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Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública – Aula 08

Art. 351, CP

 

“Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

  • 1º – Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

  • 2º – Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.

  • 3º – A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.

  • 4º – No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”

Nomen iuris: Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança.

Objetividade jurídica: a Administração da Justiça, no que tange a contribuição de terceiros para a não realização da vontade estatal de ver cumprida suas imposições.

Não se deve confundir esse crime com o previsto no artigo 348, CP (favorecimento pessoal), pois nesse busca-se proporcionar a fuga do preso, enquanto naquele não – que se busca é ajudar o autor do crime, que está em liberdade, de subtrair-se da ação de autoridade.

Sujeitos:

ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum que pode ser realizado por qualquer um.

passivo: o Estado, enquanto titular do bem jurídico tutelado.

Tipicidade:

promover: significa dar causa, tornar possível, proporcionar

facilitar: significa tornar mais fácil, colabora

Na primeira modalidade, o agente proporciona a fuga do preso, enquanto que na segunda ele fornece meios para que o preso venha a fugir (ex/ entregando-lhe serras, escadas, cordas etc). Urge ressaltar que o dispositivo típico apresenta dois núcleos, consubstanciados nos verbos mencionado, o que determina ser classificado o delito como um crime de ação múltipla.

legalmente preso ou submetido a medida de segurança: de pessoa que esteja recolhida ao cárcere ou internada em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Indiferente que o preso seja definitivo ou temporário ou que esteja já recolhido ou que esteja sendo conduzido ao cárcere.

Indispensável a legalidade da prisão (elemento normativo do tipo).

É perfeitamente possível o crime em tela ser praticado na modalidade omissiva imprópria.

Elemento subjetivo: dolo e culpa

Dolo, consistente na consciência e vontade do agente de promover ou facilitar a fuga de preso ou internado.

A modalidade culposa é vislumbrada no parágrafo quarto. Nessa hipótese o agente, em virtude da sua desatenção, possibilita a fuga do preso – ex/ deixa de trancar a porta da cela; não realiza a revista daqueles que visitam o preso etc

Consumação: crime material

Consuma-se com a realização do resultado, isto é, com a efetiva fuga do detento – quando transpõe os muros do presídio.

Tentativa: possível

Tentou fugir, após facilitação ou promoção, e não conseguiu por circunstâncias alheias à sua vontade.

Qualificadoras: parágrafo primeiro

a primeira se dá quando o crime é praticado com o emprego de armas, que pode ser própria (destinada ao ataque ou defesa) ou imprópria (eventualmente empregada para o ataque e defesa). Para a caracterização da qualificadora deve haver o efetivo emprego, seja mediante violência ou grave ameaça.

a segunda se dá quando à promoção ou facilitação é efetuada mediante arrombamento (rompimento ou destruição de obstáculo). Pode ser externo (ex/ paredes ou portões) ou interno (ex/ grades ou portas).

a terceira se opera quando o delito é cometido em concurso de agentes

Concurso de crimes: aplicar-se-á a regra do concurso material quando há o emprego da violência

a quarta qualificadora, prevista no parágrafo terceiro, opera-se quando a fuga é promovida ou facilitada por quem o preso está sob custódia.

Ação penal: pública incondicionada

Art. 352, CP

 

“Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.”

Nomen iuris: evasão mediante violência contra a pessoa

Objetividade jurídica: a Administração da Justiça, no que tange o regular cumprimento das sanções penais

Sujeitos:

ativo: somente a pessoa preso ou internada. Trata-se, portanto, de crime próprio.

passivo: o Estado, enquanto titular do bem jurídico tutelado

Tipicidade:

evadir-se ou tentar evadir-se: significa escapar ou tentar escapar

Pouco importa o local, se é aberto, fechado, se é um veículo etc.

o preso: essa prisão pode ser a definitiva ou a provisória, em todas as suas modalidades

ou o indivíduo submetido a medida de segurança: é o internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico

Deve a prisão ou internação ter amparo legal, caso contrário não haverá tipicidade, mas somente pelos atos praticados contra terceiros

usando violência contra a pessoa: conclui-se, então, que é atípica a fuga sem o emprego de violência contra pessoa. Deve haver violência, não bastando a grave ameaça para a configuração do delito.

