm alguma dúvida e se estão habilitados (CPP, art. 480, §1º):

– leitura dos quesitos (CPP, art. 482/483): somente através de proposições afirmativas levando em conta a pronúncia e as decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, os debates e o interrogatório do réu;

– votação em sala especial: presença do juiz, MP, jurados, defensor e serventuários;

– pronunciamento da votação;

– sentença:

1 – condenação: dosimetria da pena e júri julga eventual crime conexo;

2 – absolvição: julga-se conforme o art. 386, do CPP e  júri julga eventual crime conexo;

3 – desclassificação: juiz presidente julga o crime desclassificado e também eventual crime conexo.

8.1.2. Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos também são conhecidos como “crimes funcionais”.

São aqueles em que a condição de funcionário público figura como elementar ou circunstância do tipo penal. No Código Penal se encontram a partir do artigo 321.

Em sede de CPP, a matéria está normatizada nos artigos 513/518.

Inicialmente, o artigo 513 determina a “informatio delicti”, o que em nada difere dos demais crimes:

“Art. 513.  Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.”

Já o dispositivo seguinte traz regra nova, qual seja a da necessidade da chamada defesa prévia:

“Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.”

Assim o procedimento deverá observar a seguinte sequência:

1) Oferecimento de denúncia ou queixa;

2) Defesa preliminar nos crimes afiançáveis antes do recebimento;

3) Recebimento da denúncia (e passa a correr pelo procedimento comum ordinário ou sumário) ou rejeição da denúncia (com a extinção do processo)

Observações

– A defesa preliminar não se estende ao particular que esteja sendo julgado junto;

– O STJ entende que se a acusação vier com peças informativas precisa da defesa preliminar; se a acusação vier com inquérito policial não é necessário a defesa preliminar (Súmula 330).

– A falta de defesa preliminar gera a nulidade relativa.

8.1.3. Crimes de calúnia e injúria, de competência do juiz singular

Inicialmente cumpre esclarecer que, apesar do CPP indicar o procedimento somente para a calúnia e a injúria, o entendimento é de que a difamação também está incluída, não existindo diferença procedimental (guardadas as suas respectivas especialidades) para os três crimes contra a honra.

A ação penal deve ser iniciada conforme as situações abaixo indicadas:

1) Regra: mediante queixa (ação penal privada);

2) Exceções:

a) Ação penal pública condicionada à representação:

a.1. crime contra a honra de funcionário público (STF 714);[1]

a.2. injúria qualificada pelo preconceito (CP, art. 140, §3º);

b) Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça (crimes contra altas autoridades);

c) Ação penal pública incondicionada (injúria real – CP, art. 140, §2º).

Em sede de CPP, a matéria está normatizada nos artigos 519/523.

O procedimento tem de diferente:

1) Audiência de conciliação entre o querelante e o querelado (só para a ação privada):

“Art. 520.  Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.”

2) Exceção de verdade nos casos em que caiba:

“Art. 523.  Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.”

3) Anteriormente ao ajuizamento da ação, cabe pedido de explicação (art. 144, CP):

“Art. 144 – Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.”

No mais o procedimento deve ser igual ao comum.

8.1.4. Crimes contra a propriedade imaterial.

Os crimes contra a propriedade imaterial estão contidos no artigo 184 do Código Penal.

Procede-se mediante: 

a) queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184 do CP; 

b) ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1o e 2o do art. 184 do CP; 

c) ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público; 

d) ação penal pública condicionada à representação, nos crimes previstos no § 3o do art. 184 do CP. 

O procedimento deve adotar subsidiariamente o rito comum, guardando especialidade as seguintes características principais:

1) No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

2) A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão, e quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será apresentado dentro de 3 (três) dias após o encerramento da diligência. Encerradas as diligências, os autos serão conclusos ao juiz para homologação do laudo.

3) Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo.

4) Nos casos das infrações previstas nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 184 do Código Penal, a autoridade policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito.

5) Subsequente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

6) O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio. 

8.1.5. Restauração de autos extraviados ou destruídos

 O procedimento de restauração de autos está previsto nos artigos 541/548, do CPP.

Em verdade este procedimento é um mero incidente, necessário para que se dê andamento ao processo.

As principais ocorrências deste procedimento são:

– Iniciativa de ofício ou por provocação;

– O escrivão certifica o estado do processo e reproduz o quanto for possível;

– Requisitam-se cópias em repartições públicas e outras;

– As partes são citadas;

– Em audiência as partes mencionam em termo circunstanciado os pontos de acordo e exibem e conferem certidões e mais documentos produzidos;

– Diligências determinadas pelo juiz;

– Decisão em 10 dias

– Recurso de apelação

Observações

1) Serão restaurados os autos tanto em primeira como em segunda instância;

2) Proceder-se-á à restauração na primeira instância, ainda que os autos se tenham extraviado na segunda;

3) Com a sentença de restauração os novos autos passam a ser considerados;

4) Poderão também ser inquiridas sobre os atos do processo que deverá ser restaurado, as autoridades, os serventuários, os peritos e mais pessoas que tenham nele funcionado

5) Os causadores de extravio de autos responderão pelas custas, em dobro, sem prejuízo da responsabilidade criminal.

6) Se no curso da restauração aparecer os autos originais, nestes continuará o processo, apensos a eles os autos da restauração.

Neste caso, também poderá ser privada, conforme a súmula 714, do STF.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Processo e Procedimento em Matéria Processual Penal

7.1. Processo e procedimento em matéria penal

7.1.1. Pressupostos Processuais

Pressupostos processuais são requisitos necessários para existência e validade de um processo. Note-se que sem a presença deles no caso concreto, o processo ou é inexistente ou é inválido, sendo que em qualquer uma das duas hipóteses, o processo não alcançará o seu desiderato.

Apesar da grande falta de sintonia da doutrina sobre o tema, é possível se classificar os pressupostos processuais penais da seguinte forma[1]:

Pressupostos de Existência

1) órgão dotado de jurisdição: juiz ou tribunal

2) pedido realizado pela acusação

3) partes: autor e réu

Pressupostos de Validade

1) competência e imparcialidade do juiz

2) capacidade das partes:

            a) capacidade para ser parte;

            b) capacidade para estar em juízo (capacidade processual);

            c) capacidade postulatória: para agir em juízo.

3) citação válida do réu

4) intervenção do Ministério Público (como parte ou como fiscal da lei)

5) existência de defesa (através de defensor dativo ou constituído)

6) procedimento adequado

7) ausência de pressupostos negativos de litispendência e coisa julgada

7.1.2. Formas Procedimentais

O processo pode ser considerado como o conjunto de atos tendentes à solução definitiva do conflito de interesses.

Através do processo, o juiz exerce a função jurisdicional (aplicação da lei ao caso concreto). Assim, fácil perceber que o processo é a instrumentalização da ação penal.

O procedimento por sua vez não se confunde com o processo, pois aquele é a ordem concatenada e prevista em Lei com a qual os atos processuais se realizam no curso deste.

A previsão do procedimento na lei se faz necessária para que os sujeitos do processo (juiz, acusador e defensor) saibam como os atos se sucederão, podendo realizar seu mister de forma à implementar a justiça. Outrossim, como a realização da justiça é de interesse da sociedade, as normas que regem o procedimento são de ordem pública, devendo as partes e o juiz zelar pelo seu cumprimento, assim como previsto.

No sentido acima esposado, é a lição do prof. Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Visto dessa maneira, o processo não passa de uma série de atos visando à aplicação da lei ao caso concreto.

A palavra “ato”, do latim actum, do verbo egere, significa feito. Logo, “ato” é aquilo que é feito pelo homem: um bilhete, um livro, uma pergunta, tudo são atos.

Quando o ato tem importância para o processo ele se diz ato processual: a denúncia, seu recebimento, a citação, o interrogatório etc.

Entre o ato inicial (denúncia), exercício do direito de ação, e a decisão final sobre o mérito, numerosos atos são realizados, de acordo com as regras e formalidades previamente traçadas e esses atos vão avançando até atingir o ponto culminante do processo, que é a decisão sobre o meritum causae, quando, então, o Juiz dirá se procede ou improcede a pretensão punitiva.”

O procedimento, previamente previsto em lei, pode estar dentro ou fora do Código de Processo Penal.

Conforme o CPP, os procedimentos se dividem em comum ou especial:

1 – Procedimento comum:

a) Ordinário: quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (v.g. crimes de extorsão, estupro, roubo, latrocínio, furto, receptação, incêndio, concussão, peculato);

b) Sumário: quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade e superior a 2 anos (v.g. crimes de apropriação indébita, corrupção, homicídio culposo, tentativa de furto);

c) Sumaríssimo: para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da Lei 9.099/95.

2 – Procedimento especial:

  1. Procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri: para crimes dolosos contra a vida;
  2. Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos: para os crimes em que o réu seja funcionário público;
  3.  Procedimento dos crimes de calúnia e injúria: relativo aos crimes contra a honra, incluindo-se também o crime de difamação;
  4. Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial: relativo aos crimes que tenham como objeto a propriedade imaterial.

Por outro lado, o procedimento pode estar previsto fora do CPP, ad exemplum:

  1. Tráfico de drogas, previsto na Lei n. 11.343/2006;
  2. Crimes falimentares, previsto na Lei n. 11.101/2005;
  3. Procedimento contra organizações criminosas Lei n. 9.034/95;
  4. Abuso de autoridade Lei n. 4898/65;

Importante consignar que o próprio CPP determina que as disposições do procedimento ordinário aplicam-se de forma subsidiária aos processos especial, sumário e sumaríssimo. Assim, na ausência de regra determinada para situação específica processual, deve-se aplicar a regra prevista para o rito ordinário que é mais completo que os demais.

7.1.3. Procedimento Comum

Ordinário

O procedimento ordinário tem previsão no CPP, artigos 395/405 e tem as seguintes fases:

Fase Postulatória

1) Oferecimento da denúncia ou queixa

*Requisitos do artigo 41 e 44 do CPP;

*Rol de testemunhas (até 8 testemunhas).

2) Recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa

* Rejeição (CPP, art. 395)

a) inépcia da petição inicial;

b) falta de condições da ação ou pressupostos processuais;

c) falta de justa causa (ausência de materialidade ou indícios de autoria).

3) Citação do acusado

* Citação real ou citação ficta

4) Resposta escrita

* Prazo de 10 dias do ato de citação ou comparecimento da parte/advogado, se por edital;

* Natureza obrigatória;

* Rol de testemunhas (até 8 testemunhas).

5) Réplica da acusação

* Quando na defesa escrita for juntado documento ou arguida preliminar (CPP, art. 409, por analogia).

Cumpre notar que é discutível a existência de réplica no processo comum ordinário. Nesse sentido, é a lição de Fernando Capez[3]:

“A ausência de previsão legal faltante gerará discussões, podendo surgir posicionamento no sentido de que o art. 409 do CPP deve ser aplicado analogicamente ao procedimento ordinário, tendo em vista que a ausência de oitiva do Ministério Público violaria o princípio da paridade de armas”

Também sobre o tema se manifestaram os profs. Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Rios Gonçalves:

 “A acusação não se manifesta após o oferecimento da resposta escrita, salvo se for apresentado documento novo (princípio do contraditório)”

6) Decisão do Juiz

* Após a fase anterior, o juiz tem as seguintes opções:

a) Julgamento antecipado da lide (art. 397) pela absolvição sumária:

I – por atipicidade;

II – por excludente de ilicitude;

III – por excludente de culpabilidade;

IV – por extinção da punibilidade;

b) Designação de audiência.

Fase de instrução, debate e julgamento

Audiência em até 60 dias (nesta ordem):

1) Declaração da vítima;

2) Testemunhas de acusação;

3) Testemunhas de defesa;

4) Esclarecimento do perito, acareações e reconhecimentos;

5) Interrogatório do réu;

6) Debates orais;

* 20 minutos prorrogáveis por mais 10 para as partes (prazo individual se existirem dois ou mais réus). Assistente de acusação tem 10 minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de defesa.

* Se houver complexidade, o juiz autoriza as alegações finais por escrito (memoriais) no prazo de 5 dias sucessivamente. Após, o juiz terá 10 dias para proferir sentença.

7) Sentença do juiz (art. 381 e ss, CPP).

OBS: aplica-se o princípio da identidade física do juiz: o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Sumário

O procedimento sumário tem previsão no CPP, artigos 531/538. Por infeliz técnica do legislador o rito sumário está dentro do capítulo dos procedimentos especiais, apesar de não o ser.

Este rito é usado para os casos em que tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade e superior a 2 anos (v.g. crimes de apropriação indébita, corrupção, homicídio culposo, tentativa de furto).

 Fases deste procedimento:

  1. Oferecimento da denúncia ou queixa;
  2. Recebimento da denúncia ou queixa (ou sua rejeição, contra a qual cabe recurso em sentido estrito);
  3. Citação do acusado;
  4. Resposta escrita[5];
  5. Decisão da absolvição sumária ou prosseguimento do feito com designação de audiência;
  6. Audiência para oitiva de testemunhas, interrogatório, debates e julgamento.                    

Como se pode perceber, o procedimento sumário é bastante semelhante ao ordinário tendo como diferencial:

a) Rol de testemunhas: número máximo de 5;

b) Audiência marcada no prazo de até 30 dias;

c) Impossibilidade de pedido de novas diligências ao término da instrução;

d) Impossibilidade de conversão dos debates orais em memoriais com a posterior prolação da sentença.

Sumaríssimo

O Rito sumaríssimo é aplicado às infrações penais de menor potencial ofensivo, com o julgamento no Juizado Especial Criminal como regra.

Por sua vez, tais infrações são definidas pela Lei 9.099/95:

“Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”

O procedimento no Juizado Especial Criminal é dividido nas seguintes fases:

I – Fase Preliminar

1) A autoridade policial (que será via de regra um oficial da polícia militar) que tomar conhecimento da ocorrência, lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

2) Designada audiência preliminar, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

3)  Se houver composição dos danos civis (transação civil) será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível e terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

4) Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.

5) Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta, o que recebe o nome de transação penal.

Obs: Não se admitirá a proposta de transação penal se ficar comprovado:

a) ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

b) ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa (transação penal anterior);

c) não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente à adoção da medida.

6) Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz e homologada (se presentes os requisitos legais).

OBS: STF súmula vinculante 35: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.”.

7) Contra a decisão que homologou a transação penal cabe recurso de apelação.

II – Procedimento Sumaríssimo

1)No caso de ação penal de iniciativa pública, o Ministério Público oferecerá ao Juiz denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. No caso de ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral.

Obs: Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, para o juízo comum onde o processo correrá pelo rito sumário. Este procedimento também é adotado se a ação penal for privada e houver complexidade.

2)Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado.

3)No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, haverá a tentativa de transação civil e penal (se já não tiver ocorrido anteriormente).

4)Não sendo a hipótese de transação, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

5)Contra a sentença (que não terá relatório) caberá o recurso de apelação no prazo de 10 dias. O recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no mesmo prazo.

Obs: A apelação é julgada pelo chamado colégio recursal, composto por turma de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

Suspensão Condicional do Processo

A lei 9.099/95 trouxe ao ordenamento jurídico importante instituto que visa a despenalização, qual seja a “suspensão condicional do processo”. O regramento é previsto no artigo 89, da citada lei:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).”

Uma vez aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de frequentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Observações

O Juiz poderá especificar outras condições que ficam subordinadas à suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

As principal súmula que se aplica ao instituto é a STF 696: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal”.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Busca e apreensão

6.1. Busca e apreensão

6.1.1. Conceito e objeto

A busca e apreensão é uma medida de natureza acautelatória que visa impedir o perecimento de coisas ou pessoas.

A busca é antecedente e a apreensão é consequente (na hipótese da busca restar positiva, importando na detenção física). A busca e a apreensão podem ser realizadas tanto na fase de investigações como durante o processo.

O objeto desta medida acautelatória será coisas ou pessoas, conforme previsão no artigo 240, §1º, do CPP:

“Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.”

Necessário somente se fazer a ressalva prevista no artigo 243, §2º, do CPP de que não será objeto desta medida documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes (CPP, art. 242).

6.1.2. Busca Domiciliar

A busca domiciliar ocorrerá em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

Destarte, a busca domiciliar deverá atender o princípio da inviolabilidade de domicílio insculpida no artigo 5º, XI, da CF:

“XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” 

Em consonância com o disposto na CF, o CPP determina que se o morador consentir, poderá a busca ser realizada a noite (CPP, art. 245).

A busca domiciliar é executada pela autoridade policial ou pela própria autoridade judiciária, sendo que no primeiro caso, necessário a existência de mandado para tanto.

Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.

Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais.

6.1.3. Busca Pessoal

A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Nas demais hipóteses, necessário o mandado.

A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

6.2. Citações, Intimações e Notificações em Processo Penal.

O processo tem como conceito o conjunto de atos tendentes a uma solução definitiva dos conflitos de interesses.

Destarte, as partes têm o direito à ciência dos atos processuais a fim de poder exercerem suas respectivas pretensões (acusação pelo autor e ampla defesa pelo réu).

Nesse sentido, a fim de respeitar o princípio constitucional do contraditório, surge a necessidade da comunicação dos atos processuais, o que se dá através dos institutos da citação, intimação e da notificação.

6.2.1. Citação

A citação é o ato através do qual se dá ciência à parte de que existe uma demanda contra a mesma.

A citação é dividida da seguinte forma:

1) Citação Real, onde se tem certeza que o citado tomou conhecimento de que contra si existe uma demanda em curso;

2) Citação Ficta, onde se presume que o citado tenha tomado conhecimento de que contra si existe uma demanda em curso;

Por seu turno, a citação real se dará por mandado a ser cumprido pelo oficial de justiça; já a citação ficta se dará por edital (realizado através da publicação em jornal) ou por hora certa (realizada pelo Oficial de Justiça).

Citação por Mandado

A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.

O artigo 352 estabelece o conteúdo do mandado de citação:

        “I – o nome do juiz;

        II – o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;

        III – o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;

        IV – a residência do réu, se for conhecida;

        V – o fim para que é feita a citação;

        VI – o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;

        VII – a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.”

Ademais, necessário a observância dos requisitos da citação por mandado:

1) – leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;

2) – declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.

Citação com hora certa

Nova modalidade de citação, introduzida no CPP através da Lei 11.719/08, tem como premissa a aplicação subsidiária do CPC, artigos 252/254.

A citação com hora certa ocorrerá quando o réu se ocultar para não ser citado (CPP, art. 362). Nesse sentido, caso o Oficial de Justiça perceba a aludida ocultação, deverá certificar o ocorrido e proceder conforme informa o CPC:

“Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Parágrafo único.  Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.

Art. 253.  No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência.

§ 1o Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.

§ 2o A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.

§ 3o Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

§ 4o O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia.

Art. 254.  Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência.”

Por final, após realizada a citação por hora certa, caso o acusado não compareça em juízo para exercitar a ampla defesa, será nomeado defensor dativo para tal mister.

Citação por edital

A citação por edital se dará na hipótese do réu não ser encontrado.

O prazo do edital é fixado pela lei: 15 dias (CPP, art. 361).

Ademais, o edital indicará (Art. 365):

        “I – o nome do juiz que a determinar;

        II – o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo;

        III – o fim para que é feita a citação;

        IV – o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;

        V – o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação”

Finalmente, determina o CPP que o edital “será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação” (parágrafo único do art. 365).

Importante consignar que se o acusado for citado por edital e não constituir advogado nem comparecer em juízo, o processo não poderá prosseguir.