Ocorrendo a violência, será observada a regra do concurso material de crimes.

Elemento subjetivo: dolo

Consubstanciado na consciência e vontade do agente de evadir-se ou tentar evadir-se quando preso ou internado usando violência contra pessoa

Consumação: crime material

Consuma-se com o resultado, ou seja, com a efetiva fuga.

Tentativa; impossível

Por se tratar de crime de atentado, o qual equipara a modalidade tentada à consumada para a apenação.

Pena: detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.”

Ação penal: pública incondicionada

Art. 353, CP

 

“Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência.”

Nomen iuris: arrebatamento de preso

Objetividade jurídica: a Administração da Justiça, no que tange a sua eficácia político-social, tendo em vista que uma pessoa que está sob a tutela do Estado, foi retirada para fins maltratá-la.

Sujeitos:

ativo: qualquer pessoa. Crime comum

passivo: o Estado, enquanto titular do bem jurídico ofendido

Tipicidade:

arrebatar: significa tirar com força, tomar, arrancar, subtrair

preso: pessoa recolhida ao cárcere ou a caminho dele, definitiva ou provisoriamente, em virtude de determinação legal, ilegal ou em flagrante delito. Observa-se, assim, que a legalidade da prisão não constitui requisito do crime, pois esta pode até ser ilegal, que mesmo assim o crime estará perfeitamente caracterizado.

Elemento subjetivo: dolo

Consubstanciado na consciência e vontade do agente em tomar a força preso.

Vislumbra-se, ainda, o elemento subjetivo do injusto, caracterizado pela especial finalidade do agente, ou seja, para maltratá-lo.

Consumação: crime formal

Consuma-se com o arrebatamento, pouco importando se o preso será ou não maltratado.

Caso venha a ser maltratado, o agente será responsabilizado pelo crime cometido em concurso material.

Tentativa: possível

Pena: reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência.”

Ação penal: pública incondicionada

Art. 354, CP

 

“Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.”

Nomen Iuris: Motim de presos

Sujeitos:

ativo: presos. Trata-se de crime próprio, pois a lei exige uma especial qualidade do sujeito ativo.

Passivo: o Estado

Tipicidade:

núcleo: revoltarem-se, que significa provocar motim, rebelião.

presos: o número mínimo é de 03, tendo em vista a interpretação lógico-sistemática efetuada.

ordem e disciplina: ordem significa tranquilidade e disciplina cumprimento das regras estabelecidas.

Consumação: com a perturbação da ordem ou disciplina.

Trata-se de crime material, devendo ocorrer o resultado para que se opere a consumação delitiva.

Tentativa: possível

Pena: detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.”

Ação penal: pública incondicionada.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Milena Bregalda Reis Pontes.

Fonte: online.unip.br

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Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública – Aula 07

Art. 344, CP

“Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência”.

Nomen iuris: Coação no Curso do Processo

Objetividade jurídica: a Administração da Justiça, no que tange o normal funcionamento da atividade jurisdicional

Sujeitos:

ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum

passivo: o Estado, tendo em vista que é o titular do bem jurídico ofendido

Tipicidade:

usar: é o empregar

violência: é a coação física

grave ameaça: é a coação psíquica, a intimidação. Deve a ameaça ser grave, ou seja, capaz de incutir temor a um homem normal, pouco importando se a ameaça e justa ou injusta,  pois o tipo não faz qualquer referência (ex/ o agente sabe que o magistrado cometeu um crime e o ameaça de contar).

Não haverá coação, entretanto, que a conduta do agente for lícita – ex/ advogado que adverte a testemunha do crime de falso testemunho.

conduta contra:

o autoridade que funciona no processo – juiz,  promotor, delegado etc;

o parte: autor, réu etc;

o outra pessoa que venha a intervir: o legislador se vale da interpretação analógica – escrivão, intérprete, jurado, perito etc.

* processo: judicial ou administrativo – inclui-se o inquérito policial

Elemento subjetivo: dolo

Consubstanciado na vontade livre e consciente de exercer violência ou grave ameaça contra o sujeito passivo.