Nessa hipótese o processo deverá ficar suspenso (e também o curso da prescrição, pelo máximo da pena cominada). Contudo, poderá o juiz proceder de duas formas:

a) determinar a realização de diligências para produção antecipada de provas urgentes;

b) decretar a prisão preventiva do réu, se presentes os requisitos ensejadores da mesma.

Observações sobre a citação

Cumpre encerrar o tema com as seguintes observações:

a) A citação de militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço;

b) Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado;

c) No caso de citação de funcionário público, o seu chefe deverá ser notificado para que o mesmo proceda a substituição por outro funcionário, quando o réu tiver que se ausentar para o comparecimento em juízo;

d)  Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante (com endereço conhecido), será citado mediante precatória;

e) Quando o réu estiver no estrangeiro (com endereço conhecido), a citação se dará através de carta rogatória.

f) As citações que houver de ser feitas em legações estrangeiras (embaixadas e consulados) serão efetuadas mediante carta rogatória.  

6.2.2. Intimação

A intimação é o ato através do qual se dá ciência à parte da existência de um ato (antecedente) para que possa praticar outro ato (consequente).

A intimação terá lugar quando o juiz proferir nos autos um despacho, decisão ou sentença, bem como o Tribunal, através de órgão colegiado, prolatar acórdão.

A intimação deverá observar as seguintes regras:

1) aplicação das regras previstas para a citação;

2) a intimação deverá ser do réu e do seu defensor;

3) a intimação do MP e do Defensor Público será pessoal;

4) A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. 

5) Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. 

6) Se o réu estiver na comarca onde o processo corre, será intimado por mandado;

7) Se o réu estiver fora da comarca onde o processo corre, será intimado por carta precatória;

8) Se o réu estiver fora do território nacional, será intimado por carta rogatória.

6.2.3. Notificação

“A notificação é a comunicação à parte, ou outra pessoa, do dia, lugar e hora de um ato processual a que deva comparecer ou praticar. Diferenciando-se, por conseguinte, da intimação, porquanto se refere a um ato futuro, enquanto esta alude a ato já praticado, ato passado”.

Esta blog é de autoria de Junior Campos Ozono

Provas Processuais Penais – Reconhecimento de Pessoas e Coisas

5.1. Reconhecimento de Pessoas e Coisas

Conceito

Trata-se de meio de prova que tem por objetivo verificar e confirmar a identidade de pessoa ou coisa eventualmente utilizada para o cometimento da infração ou objeto desta.

Os requisitos para o reconhecimento de pessoas estão previstos no artigo 226 do CPP, e, por força do artigo 227, devem ser aplicadas ao reconhecimento de objetos, naquilo que for compatível.

São eles:

– a pessoa que for fazer o reconhecimento deve ser convidada a fazer a descrição prévia da pessoa a ser reconhecida;

– a pessoa cujo reconhecimento se pretende deve ser colocada, se possível, ao lado de outras pessoas semelhantes;

– se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

– do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Conforme dispõe o parágrafo único do art. 226, o inciso III não se aplica na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Note-se que o reconhecimento de que trata o CPP somente abrange o reconhecimento pessoal, não tratando do reconhecimento fotográfico ou realizado de outra maneira, o que, nas palavras de José Frederico Marques:

”se de outra forma efetuar-se o reconhecimento de pessoa ou coisa, nem por isso deve o juiz, a priori, recusar-lhe qualquer valor probatório. Tal orientação não condiz com os princípios aceitos em nossa legislação sobre o livre convencimento.

Assim sendo, não nos parece muito acertado rejeitar-se, de plano, como elemento de prova, o reconhecimento feito diante de fotografias. Tudo depende, em cada caso, das circunstâncias que rodearam o reconhecimento e dos dados que foram fornecidos pela vitima ou testemunha, para fundamentar suas afirmativas.”

Aqui cabe a ressalva de Denílson Feitoza[2] de que o reconhecimento fotográfico sem outras provas não é suficiente para embasar uma sentença condenatória.

Por fim, por força do artigo 228, se várias forem as pessoas chamadas para realizar o reconhecimento de pessoa ou objeto, deverão permanecer isoladas, sem qualquer contato umas com as outras.

5.2. Acareação

Conceito

Segundo Denílson Feitoza acareação é o “ato de natureza probatória, no qual duas ou mais pessoas são colocadas frente à frente, para elucidarem pontos controvertidos de suas declarações, quanto a fatos ou circunstâncias relevantes para a solução da causa”.

O artigo 230 dispõe sobre a acareação a ser realizada quando somente presentes uma das testemunhas, que explicará os pontos controvertidos, após ter conhecimento da versão da outra testemunha. Caso as divergências permaneçam, a outra testemunha será ouvida através de carta precatória onde estarão consignados os trechos controvertidos, bem como o texto do auto onde a testemunha presente explica as divergências.

Note-se que a realização de acareação por carta precatória somente deverá ser realizada quando não importar em demora prejudicial e for conveniente ao processo.

A acareação pode ser determinada tanto pela autoridade policial quanto pela judicial, e feita:

– entre acusados;

– entre acusado e testemunha;

– entre testemunhas;

– entre acusado e ofendido;

– entres testemunhas e ofendido;

– entre as pessoas ofendidas.

5.3. Prova Documental

Conceito

Prova documental é aquela que tem por base um documento público ou particular comprobatório de um determinado fato.

Documento

Segundo o artigo 232 do Código de Processo Penal “consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.”

Podemos perceber pela definição legal que o legislador utilizou a definição que tradicionalmente liga a ideia de documento ao escrito em papel ou material semelhante, porém atualmente tal limitação não é suficiente para definir o conceito de documento, tendo em vista as novas formas de documentos que surgiram em decorrência da evolução tecnológica da sociedade.

Nesse sentido, foi editada a Medida Provisória 2.200-2/2001 que dispõe sobre os documentos produzidos em meio eletrônico.

Newton de Lucca faz a ressalva de que não existe diferença ontológica entre a noção tradicional de documento e a noção de documento eletrônico, uma vez que este também é um meio material de representação de um fato, diferenciando-se somente com relação ao meio utilizado.

Abrangendo esta ideia, podemos utilizar a definição de Guilherme de Souza Nucci, que define documento como “toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar um fato juridicamente relevante”.

Formas

Com relação às formas do documento, dividem-se em:

–>Originais;

–>Cópias.

Veja que com relação às copias, o parágrafo único do CPP dispõe que:

Parágrafo único.  À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.

Espécies

Dividem-se em 4 espécies:

–>gráficos – quando a ideia ou fato é representado por sinais gráficos diversos da escrita;

–>diretos – quando o fato representado se transmite diretamente para a coisa representativa;

–>indiretos – quando o fato representado se transmite pelo sujeito do fato;

–>eletrônicos ou digitais – quando a ideia ou fato é representado por meio eletrônico ou magnético;

Normas procedimentais

As restrições que se aplicam às provas em geral aplicam-se também às provas documentais, assim, não poderão ser aceitos os documentos ilícitos, ou que contenham qualquer tipo de vício em sua origem.

Note-se que o artigo 379 do Código de Processo Penal Militar, o qual se aplica subsidiariamente ao Código de Processo Penal, dispõe que sempre que um documento for apresentado no processo, a parte contrária deverá ser ouvida.

Conforme dispõe o artigo 231 do CPP, os documentos podem ser apresentados em qualquer fase do processo, salvo os casos expressos em lei. Como restrição, temos o artigo 479 do CPP:

Art. 479.  Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Do incidente de falsidade

O CPP define nos artigo 145 a 148 o incidente de falsidade, que deve observar o seguinte rito:

Art. 145.  Arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo:

I – mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta;

II – assinará o prazo de 3 dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;

III – conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;

IV – se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.

Note-se que por expressa previsão do artigo 148 do CPP, qualquer que seja a decisão proferida no incidente instaurado, não fará coisa julgada com relação a ulterior processo penal ou civil que verse sobre a mesma falsidade, devendo ser comprovada novamente.

5.4. Prova Pericial

Das perícias em geral

O Capítulo II, do Título VII, do CPP (arts. 158 a 184) trata do exame de corpo de delito e das perícias em geral.

Somente para fins de esclarecimento, o exame de corpo de delito é a perícia realizada no corpo de delito, que é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal.

Note-se que o caput do artigo 159 do CPP, com a nova redação dada pela Lei nº 11.690/2008, dirimiu dúvida existente anteriormente, com relação à quantidade de peritos necessários para a realização dos exames, pois somente exige  um perito oficial com diploma superior, o qual pode ser substituído, na impossibilidade ou inexistência deste, por 02 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Por fim, cumpre destacar a ressalva realizada por Denílson Feitoza, de que somente o exame de corpo de delito direto é necessariamente uma perícia, pois o exame de corpo de delito indireto, como dispõe o art. 158 c.c. art. 167, ambos do CPP, pode ser feito através de outras provas, podendo ser suprido pela prova testemunhal. Note-se que a confissão não basta para suprir o exame de corpo de delito.

Natureza Jurídica

A prova pericial (assim como o exame de corpo de delito) é um meio de prova.

Conceito

Trata-se de prova decorrente de exame realizado por pessoa que detenha conhecimentos técnicos específicos, sendo realizado por determinação da autoridade judicial ou policial.

De fato o artigo 159, § 3º faculta que as partes indiquem assistente técnico e formulem quesitos, o que não era previsto até o advento da Lei nº 11.690/2008.