Consumação: crime formal

Consuma-se com o emprego da violência ou grave ameaça, pouco importando se o agente consegue ou não se favorecer em razão da conduta praticada.

Tentativa: possível

Pena: reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência”.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 345, CP

“Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único – Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa”.

Nomen iuris: exercício arbitrário das próprias razões

Objetividade jurídica: a Administração da Justiça, no que tange à imposição de caber ao Estado a solução de conflito de interesses. Nesse sentido, devemos lembrar que há um monopólio quando a distribuição da justiça, que é estatal.

Sujeitos:

ativo: trata-se de crime comum, podendo ser  praticado por qualquer pessoa. Tratando-se, entretanto, de funcionário público, haverá outro crime, como abuso de autoridade, abuso de poder etc.

passivo: o Estado, enquanto titular do bem jurídico ofendido.

Tipicidade:

fazer justiça pelas próprias mãos: significa obter pelo próprio esforço algo que considere justo ou correto, ou seja, busca por si só a resolução de uma pretensão.

embora legítima: trata-se de elemento normativo do tipo. Nesse sentido, pouco importa se a conduta do agente é justa ou injusta, legal ou ilegal, pois cabe somente ao Estado distribuir justiça, a partir do momento que resolve conflitos de interesse.

salvo quando a lei permite: trata-se de elemento normativo do tipo e de exercício regular de direito. Nesse caso, se a lei permite, poderá o agente fazer justiça com as próprias mãos. Essa elementar é desnecessária, pois é obvio que se a lei permitir, o agente poderá assim agir. – ex/ o direito civil autoriza o possuidor esbulhado ou turbado mantenha-se ou restitua-se por sua própria força, contanto que faça logo.

Elemento subjetivo: dolo

Consistente na vontade livre e consciente do agente de fazer justiça com as próprias mãos.

Vislumbra-se elemento subjetivo do injusto, consistente na expressão: para satisfazer pretensão.

Nesse sentido, deve ser observado que se o agente sabe que sua pretensão é ilegítima, o crime por ele cometido não será esse, mas furto, lesão corporal, ameaça etc.

Consumação: crime formal

Consuma-se com a realização da conduta, pouco importando o resultado, ou seja, que se satisfaça ou não a sua pretensão. Deve se observar, entretanto, que há posição no sentido de que se trata de um crime material, o que, nesse caso, nos levaria a necessidade da ocorrência do resultado para que ocorresse a consumação delitiva.

Tentativa: possível

Pena: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Ação penal: depende

– havendo violência: pública incondicionada

– não havendo violência: privada propriamente dita

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Milena Bregalda Reis Pontes.

Fonte: online.unip.br

Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública – Aula 05

Art. 338, CP

“Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena”.

Nomen iuris: reingresso de estrangeiro expulso

Objetividade jurídica: a Administração Pública, no que tange a eficiência do ato de expulsão do estrangeiro.

A objetividade jurídica não é a administração da justiça, pois o ato de expulsão é de ordem administrativa (é o Presidente que expulsa), muito embora não se afaste do Judiciário a possibilidade de decidir sobre a sua regularidade forma.

Trata-se de crime de competência da Justiça Federal, tendo em vista o estatuído no artigo 125, X, CR.

Sujeitos:

ativo: somente o estrangeiro, tendo em vista que o brasileiro não pode ser expulso. Trata-se, portanto, de crime de mão própria, pois só pode ser praticado pelo agente diretamente.

passivo: o Estado, enquanto titular do bem jurídico ofendido.

Tipicidade:

reingressar: significa reentrar, voltar, ingressar de novo, entrar novamente. Deve ser observado que não constitui reingresso a estadia do estrangeiro expulso, após o ato de expulsão que, entretanto, ainda não foi cumprido.

Inexiste o crime se o reingresso foi autorizado por autoridade consular competente.

Insta observar, ainda, que Hungria entende que o estado de necessidade deve ser observado para o crime em questão.