Importância das perícias

As perícias atualmente tornam-se muito importantes para o resultado do processo, pois inúmeros são os avanços tecnológicos e científicos advindo com o racionalismo, o que exigem um conhecimento técnico muito especifico, não se podendo exigir do magistrado que possua conhecimento especifico, por exemplo, sobre combinação de produtos químicos aptos a formarem uma bomba, conhecimento contábil aprofundado para análise de balanços e outros documentos em delitos econômicos, etc. Como lembra Sergio Ricardo de Souza[7]:

“Apresenta-se inquestionável a grande relevância que a prova pericial representa para a demonstração dos aspectos técnicos que influenciam na tipicidade e em circunstâncias relacionadas com os tipos penais, que influenciam diretamente na própria demonstração da materialidade daqueles crimes denominados de delicta facta permanentis, já que naquilo que diz respeito diretamente aos aspectos técnicos o órgão julgador ordinariamente se vale da conclusão da perícia, haja vista que não obstante a máxima latina de que o juiz é o peritum peritorum (perito dos peritos), na verdade, dada a alta complexidade e à diversificação das técnicas, dificilmente se encontraria, na época contemporânea , um ser humano de reunir todas as habilidades necessárias para julgar as inúmeras causas que são apresentadas ao Judiciário(…)”

Valoração da prova pericial

Podem ser distinguidos dois sistemas de apreciação dos laudos perícias:

–>vinculatório: o magistrado está vinculado ao resultado da perícia apresentado no laudo técnico.

–>liberatório: o magistrado não está vinculado ao resultado apresentado no laudo técnico, podendo aceitá-lo no todo ou em parte, desde que o faça fundamentadamente. Este foi o sistema adotado pelo processo penal brasileiro, decorrente do princípio da persuasão racional ou livre-convencimento do magistrado.

Obrigatoriedade da perícia

Em alguns crimes é obrigatória a realização de perícia, tendo em vista sua natureza. É o que dispõe o art. 158 do CPP, que determina que se a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto.

Assim, nos casos de crimes que deixam vestígios, é obrigatória a realização de exame pericial, que pode, contudo, ser suprido pelo exame de corpo de delito indireto, que, como vimos acima, não é necessariamente um exame pericial, através do depoimento de testemunhas.

Por fim, anote-se que também não é obrigatória a realização de outras perícias, embora requeridas pelas partes, se não forem necessárias ao esclarecimento da verdade, podendo o juiz ou a autoridade policial indeferi-las, nos termos do art. 184 do CPP. Desta decisão não cabe recurso, cabendo à parte, no caso de indeferimento pela autoridade policial, requerer ao magistrado sua produção, ou no caso de indeferimento pelo juiz, impetrar mandado de segurança, ou suscitar a matéria como preliminar de eventual futuro recurso.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono

Exame de Corpo de Delito

4.1. Exame de Corpo de Delito

Conceito

Corpo de delito são os elementos imperceptíveis da infração penal, isto é, são os vestígios deixados pelo ilícito penal, os elementos através do dos quais podem ser verificados a ocorrência de um crime.

Assim, o exame de corpo de delito é aquele realizado sobre tais vestígios, visando comprovar a ocorrência de um crime.

É a maneira pela qual se comprova a materialidade do delito praticado.

Duas são as espécies de exame de corpo de delito: direto e indireto.

a) Exame de corpo de delito direto é aquele realizado pelo perito em contato direto e imediato com os vestígios do crime.

b) Exame de corpo de delito indireto é aquele realizado através da análise de outros elementos que não propriamente os vestígios deixados pela prática criminosa.

Para efeitos de realização do exame de corpo de delito, as infrações penais subdividem-se em infrações penais que deixam vestígios materiais ou infrações penais intranseuntes, e infrações penais que não deixam vestígios, também chamadas de infrações penais transeuntes.

Note-se que por força do artigo 158 do CPP, quando tratar-se de infrações penais intranseuntes a realização de exame de corpo de delito será necessária.

Questão controvertida surge com relação ao que vem a ser que o exame de corpo de delito indireto, tendo vista o disposto no artigo 167 do CPP. Com efeito, o referido dispositivo legal dispõe que não sendo possível o exame de corpo de delito, por haver desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhes a falta.

Fernando da Costa Tourinho Filho, ao lado de Espínola Filho, entende que referido artigo não exige nenhuma formalidade para a constituição do exame de corpo de delito indireto, sendo o simples testemunho de que presenciou o crime ou viu seus vestígios suficiente para suprir o exame direto.

Já para Guilherme de Souza Nucci e Hélio Tornaghi, uma coisa não se confunde com a outra, sendo que o testemunho é a prova pela qual os peritos deverão realizar o exame, apresentando suas conclusões.

Exames periciais – dispõe o artigo 159 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada pela lei 11.690/2008, que os exames periciais devem ser realizados por um perito oficial, o qual deve portar diploma de curso superior.

A finalidade da perícia é auxiliar o julgador em questões situadas fora de sua área de conhecimento profissional, é o juízo de valorização exercido por um especialista, o perito.

Perito

É o auxiliar da justiça, cuja função é fornecer ao juiz dados instrutórios, de ordem técnica, realizando a verificação e a formação do exame do corpo de delito.

A legislação prevê dois tipos de perito, o oficial e o não oficial. O perito oficial é o concursado, com diploma superior. Já o perito não oficial, é aquele que não integra os quadros da administração pública, e que é nomeado diante do caso concreto, devendo prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função.

Realização das perícias

Para a realização da perícia, de acordo com o artigo 161, do CPP, pode ser designado qualquer dia e horário, de acordo com a necessidade e disponibilidade dos peritos. Ressalte-se, contudo, que o perito não pode recusar a nomeação e tampouco deixar de comparecer para a realização do exame, de acordo com o que dispõe os artigos 277 e 278 do CPP, salvo motivo justificável.

Exame necroscópico (autópsia)

É o exame realizado por peritos das partes internas de um cadáver, tendo como finalidade principal constatar a morte e sua causa, servindo, contudo, para a verificação de outros aspectos, como por exemplo, a trajetória do projétil e o número de ferimentos realizados, bem como os orifícios de entrada e saída dos instrumentos utilizados.

Excepcionalmente, a autópsia pode ser dispensada, nos termos do parágrafo único do artigo 162 do CPP.

O artigo 162 do CPP determina que a autópsia deverá esperar pelo menos 6 horas para que possa ser realizada, tempo este necessário para o surgimento dos sinais tanatológicos, a não ser que o perito, com base nas evidências da morte, julgue que possa ser realizado antes daquele prazo, o que deverá constar no auto.

Outras perícias

Outras perícias vêm discriminadas nos artigos 163 a 175 do CPP. São elas:

  • Exumação;
  • Exame de corpo de delito em caso de lesões corporais;
  • Exame de local;
  • Exame laboratorial;
  • Perícia furto qualificado e crimes afins;
  • Laudo de avaliação;
  • Exame de local de incêndio;
  • Exame grafotécnico;
  • Exame dos instrumentos utilizados nos crimes.

4.2. Interrogatório do acusado

Conceito

Segundo Guilherme de Souza Nucci[1] “é o ato processual que confere a oportunidade ao acusado de se dirigir diretamente ao juiz, apresentando sua versão defensiva aos fatos que lhe foram imputados pela acusação, podendo inclusive indicar meios de prova, bem como confessar, se entender cabível, ou mesmo permanecer em silêncio, fornecendo apenas dados de qualificação.”

Natureza Jurídica

Existem quatro posições a respeito da natureza jurídica do interrogatório.

– Meio de prova;

– Meio de defesa;

– Meio de prova e de defesa;

– Meio de defesa, fundamentalmente e indiretamente meio de prova.

Oportunidade

O interrogatório pode ser realizado a qualquer momento do processo, mesmo quando se encontrar em 2ª instância, caso entenda o magistrado haver interesse na inquirição do acusado. Contudo o momento ordinário para a realização do interrogatório é na audiência de instrução e julgamento, após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa, de acordo com redação que foi dada ao artigo 400, caput, do CPP, pela Lei nº 11.719/2008.

Note-se que ao determinar que o interrogatório fosse realizado como o último ato da audiência de instrução, antes das alegações finais, foi consagrado entendimento de que o interrogatório é primeiramente um meio de defesa, mas conforme seu conteúdo, pode ser meio de prova.

Características

O interrogatório é ato personalíssimo, contraditável e oral. Personalíssimo, pois somente o acusado é que pode ser interrogado, contraditável, pois as partes podem dele participar, elaborando perguntas diretamente ao réu e oral, segundo regra geral do processo penal brasileiro, embora deva ser reduzido a termo.

Formalidades

O interrogatório deve ser realizado na presença de um defensor, sendo assegurada a entrevista reservada do acusado com seu defensor.

O parágrafo 1º do art. 185, do CPP, define como regra geral a realização do interrogatório do réu preso “no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato”, porém, tendo em vista a falta de condições da maioria das instituições prisionais brasileiras, na prática a modalidade pouco tem sido utilizada, permanecendo a realização do interrogatório nos fóruns. 

O acusado deve ser cientificado previamente dos fatos que lhe imputam, bem como do direito que possui de permanecer em silencio, sendo que este não importará em confissão.

Quando o acusado não falar a língua nacional, deverá ser providenciado intérprete.

Com relação a interrogatório de mudos, surdos ou surdos-mudos, a previsão é de que a escrita supra a falta de comunicação oral. Na hipótese de o acusado não saber ler e escrever, será nomeado intérprete.

Interrogatório e ampla defesa

Como em todos os demais atos processuais, no interrogatório deve ser assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, ressaltando-se que, como ensina Antônio Scarance Fernandez[2], não existe, entre ambos, uma relação de derivação, sendo, na verdade, manifestações da garantia genérica do devido processo legal, intimamente ligados em decorrência da própria natureza do processo, que exige partes opostas, e uma em posição de defesa.

Assim, a existência de um processo implica, necessariamente, na existência da defesa da parte passiva, na relação jurídica adjetiva, sem nenhum obste que seja este o sujeito ativo na relação material. Contudo, acrescenta Scarance Fernandes[3] que tal fato não ocorre no processo penal, pois somente o Ministério Público e o ofendido podem exercer o direito de ação.

Observa Pontes de Miranda que a ampla defesa constitui: “direito subjetivo (constitucional) de defesa. Dela nasce direito constitucional a defender-se ou a ter tido defesa; em conseqüência disto, é nulo o processo em que não se assegura ao réu a defesa, ainda que tenha o juiz aplicado alguma lei” (Comentários à Constituição de 1967, 3º ed., tomo V, pág. 233).

Confissão

Segundo Nucci, é a assunção “contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso”.

Ressalte-se que a confissão pressupõe a admissão de algum fato criminoso e não de qualquer fato prejudicial ao acusado.

Outro ponto que merece destaque é que a confissão deve versar sobre um fato do qual já é suspeito ou acusado, pois caso assim não seja, tratar-se-á de auto-acusação ou autodenúncia.

Confissão qualificada

A confissão qualificada é aquela em que o acusado, embora reconheça a imputação que lhe fazem, alega circunstância que pode excluir sua responsabilidade ou atenuar sua pena.

4.3. Do ofendido e da confissão

Com o advento da Lei 11.690/2008, o legislador demonstrou maior preocupação com ofendido, mudando inclusive o título do capítulo, que antes se chamava “das perguntas ao ofendido”, ganhando acepção mais ampla, chamando-se “do ofendido”.

A redação do artigo 201, caput, permaneceu idêntica, dispondo sobre as declarações do ofendido.

Declarações do ofendido – é o ato pelo qual o ofendido, durante a instrução processual, é ouvido pelo juiz, após sua qualificação, onde é questionado sobre circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, e quais provas pode indicar.

A doutrina é pacífica com relação a facultatividade da oitiva do ofendido, sendo que sua ausência não acarreta nulidade.

Ressalte-se que o ofendido não presta compromisso de dizer a verdade, não respondendo por crime de falso testemunho. Contudo, poderá responder por denunciação caluniosa se der causa a instauração de inquérito policial ou processo judicial imputando crime contra alguém que sabe inocente.

Valor probatório

Tendo em vista as particularidades de que se reveste as declarações prestadas pela vítima, esta não possui o mesmo valor probatório da prova testemunhal, porém a jurisprudência ressalta sua importância nos crimes que são cometidos às ocultas.

Procedimento das declarações

O ofendido deve ser intimado para comparecer perante juiz para prestar suas declarações, sendo que o parágrafo 1º, do artigo 201 do CPP, determina que, se deixar de comparecer sem motivo plausível, poderá ser conduzido coercitivamente à presença do magistrado.

As inovações da Lei 11.690/2008 ficam por conta dos próximos parágrafos.

Com efeito, o parágrafo 2º determina que o ofendido deverá ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, bem como a designação de data para audiência, da sentença e respectivos acórdãos, que mantenham ou modifiquem a decisão, o que antes não ocorria.

Surge aqui um ponto a ser resolvido pela jurisprudência, que se trata do prazo para apelação do ofendido não habilitado como assistente de acusação.

É que o prazo para o assistente de acusação habilitado é de 5 dias a contar da publicação da sentença, sendo que ao ofendido não habilitado, referido prazo é de 15 dias.

Contudo, com a determinação de que o ofendido deve ser intimado dos atos processuais, resta a questão de que se permanece ou não o prazo de 15 dias. Ressalte-se que o artigo 598, parágrafo único, do CPP, o qual disciplina a questão, não foi alterado pela lei 11.690/2008.

Já o parágrafo 3º determina que as comunicações devam ser feitas pessoalmente, até porque em regra o ofendido não possui advogado atuante nos autos, salvo hipótese em que está habilitado como assistente de acusação.

Ressalte-se que referido dispositivo legal permite que as comunicações descritas no parágrafo 2º sejam realizadas no endereço por ele indicado ou através de meio eletrônico.

O parágrafo 4º, confirmando a especial atenção que vem sendo conferida a vítima, determina que antes do início da audiência e durante sua realização, deve ser reservado espaço separado.

Na mesma esteira o parágrafo 5º, que faculta ao juiz, caso entenda necessário, a determinação de encaminhamento da vítima para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, às expensas do ofensor ou do Estado.

Por fim, o parágrafo 6º determina que o juiz deve tomar as providências necessárias para preservar a intimidade, vida privada, ou a imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação a seus dados, depoimentos e demais informações constantes dos autos a seu respeito, para que, assim, evite-se sua exposição aos meios de comunicação.

 4.4. Prova testemunhal

Conceito

Segundo Frederico Marques é a prova “que se obtém com o depoimento oral sobre os fatos que se contêm no litígio penal (…) por terceiros chamados a depor, sobre suas percepções sensoriais, perante o juiz”.

Classificação

 – direta – que versa sobre fatos que teve contato direto;

 – indireta – que versa sobre fatos que teve conhecimento através de terceiros;

– própria – que versa sobre o tema os fatos discutidos no processo;

– imprópria – ocorre quando a testemunha é convocada a presenciar e legitimar a prática de algum ato processual ou pré-processual;

– numerária – são aquelas previstas dentro do número legal;

– extranumerária – são aquelas que estão fora do número legal, que abrangem:

– informantes – são as pessoas que não prestam o compromisso de dizer a verdade;

– referidas – é a testemunha mencionada em outro depoimento, não arrolada anteriormente, e que pode ser ouvida como testemunha do juízo.

Características

– oralidade – trata-se de regra contida no artigo 204 do CPP, que determina que o depoimento da testemunha deve ser feita exclusivamente de maneira oral, podendo, no máximo, fazer consultas a breves apontamentos por escrito.

Excetuam-se a esta regra as autoridades descritas no artigo 221, § 1º do CPP e os mudos, os surdos-mudos, conforme o disposto no artigo 223, parágrafo único, do CPP.

– retrospectividade – a testemunha sempre depõe sobre fatos pretéritos, reconstituindo-os através de sua declaração.

– objetividade – a testemunha não deve dar sua opinião sobre os fatos os quais depõe, que somente pode ser considerado quando inseparável da narrativa, nos termos do artigo 213 do CPP.

Note-se que é comum nos procedimentos criminais as chamadas testemunhas de antecedentes, que depõem sobre os antecedentes, caráter, etc, do acusado.

– individualidade – de acordo com o artigo 210 do CPP, cada testemunha deve ser ouvida isoladamente, assegurando-se que não tenham comunicação umas com as outras, antes e durante a realização da audiência.

Impedimentos

Em princípio qualquer pessoa, que não for parte do processo, poderá depor, desde que tenha capacidade para ser testemunha.

A capacidade aqui referida trata-se da capacidade física, isto é, não se tratar de pessoa debilitada ou com deficiência mental, não se exigindo para figurar como testemunha capacidade jurídica, pelo que é perfeitamente válido o testemunho de menores de idade.

– Dispensadas – são aquelas testemunhas que não estão obrigadas a depor, cujo rol encontra-se previsto no artigo 206 do CPP.

– proibidas de depor – são aquelas que, em razão de função, ofício, ministério ou profissão, tenham dever de sigilo e proibidas de depor, conforme reza o artigo 207 do CPP.

Deveres das Testemunhas

 – comparecer em juízo – a testemunha tem o dever de comparecer em juízo no dia e hora designados, para a qual foi notificada, salvo motivo justificável, sob pena de condução coercitiva, de acordo com o disposto no artigo 218 do CPP.

De acordo com o artigo 219, além da condução coercitiva, o juiz poderá aplicar a multa prevista no artigo 453 do CPP, sem prejuízo de eventual processo por crime de desobediência.

– comunicação de mudança de endereço – de acordo com o disposto no artigo 224 do CPP a testemunha deverá informar ao juiz qualquer mudança de endereço, dentro de 1 (um) ano, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não comparecimento.

– dever de depor e dizer a verdade – a testemunha deve depor e dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho.

Questão relevante surge sobre a possibilidade cometimento de crime de falso testemunho por testemunha não compromissada, dividindo-se a doutrina a esse respeito.

Com efeito, segundo André Estefam, Hungria, Magalhães Noronha, Fragoso e Damásio de Jesus, dentre outros, entendem que mesmo a testemunha não compromissada responde pelo crime de falso testemunho.

Com entendimento contrário cita Fernando da Costa Tourinho Filho.

Destaca-se, ainda, acórdão proferido pela 6ª Turma do STJ, no REsp 198.426/MG, publicado em 05/11/2001, no qual se entendeu que as testemunhas que não prestam compromisso não podem ser sujeitos ativos do crime de falso testemunho.

Valor Probatório – de acordo com o principio da livre valoração da prova, não há como se estabelecer uma hierarquia entre as espécies de provas testemunhais, porém é comum a jurisprudência se dividir entre a validade de prova exclusivamente testemunhal para justificar uma condenação, principalmente no caso em que as únicas testemunhas são os próprios policiais que efetuaram a prisão, analisando-se, sempre, o caso concreto. Senão vejamos:

 “A principal função da polícia, na repressão criminal, não é testemunhar fatos, mas antes oferecer elementos de convicção que sustentou a acusação pública. Entender o contrário e a partir da presunção de autenticidade dos depoimentos policiais, sem outras provas concludentes, é desnaturar o princípio do contraditório e inverter o princípio da inocência presumida, pois que ao réu, obviamente, não se há de exigir que prove sua inocência” (TJSP-AP- Rel. Andrade Vilhena RT 429/385).

 “Depoimento de policial: é absolutamente válido, devendo eventual parcialidade ser verificada em cada caso concreto. Nesse sentido: STF, HC n. 72.500/SP, rel. Min, Sidney sanches, DJU de 4.8.1995, p. 22448; HC n. 73.158/SP, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello, DJU de 18.10.1996, p. 39846; STJ, HC n. 9.314/RJ, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 9.8.1999, p. 176.”

Oportunidade para o questionamento da prova – trata-se da contradita, disciplinada no artigo 214 do CPP, que é forma adequada para arguir a suspeição ou inidoneidade da testemunha, cujo momento oportuno para consignação é logo após a qualificação da testemunha, antes, porém, de iniciada sua oitiva.