É possível a descaracterização do crime quando o decreto de expulsão foi revogado;

ao território nacional: compreende todos os lugares que sejam abrangidos pelo conceito jurídico de território, isto, todo o lugar onde a ordem jurídica estatal seja vigente;

expulso:o ato de expulsão constitui o objeto material do delito. Expulsão é o ato pelo qual se retira, forçadamente, estrangeiro do território nacional em virtude do cometimento de fato atentatório à ordem e paz pública, bem como à economia popular.

Nesse sentido, só poderá cometer esse crime o indivíduo que tiver sido expulso, não se aplicando ao deportado e ao extraditado, tendo em vista que os institutos são diversos (deportação é a retirada forçada de estrangeiro do território nacional por sua entrada ou permanência irregular (poderá, em tese, retornar ao território nacional desde que pague ao Tesouro as despesas decorrentes da sua deportação– extradição é a retirada forçada do individuo do território nacional).

Elemento subjetivo: dolo

Consubstanciado com a conduta ciente e voluntária do agente de retornar ao território nacional quanto tiver sido expulso.

Nesse sentido, terá consciência do seu ato quando o ato de expulso tiver observado o devido processo legal (caso as autoridades simplesmente tenham embarcado o agente, compulsoriamente, em vôo de carreira com determinada destinação, não há que se falar em expulsão, pois o ato está descaracterizado).

Consumação: crime de mera conduta, muito embora Guilherme Nucci entenda que se trata de crime formal.

Tentativa: possível

Muito embora seja um crime de mera conduta, é plenamente possível a tentativa, quando o agente tenta ingressar no território nacional, mas é impedido de, por exemplo, penetrar em navio público brasileiro ancorado em porto estrangeiro.

Pena: reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena”.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 339, CP

“Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

  • 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

  • 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção”.

Nomen iuris: DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Objeto jurídico. A administração da justiça.

Sujeito ativo. Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público. Podem ser sujeitos ativos o promotor de justiça e o delegado de polícia, desde que estejam presentes as elementares do tipo (salvo quando movimentam a máquina policial ou judiciária em face da falsa denunciação).

Advogado como sujeito ativo. Há duas posições: 1ª) pode ser: RT, 393:89, 568:265, 569:406, 591:325 e 658:285; RJTJSP, 95:515; 2ª) não pode ser: RT, 492:313, 509:329, 547:301, 558:281, 572:368, 530:315, 526:320 e 508:324; RJTJSP, 100:514, 90:540 e 76:294. Para essa posição, entretanto, responde o advogado pelo crime como partícipe ou co-autor se tinha conhecimento da falsidade da imputação: RT, 569:407 e 591:325; RJTJSP, 95:515.

Qualificação. Crime complexo, de acordo com a jurisprudência (RT, 599:421, 561:418 e 608:313). Entretanto, o prof. Damásio entende que se trata de crime simples, uma vez que a denunciação, por si só, não constitui delito. E o crime complexo é a fusão de pelo menos dois crimes.

O núcleo do tipo é consubstanciado por um único verbo, razão pela qual o delito é classificado como de ação única.

Princípio da consunção. a) a denunciação caluniosa absorve a calúnia: RT, 599:421 e 608:313; RJDTACrimSP, 4:76; b) não absorve a difamação e a injúria: RT, 599:421.

Sujeitos passivos. 1º) O Estado; e 2º) a pessoa atingida em sua honra pela denunciação caluniosa.

Falsa denunciação contra agente público ou terceiro beneficiário. Art. 19 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992: “Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado”. A Lei n. 10.028/2000, que deu nova redação ao art. 339 do CP, não revogou o art. 19 da Lei n. 8.429/92. As duas disposições podem coexistir pacificamente, de acordo com duas regras:

1ª) quando o denunciante atribui falsamente à vítima ato de improbidade que constitui infração administrativa, mas não configura crime, aplica-se o art. 19 da Lei n. 8.429/92. Ex.: ato praticado com desvio de finalidade (art. 11, I, da Lei n. 8.429/92);

2ª) quando a denunciação incide sobre ato que, além de atentar contra a probidade administrativa, constitui também delito, aplica-se o art. 339 do CP. Ex.: art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, em que a fraude em arrematação judicial, além de configurar ato de improbidade administrativa, constitui também crime (CP, art. 358). De ver-se que o fato da denunciação é atípico quando seu objeto configura somente ato meramente infracional, não possuindo natureza ímproba nem criminosa.