Na verdade, o artigo 214 dispõe sobre dois institutos distintos: a contradita e a arguição de defeito, sendo que o primeiro é a denominação que se dá nas hipóteses de a testemunha mentir ou omitir dados a respeito de sua qualificação ou relações com as partes, com o órgão do Ministério Público ou com a vítima, enquanto que o segundo refere-se à hipótese em que a testemunha mente ou omite qualquer outra circunstância que a torne suspeita de parcialidade ou indigna de fé.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono

Meios de prova no Processo Penal

3.1. A Constituição Federal e os meios de prova

Meios de prova

Meios de prova são os mecanismos pelos quais as partes levam aos autos, ao conhecimento do juiz, as provas com as quais pretendem fundamentar seus argumentos.

Segundo Pontes de Miranda “são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de provas”.

São admitidos como meios de provas todos aqueles que não são proibidos por lei, que não ofendam a moral, a ética e os princípios gerais de direito, ou que não atentem contra a dignidade ou a liberdade da pessoa humana e os bons costumes.

Ressalte-se que o parágrafo único, do artigo 155, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690/2008, dispõe que serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil somente com relação ao estado das pessoas. Assim, para se provar que uma pessoa é casada, por exemplo, não será válida a prova testemunhal, valendo somente a apresentação da certidão de casamento.

Denílson Feitoza lembra distinção de Germano Marques da Silva feita com relação ao meio de prova e meio de obtenção de prova, na qual o segundo seria a maneira pela qual se obtém o primeiro, citando como exemplo, a realização de uma busca e apreensão, que é o mecanismo para se obter documentos.

Conceito de prova ilícita

A Constituição da República determina que a prova será proibida quando contrariar as normas legais ou os princípios processuais ou materiais. Desta forma, não serão admitidas as provas que forem obtidas com a violação da intimidade, vida privada e honra, como disciplina o art. 5º, X, da Constituição de 1988; com a violação do domicílio (exceto nos casos previstos no art. 5º, XI, CF); com a violação de correspondência e telefonemas não autorizados (art. 5º, XII, CF); e outros meios ilícitos, como a confissão mediante tortura, a violação do sigilo profissional etc.

Prova ilícita são as obtidas com a violação de normas materiais e as ilegítimas são as introduzidas no processo contra as determinações de normas processuais.

O direito à prova não é absoluto, há limites impostos. Estes limites resultam do princípio da convivência das liberdades, para não atingir de forma danosa a ordem pública e a liberdade alheia.

Os limites colocados à atividade probatória são maiores no processo penal, uma vez que a liberdade do indivíduo está sendo colocada em risco.

O processo penal busca a verdade real, e não apenas impor uma sanção ao acusado. A verdade deve ser mostrada de maneira legal e moral, de forma inatacável.

A prova será considerada ilícita se o meio de prova for ilícito, se esta for produzida de maneira imoral, ou ainda se sua obtenção for ilícita.

As provas de caráter ilegítimo serão atingidas através da nulidade, porém quando se tratar de prova ilícita, obtida de maneira ilegal, estas serão desentranhadas dos autos.

3.2. Teoria dos frutos da árvore envenenada

A teoria dos frutos da árvore envenenada aborda a questão das provas ilícitas por derivação, que são aquelas que foram colhidas através de informação ilicitamente obtida.

A doutrina e a jurisprudência já entendiam que a prova obtida desta maneira é também ilícita, não devendo ser aceita, conforme podemos destacar pelos julgados abaixo:

HABEAS CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ARTIGO 357, PÁR. ÚNICO). CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO.

(…)

3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, artigo5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente.

4. Inexistência, nos autos do processo crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. (HC nº 72588/PB, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, D. J. 04.08.00, provido, por maioria). (grifo nosso)

“De outro lado, a prova colhida conforme procedimento descrito na lei, só pode ser utilizada na hipótese mencionada no requerimento de autorização judicial. Ou seja, é imprestável para outro inquérito, outro processo. Aqui, têm lugar considerações a respeito das consequências da interceptação telefônica.

Evidente, a observação já foi registrada, a prova é de aplicação restrita, ou seja, exclusivamente para evidenciar o fato-objeto da investigação e a qualificação dos investigados.

Nada além dessa extensão poderá ser utilizada. A regra é severa, inflexível. A propósito, tornou-se famosa a teoria conhecida como – fruits of the poisonous tree – ou seja, separa com nitidez, o objeto da investigação, e os fatos (até desconhecidos) que passam a ser conhecidos durante a interceptação. Entenda-se: fatos alheios ao objeto da interceptação.

A Lei nº 9.296/96 foi categórica, no artigo 9º: ‘A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento, do Ministério Público ou da parte interessada.

Assim, fatos resultantes da diligência, ainda que caracterizadores de infração penal não podem ser considerados. Não entram no mundo jurídico, senão para serem destruídos. Ninguém, nem mesmo o Estado, poderá utilizá-los para eventual inquérito ou processo.

Desse modo, se a interceptação revelar que, em determinado lugar, alguém está recolhido, vítima de sequestro, se não foi esse objeto da interceptação, evidente, a prova não poderá ser considerada, nem mesmo para dar início a procedimento que tenha por objeto o fato descoberto. Tais provas são denominadas ilícitas por derivação” (Revista Forense 350/367)

No mesmo sentido, podemos destacar a lição de Luiz Flávio Gomes[3], afirmando que “a questão fundamental, agora, é saber se tem ou não valor uma segunda prova, obtida licitamente, mas em virtude de informação contida na primeira, alcançada de forma ilícita (autorizada antes da Lei nº 9.296/96). Soube-se da existência de uma grande quantidade de droga. Essa apreensão, como prova derivada que é, porque só se tornou possível em virtude da informação anterior, possui valor jurídico? Uma prova derivada (decorrente de informação obtida ilicitamente) pode servir de suporte incriminatório contra o acusado? O Juiz pode valorá-la? Não existe uma única resposta para tais indagações. A matéria é controvertida, em termos de doutrina, inclusive internacional. No Brasil, no entanto, o STF adotou uma clara posição: as provas ilícitas por derivação resultam contaminadas e, portanto, também são ilícitas e inadmissíveis. O pensamento doutrinário nacional predominante segue a mesma trilha”. (op. Cit; p. 144)

Contudo, com a recente promulgação da Lei nº 11.690/2008, a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada vem prevista no artigo art. 157 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação:

“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

Como podemos observar da leitura do dispositivo em questão, excepcionam-se as provas que poderiam ser colhidas de forma lícita, ou daquelas que têm uma linha tênue de conexão com a informação colhida ilicitamente.

3.3. Teoria da razoabilidade ou proporcionalidade.

Apesar da teoria dominante não admitir as provas ilícitas, alguns a aceitam em função da proporcionalidade e equilíbrio nos casos graves, atenuando esta rigidez da teoria dominante.

A teoria da proporcionalidade surgiu na Alemanha, e ganhou espaço significativo na Suprema Corte Americana.

Porém, mesmo aqueles que acolhem esta teoria concordam que esta só deve ser aceita quando, se inadmitida a prova ilícita, pudesse causar resultado desproporcional ao pretendido.

Quando a prova colhida for pro reo, teremos a aplicação da teoria da proporcionalidade na defesa, havendo um confronto entre a proibição pela ilicitude da prova e o direito à ampla defesa, e sendo assim o princípio constitucional do direito de defesa sobrepõe-se. Além do que se a prova tiver sido colhida pelo próprio acusado exclui-se a antijuridicidade em favor da legítima defesa.

Entretanto, há também a possibilidade da acusação se favorecer com a prova ilícita, e é essa a posição do Tribunal, que tem admitido a validade tanto de escuta quanto de gravação de conversa telefônica ou pessoal, desde que haja uma excludente de ilicitude (legítima defesa, p. ex.) Em tais casos, o STF tem considerado lícita a prova resultante da gravação e, portanto, tem afastado a regra do art. 5º, LVI, da Constituição, admitindo o uso de tal prova pela acusação. Nesse sentido, em caso de escuta telefônica, o Tribunal decidiu no HC 74.678-SP(17), relatado pelo Min. Moreira Alves, em acórdão assim ementado:

 “‘Habeas corpus’. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. (…) Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime – é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). (…) Habeas corpus indeferido.”

Essa decisão foi corroborada por várias outras, em casos de gravação telefônica(18): HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, RTJ 167/206 e RT 759/507, e Agravo de Instrumento 232.123 (AgRg)-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 168/1022. Em casos de escuta telefônica: HC 75.261-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 163/759. E também em casos de escuta ambiental: RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, Informativo do STF nº 104.

3.4. O ônus da prova

Segundo definição de Gustavo Badaró, conforme citado por Guilherme de Souza Nucci, o ônus da prova é uma “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos, para que o sujeito onerado obtenha um resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar um ato ilícito.”

O ônus da prova cabe àquele que alega, conforme disposto no artigo 156 do código de processo penal, in verbis:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:  (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Isto implica, na prática, que o ônus da prova incumbe à acusação, tendo em vista que descreve a conduta que pretende provar em juízo. Todavia, deve-se ressaltar que, no caso de a defesa alegar alguma excludente de ilicitude ou de antijuridicidade, no que se refere a esta alegação o ônus da prova lhe incumbe.

Sujeito passivo e o ônus da prova

Cumpre ressaltar que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, assim, qualquer prova que foi demandada pelo juiz, e que implique prejuízo para sua defesa, pode ser negada, como por exemplo, a realização de exame grafotécnico.

Outro ponto que deve ser destacado, é que na dúvida o acusado é presumido inocente. Isto implica que, alegando a defesa alguma excludente, embora não reste devidamente comprovada, existindo dúvidas com relação à sua ocorrência, a interpretação deve ser feita em favor do réu, ou seja, acolhendo-a.

Por outro lado, o fato de o ônus da prova sobre determinado acontecimento alegado pelo acusado lhe incumbir, não implica que acusação está desonerada de provar a autoria e a materialidade do delito. Pelo contrário, este deve vir sempre comprovado, pois a mera dúvida implica na absolvição. Ao acusado somente caberá a prova do fato que alegou.

 3.5. Sistemas de apreciação

Os sistemas de apreciação da prova são basicamente três:

A) sistema da livre convicção;

B) sistema da prova legal; e

C) sistema da persuasão racional.

Sistema da livre convicção também conhecido como certeza moral do juiz ou íntima convicção, implica em que o julgador não está obrigado a julgar de acordo com as provas produzidas nos autos e, tampouco, está obrigado a exteriorizar os motivos pelos quais tomou sua decisão.

Encontramos, atualmente, este sistema, no julgamento realizado pelo tribunal do júri, onde os jurados não fundamentom as suas decisões e podem decidir contra a prova produzidas nos autos.

Já no sistema da prova legal, também conhecido por sistema da certeza moral do legislador ou o sistema da verdade legal, a prova possui um valor pré-determinado em lei, sendo que cada prova possui um valor. Historicamente, esse sistema surgiu como reação ao sistema da livre convicção, pois naquele sistema o processo tornou-se sinônimo de arbítrio.

Na época em que se adotou esse sistema, se considerava nula com força probatória de um único testemunho e a confissão tinha valor absoluto.

Guilherme de Souza Nucci aponta como resquício desse sistema o artigo 158 do Código de Processo Penal, o qual exige a realização de exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, não podendo ser suprido pela confissão.

Já por sistema da persuasão racional, também conhecido por sistema do livre convencimento motivado ou livre convicção condicionada, o juiz apesar de estar limitado às provas dos autos é livre para estabelecer o valor de cada uma, devendo, contudo, motivar sua decisão, exteriorizando os motivos que o convenceram.

É o sistema adotado preponderantemente pelo processo penal brasileiro, previsto no artigo 155 do código de processo penal, e, inclusive, no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Ressalte-se que, conforme dispõe Guilherme de Souza Nucci, que apesar da liberdade do juiz para apreciação das provas, isto não significa que “possa fazer a sua opinião pessoal ou vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório, tornando-se, pois, prova.”

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

3.6. Princípios da prova penal

Conceito – Por princípio, sinteticamente, podemos definir como a norma que por sua generalidade e abrangência, informa todo o ordenamento jurídico, conferindo unidade ao sistema, norteando a aplicação e a interpretação de outras normas jurídicas.

Princípio da busca da verdade real – Trata-se de princípio informador de todo o processo penal, não se restringindo somente às provas.

Em decorrência deste princípio o juiz não pode se contentar com a mera verdade formal, que é aquela verdade levada aos autos pelas partes, ainda que não corresponda à realidade. O magistrado deve buscar sempre a obtenção da realidade, através da reconstrução histórica dos fatos noticiados, não podendo tomar por verdadeiros sequer os fatos incontroversos. É dizer, “trata-se da averiguação judicial da verdade histórica como meta do procedimento penal, com base no qual se deve fundar a decisão final”.

Todavia, este princípio não é absoluto, encontrando limitação com relação à produção de provas ilícitas no processo penal, princípio que veremos abaixo detalhadamente.

Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos – Este princípio vem consagrado no artigo 5º, inciso LVI, da constituição federal. Com edição da lei nº 11.690/2008, tal princípio está expresso no artigo 157 do CPP.

Decorre deste princípio que as provas obtidas por meios ilícitos, são provas que não podem ser utilizadas em um processo penal. Parte da doutrina costuma destacar com exceção a este princípio, a possibilidade de utilizar-se de prova ilícita desde que seja para absolver o réu.

A doutrina também costuma diferenciar prova ilícita de prova ilegítima. Prova ilícita é aquela que foi obtida a partir de uma violação de normas de direito material, como por exemplo através de  degravação clandestina. Já prova ilegítima é aquela que foi obtida com violação de norma processual, como no caso de perícia que não foi realizada por perito oficial, que possua um diploma de curso superior.

Princípio nemo tenetur se detegere – tal princípio encontra previsão do inciso LXIII, do artigo 5º da CF.

De acordo com este princípio, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, já que ninguém é obrigado a se auto-acusar. Decorre da norma que determina que o ônus da prova incumbe a quem alega, o que obriga, portanto, a acusação de comprovar suas imputações.

Este princípio permite, por exemplo, que o acusado permaneça em silêncio durante toda a instrução processual, bem como se recuse a participar da produção de qualquer tipo de prova, tais como reprodução assistida ou fornecimento de material para realização de exame de sangue.

princípio do contraditório – Para toda prova produzida por uma das partes deve existir o conhecimento da parte contrária, admitindo-se e possibilitando-se sua contrariedade.

Trata-se de decorrência natural do princípio do contraditório, que informa todo o sistema processual penal, e vem previsto no art. 5º, inciso LV, da CF.

Sucede, todavia, que em alguns momentos tal princípio não estará em vigor em sua plenitude, sendo sua oportunidade de contrariação diferida, como no caso da produção de provas cautelares, a exemplo do que ocorre com as interceptações telefônicas.

Princípio da aquisição ou da comunhão de provas – Também denominado como princípio da aquisição da prova e princípio da comunidade da prova.

Deste princípio decorre que toda prova produzida afeta a ambas as partes, podendo ser utilizada tanto pela defesa quanto pela acusação, pois integra o processo, não pertencendo simplesmente à parte que a produziu. Ressalte-se que o destinatário final da prova é sempre o juiz.

Princípio da oralidade – Por este princípio significa que os atos processuais, em geral, devem ser realizados oralmente, tais como as vítimas de testemunhas do ofendido e o interrogatório do acusado.

Como decorrência deste princípio, podemos destacar o princípio da concentração dos atos.

Note-se que apesar dos atos serem praticados oralmente, estes devem ser reduzidos a termo.

Princípio da concentração – deste princípio decorre que toda a produção probatória deve se concentrar em uma única audiência.

Este princípio vem consagrado no artigo 400 do C.P.P., com a redação que lhe foi dada pela lei 11.719/2008.

Princípio da publicidade – Decorre deste princípio que as provas produzidas, assim como todos os atos processuais, são públicos, excetuadas as hipóteses em que o interesse social e a defesa da intimidade assim o exigirem.

Tal princípio encontra previsão no artigo 5º, LX, da CF.

Princípio da auto-responsabilidade das partes – Por este princípio cada parte assume a consequência de sua inatividade processual, ou de seus erros quanto às provas que foram produzidas ou que deveriam produzir.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Liberdade Provisória

2. Mecanismos Legais para Restabelecimento da Liberdade

2.1. Liberdade Provisória

A liberdade provisória é o instituto jurídico de direito processual que garante em determinadas hipóteses que o réu aguarde o julgamento do processo em liberdade. Pode ela ser com ou sem a prestação de fiança.

A previsão constitucional do instituto está no art. 5º, LXVI.

2.2. Princípios Norteadores do Instituto

Os princípios encerram um norte a ser seguido pelo aplicador do direito. Traçam verdadeiros vetores de interpretação, a fim de que se possa aplicar corretamente a lei ao caso concreto.

Em sede de liberdade provisória ganha destaque o princípio da legalidade, através do qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Nesse sentido, se a lei não determina que a pessoa seja presa, terá a mesma o direito de permanecer em liberdade. Note-se que a prisão é medida excepcional. Assim, a regra é a liberdade; a exceção é a prisão, que somente terá lugar quando a lei expressamente a prever.

Também merece atenção, o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV).

Para que seja realizada a tão esperada justiça é necessário que sejam respeitadas várias regras de natureza principiológica e de natureza normativa. Exatamente nesta premissa se encontra o “devido processo legal”.

Nas palavras do prof. Fernando Capez:

“Consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (due processo of law – CF, art. 5., LIV). No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas exceções legais, de ser julgado perante o juiz competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado.”[1]

Em verdade, o princípio ora estudado recebe realce ao se mostrar como compilação de todos os outros princípios.

Nesse sentido, anote-se a lição:

“O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural, imparcialidade do Julgador, direito às vias recursais, proibição da reformatio in pejus, respeito à coisa julgada (ne bis in idem), proibição de provas colhidas ilicitamente, motivação das sentenças, celeridade processual, retroatividade da lei penal benigna, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade.”[2]

Finalmente, a liberdade provisória tem como norte o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII).

A regra é que o réu somente seja considerado culpado após um devido processo legal onde são apurados elementos formadores da convicção do juiz. No caso de dúvida, deve o réu ser absolvido (princípio do “favor rei”).

Assim, uma pessoa, mesmo que condenada, somente poderá ser considerada culpada após a constatação de não existir mais recurso hábil contra a decisão (seja em sede de primeira instância ou de instâncias superiores), ocasião em que poderá ser lançado o nome do réu no rol dos culpados. Nesse sentido o princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) subsiste durante todo o processo e tem o objetivo de garantir o ônus da prova à acusação até a declaração final de responsabilidade penal através de sentença condenatória, da qual não caibam mais recursos.

Ora, se uma pessoa é presumidamente inocente, a regra é que ela seja mantida em liberdade até o final do processo.

2.3. Casos em que o agente se livra solto

A doutrina sempre classificou a Liberdade provisória em Obrigatória, Permitida e Vedada.

A Liberdade provisória obrigatória é aquela em que o réu tem o direito de liberdade sem a obrigação do pagamento de fiança ou vinculação ao cumprimento de uma condição imposta pelo Juiz. A esta possibilidade, se dá o nome de “Livrar-se solto”.

As hipóteses legais são:

1) Infrações penais em que não se cominam pena privativa de liberdade, art. 283, §1º, do CPP.

2) Infrações de menor potencial ofensivo, quando a parte se compromete a comparecer no Juizado, art. 69 Lei 9.099/95.

A liberdade provisória permitida é a que não é obrigatória, ou seja, aquela na qual o juiz tem a opção de concedê-la ou não. Aqui, existe a importância do critério do juiz, conforme artigo 321, do CPP.