Imputação pessoal precisa. A acusação deve ser dirigida contra sujeito passivo determinado. A imputação a pessoa imaginária não constitui crime.

Distinção com a calúnia. Nesta, o sujeito somente atribui, falsamente, ao sujeito passivo, a prática de um fato descrito como delito. Na denunciação caluniosa, vai além: não somente atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito, como leva o fato ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de inquérito policial ou de ação penal contra ela. Um tipo exclui o outro.

Distinção com a comunicação falsa de infração penal (CP, art. 340). Reside em que na denunciação caluniosa há, como ensinava Magalhães Noronha, “imputação a pessoa” (Direito penal, 1980, v. 4, p. 364, n. 1.450). No dizer de Nélson Hungria, na comunicação falsa de crime, ao contrário, “não há acusação contra pessoa alguma” (Comentários, 1958, v. 9, p. 459, n. 177).

Distinção com a autoacusação falsa. Nesta, o denunciado é o próprio denunciante; naquela, é terceira pessoa.

Causação. Pode ser: a) direta; ou b) indireta. No primeiro caso, o sujeito, diretamente, apresenta a notícia criminal à autoridade, verbalmente ou por escrito; no segundo, dá causa à iniciativa da autoridade por qualquer outro meio, como carta e telefonema anônimos, gestos, rádio, telegrama, televisão, colocação de entorpecente ou objeto furtado na bolsa de alguém, recado à autoridade etc. Não se exige notitia criminis formal.

Comportamento espontâneo. A ação da autoridade pública deve ter sido causada por conduta espontânea do sujeito, i. e., a iniciativa de movimentar a autoridade deve ser ato próprio do agente, não de terceiro. Não há denunciação caluniosa no caso de um réu ou uma testemunha acusar alguém da prática de infração penal durante o interrogatório ou o depoimento, ou em resposta a indagação de terceiro. Nessas hipóteses, subsiste a responsabilidade do réu a título de calúnia; da testemunha, a título de falso testemunho. No sentido do texto: réu que, no interrogatório, acusa terceiro: RT, 550:357 e 575:342; RF, 275:298.

Denunciação caluniosa em face de anterior denunciação caluniosa. É admissível.

Imputação. Diz respeito à prática de um crime (caput da disposição) ou contravenção, caso em que a pena é reduzida (§ 2º). Não há crime quando se refere a fato meramente imoral ou abuso funcional, subsistindo, em tese, difamação. Não há também delito quando a imputação se refere a ilícito meramente civil.

Forma direta e indireta da imputação. 1ª) “designando-se o imputado por seu nome e atributos pessoais”; e 2ª) “por meio que seja identificável” (Magalhães Noronha, Direito penal, 1980, v. 4, p. 367, n. 1.453). A forma indireta de imputação era referida por Nélson Hungria como a atribuição pela qual a pessoa “possa ser identificada” (Comentários, 1958, v. 9, p. 467, n. 180).

Fato real e irreal. A imputação pode ser: 1º) de fato infracional verdadeiro, dirigida a quem não o realizou ou dele participou; 2º) de fato que não aconteceu.

Imputação de fato de gravidade objetiva mais grave. Constitui delito. Assim, existe crime nas hipóteses de o sujeito atribuir à vítima a prática de um homicídio quando ocorreu lesão corporal; roubo quando praticou furto; estupro a quem cometeu constrangimento ilegal etc.

Imputação parcialmente verdadeira. Inexistência de crime, segundo a jurisprudência majoritária.

Qualidades do fato imputado. Deve ser determinado e típico. Além disso, precisa ser antijurídico, não afastada a ilicitude por qualquer das causas do art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade etc.). Precisa ser fato determinado. É necessário que não esteja extinta a punibilidade e não incida uma escusa absolutória (ex.: furto praticado pelo filho contra o pai). De modo que não subsiste a denunciação caluniosa quando o fato não é típico ou incide uma causa excludente da ilicitude, ou extintiva da punibilidade ou uma escusa absolutória. Isso porque, nessas hipóteses, a autoridade não pode agir, estando impedida de iniciar a investigação policial ou o processo penal.