Finalmente, (apesar da discordância desta modalidade por parte da doutrina), a liberdade provisória vedada ou proibida é aquela que não pode ser concedida pelas seguintes razões:

1) Caso seja cabível a prisão preventiva;

2) Caso seja expressamente proibida por lei a sua concessão

2.4. Relaxamento da Prisão em Flagrante

Uma vez realizada a prisão em flagrante, os autos deverão ser encaminhados ao Juiz de direito para a análise do caso concreto (CPP, art. 306, §1º).

Caso entenda que a prisão não encontra fundamento legal, deverá realizar o seu relaxamento imediatamente, conforme determina o artigo 310, do CPP.

Cumpre consignar que a autoridade policial (delegado) não tem o poder de relaxar a prisão. Poderá não formalizar o auto de prisão em flagrante se entender que não é o caso liberando o conduzido imediatamente, mas uma vez realizado o auto, somente o juiz de direito tem o poder acima informado.

2.5. Conversão da Prisão Temporária em Preventiva

Como anteriormente se disse, a prisão temporária tem natureza de medida cautelar e somente ocorre durante o inquérito policial. O seu prazo é bastante pequeno (5 ou 30 dias, prorrogáveis pelo mesmo período dependendo da hipótese) e no mais das vezes insuficiente para o encerramento das investigações preliminares.

Nesse sentido, é comum pedir e o juiz conceder a prisão preventiva (se presentes os requisitos legais) antes do término da prisão temporária, a fim de que o investigado continue preso, operando-se a devida conversão.

Outra hipótese é a do término da investigação preliminar. Caso o Ministério Público entenda cabível, poderá pedir a conversão na própria denúncia (ou anteriormente através de peça distinta) a fim de que o indiciado continue preso. 

2.6. A Liberdade Provisória com ou sem Vinculação

A liberdade provisória será decretada pelo juiz sem a vinculação de qualquer condição a ser cumprida nos casos de infrações penais em que não se cominam pena privativa de liberdade, art. 283, §1º, do CPP, e infrações de menor potencial ofensivo, quando a parte se compromete a comparecer no Juizado, art. 69, Lei 9.099/95.

A outra possibilidade é a da concessão da liberdade provisória com a vinculação do cumprimento de determinada condição.

Essa condição poderá ser a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP ou a estipulação de fiança (prestação de caução).

No que se refere às medidas cautelares do CPP, somente o juiz tem o condão de determiná-las. Já a fiança poderá ser fixada pela autoridade policial ou pelo juiz conforme adiante se verá.

A autoridade policial somente poderá conceder fiança para os crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos, no valor de 1 a 100 salários mínimos. Nos demais casos, a fiança será decidida pelo juiz. Para os crimes com pena máxima acima de 4 anos o valor da fiança será de 10 a 200 salários mínimos. A fiança pode ser aumentada, reduzida ou dispensada, dependendo da hipótese (CPP, art. 322 c/c art. 325).

Cumpre esclarecer que existem crimes que são inafiançáveis:

a) crime de racismo;

b) crimes hediondos;

c) crime de tortura;

d) crime de tráfico de drogas;

e) crime de terrorismo;

f) crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

2.7. A Revogação da Prisão Preventiva

No curso da investigação criminal ou do próprio processo, caso o juiz entenda que desapareceram os requisitos para a concessão da prisão preventiva, deverá (a lei fala “poderá”) revogá-la, conforme determina o artigo 316, do CPP.

Note-se que é caso de discricionariedade regrada. Se ausente o motivo para que a prisão subsista, abre-se ao investigado/processado o direito à liberdade, desafiando habeas corpus.

2-A. Considerações preliminares sobre a prova penal

Conforme ensina José Frederico Marques “no complexo dos atos processuais que integram a instância penal condenatória, dá-se o nome de atos de instrução àqueles destinados a recolher os elementos necessários para a decisão da lide.”[3] Assim, dentro de um processo, é necessário que se produzam elementos que possam sustentar e fornecer elementos para que o juiz possa proferir uma decisão acerca da questão que as partes discutem em um processo, chegando-se a uma definição. A produção desses elementos é o que chama de atos de instrução, sendo que referido autor os divide em atos de prova e alegações, consistindo os primeiros no conjunto de atos processuais que têm por objeto recolher as provas com que deve ser decidido o litígio, enquanto que alegações consistiriam na apresentação de argumentos sobre o direito debatido, bem como sobre os fatos colhidos através da prova.

As provas vêm disciplinadas no Titulo VII, do Livro I, do Código de Processo Penal (artigos 155 a 250).

 2-A.1. Conceito de prova

Prova é o instrumento de que se vale a parte, dentro de um processo, para demonstrar a legitimidade de sua argumentação de modo a obter uma sentença favorável do juiz. 

Segundo José Frederico Marques, é o “elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações”[4].

Finalidade da prova

A finalidade da prova é convencer o magistrado da verdade dos fatos que estão sob sua análise, propiciando a formação de sua convicção.

Objeto da prova

É o fato, a coisa, o acontecimento que pretende se demonstrar no processo.

Alguns autores dividem o objeto da prova em dois: objeto abstrato e objeto concreto. O objeto abstrato seria aquilo que se pode provar em termos gerais, enquanto que objeto concreto refere-se tão-somente àquilo que somente pode se provar em relação a determinado processo.

Em regra, somente os fatos constituem o objeto de prova no processo, eximindo-se as partes de provarem o direito, em decorrência do princípio juri novit curia (o juiz conhece o direito). Excetuam-se as normas consuetudinárias, estrangeiras, estaduais (desde que de outro ente da federação), municipais e as elaboradas por autarquias ou outras pessoas de direito público.

Alguns fatos não são objeto de prova, em decorrência de sua própria natureza, como se sucede com os fatos notórios, os fatos impossíveis, os fatos que possuem presunção legal ou absoluta e os fatos impertinentes ou irrelevantes ao deslinde do processo.

Devemos lembrar que no processo penal  não existe a figura do fato incontroverso, como ocorre no processo civil, pois aquele se orienta pela busca da verdade real, também chamada de verdade material ou substancial, e não pela verdade formal, devendo todos os fatos ser comprovados, ainda que as partes deles não divirjam.

2-A.2. Classificação das provas

Frederico Marques classifica as provas em históricas ou críticas e em pessoais ou reais.

Prova histórica – é um fato representativo de outro fato, tal como o testemunho.

Prova crítica – ao contrário da histórica, não possui função representativa, mas meramente indicativa. É o caso dos indícios.

Prova pessoal ou subjetiva – é aquela cujo objeto central é constituído por uma pessoa.

Prova real ou objetiva – é aquele cujo objeto central é uma coisa ou bem exterior ao indivíduo.

Denílson Feitoza elabora uma classificação mais complexa, dividindo-a com relação: a) ao objeto; b) sujeito ou fonte; c) forma ou aparência; d) valor ou efeito.

Com relação ao objeto ela se subdivide em:

1. Direta – diz respeito diretamente ao fato probando.

2. Indireta – diz respeito indiretamente ao fato probando.

Com relação ao sujeito ou fonte ela se subdivide em:

1. Prova pessoal ou subjetiva – é aquela cujo objeto central é constituído por uma pessoa.

2. Prova real ou objetiva – é aquele cujo objeto central é uma coisa ou bem exterior ao indivíduo.

Com relação à forma ou aparência ela se subdivide em:

1.Testemunhal – é obtida através de uma testemunha

2. Documental – é aquela obtida através de documento

3. Material – é aquela obtida através de exames, vistorias, corpo de delito, etc.

Com relação ao valor ou efeito ela se subdivide em:

1. Plena – aquela que sugere um juízo de certeza

2. Não-plena – aquela que sugere apenas um juízo de probabilidade ou de credibilidade

As provas ainda podem ser classificadas com relação à sua previsão legal, subdividindo-se em:

Provas nominadas ou meios legais de prova – são aquelas previstas em lei.

Provas inominadas – são aquelas que não possuem previsão legal.

As provas legais são:

Exame de corpo de delito e perícias em geral

Interrogatório do acusado

Confissão

Perguntas ao ofendido

Testemunhas

Reconhecimento de pessoas e coisas

Acareação

Documentos

Indícios

Busca e apreensão

2-A.3. As fases do procedimento probatório

Lastreado em lição de Jaime Guasp, José Frederico Marques observa que o procedimento probatório “é o conjunto de todas as atividades levadas a efeito, no processo, para a prática das provas”[5].

Segue o autor: “Uma vez iniciada a instrução, há que se distinguir e discriminar, no esquema genérico do procedimento probatório, os diversos momentos em que ele se desenvolve, e que são os seguintes: proposição da prova, admissão da prova e execução ou produção da prova”[6].

O momento para proposição e produção de provas sofreu alterações com o advento das Leis nos 11.690/08 e 11.719/08. De acordo com a segunda lei, o acusado deverá indicar as provas que pretende produzir no momento da apresentação da resposta à acusação, de acordo com o disposto nos artigo 396 e 396-A do Código de Processo Penal. O momento para a proposição de prova pela acusação permanece o mesmo, ressalvado as duas partes o requerimento de diligências em decorrência de necessidade apurada na instrução, após a realização da audiência de instrução e julgamento, conforme previsto no artigo 402, do diploma processual penal.

A Lei nº 11.719/08 introduziu o princípio da concentração, adotado no processo civil, pelo qual todas as provas devem ser produzidas em uma única audiência de instrução de julgamento, prevista no artigo 400, do Código de Processo Penal.

Exceção ao principio da concentração está previsto no artigo 156, I, do Código de Processo Penal, pelo qual o juiz poderá ordenar, de ofício, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes mesmo antes de iniciada a ação penal. Ressalte-se, contudo, que é de constitucionalidade duvidosa tal mudança trazida pela Lei nº 11.690/08, uma vez que confere verdadeiro poder inquisitivo ao magistrado, que pode determinar a produção de prova mesmo antes de existir uma ação penal.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.