Cheque sem fundos. Há discussão a respeito de haver crime no fato de o sujeito requerer a instauração de inquérito policial para averiguação do fato do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, quando emitido o cheque para garantia de dívida ou pré-datado, caso em que inexiste crime. Há duas posições:

1ª) não há denunciação caluniosa: RT, 547:283, 571:299, 524:362, 556:289, 503:289, 528:305 e 552:322; RJTJSP, 64:288, 83:429, 74:289 e 23:376;

2ª) há crime: RJTJSP, 25:432; RT, 397:109.

Simples notícia à polícia comunicando a ocorrência de crime e solicitação de investigação. Não configura crime.

Instauração de inquérito para apuração de “irregularidade”. Não configura o delito.

Efeito da imputação. A ação do sujeito deve causar “instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa” contra o sujeito passivo.

Instauração de inquérito policial por autoridade incompetente. Não desnatura o delito.

Simples arquivamento de inquérito policial. Por si só não conduz à configuração do crime por parte do autor da.

Arquivamento de inquérito policial instaurado contra o sujeito passivo. Não impede o oferecimento de denúncia contra o autor da denunciação.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de denunciar caluniosamente a vítima, tendo conhecimento de que está dando causa a investigação policial, processo penal etc. Exige-se um segundo, contido na expressão “de que o sabe inocente”. Sem ele não há crime.

Dolo superveniente. Não integra o tipo. Dessa maneira, inexiste crime quando o agente, no momento da denunciação, tem certeza da existência do delito, vindo a saber, mais tarde, que este realmente não ocorreu.

Dúvida. Exclui o dolo. A figura típica requer que o sujeito tenha plena certeza da inocência da vítima.

Dolo eventual. Não é suficiente.

Boa-fé. Exclui o dolo.

Culpa. Não integra o crime, essencialmente doloso.

Momento consumativo. Ocorre com a instauração da investigação policial, do processo penal etc. pela autoridade. Quanto à autoridade policial, não se exige a instauração do inquérito, bastando, para o delito alcançar o momento consumativo, que dê início à coleta de elementos no sentido de apurar o objeto da denunciação (buscas, oitiva de testemunhas etc.). Contra, exigindo-se a instauração de inquérito policial: RT, 504:301, 561:418 e 540:290; RF, 229:20; JTACrimSP, 68:201.

Retratação. É irrelevante após a consumação. Apenas configura atenuante genérica. Contra, reconhecendo-a como arrependimento eficaz: RT, 372:82 e 669:309.

Denúncia ou queixa formalmente apresentadas. Não se exige para a consumação.

Tentativa. É admissível.

Ação penal por crime de denunciação caluniosa: se fica na dependência do arquivamento do inquérito policial ou de absolvição do imputado no processo criminal

O arquivamento do inquérito policial ou a absolvição do denunciado não constitui questão prejudicial da ação penal por denunciação caluniosa. Sob o aspecto técnico, não deveria o processo contra o denunciante ficar aguardando o desfecho do inquérito policial ou da ação penal contra o denunciado. De ver-se, entretanto, que sob o aspecto prático haveria a possibilidade de decisões conflitantes nos procedimentos criminais contra denunciado e denunciante. Diante disso, é preferível que, havendo inquérito policial instaurado contra o denunciado, se aguarde, para o início da ação penal contra o denunciante, o seu arquivamento. Nada impede, nesse caso, que o promotor de justiça, recebendo os autos do inquérito policial instaurado contra o denunciado, percebendo a denunciação caluniosa, ofereça denúncia contra o denunciante. Ocorrendo hipótese de ação penal iniciada contra o denunciado, deve-se aguardar, para o procedimento contra o denunciante, a absolvição do denunciado. Se já existe processo contra o inocente é necessário, para a condenação do denunciante calunioso, que se aguarde o desfecho daquele.

Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Ação Penal: Pública Incondicioanada

PERGUNTA: qual é a diferenciação que se pode fazer entre os crimes de calúnia  com o de denunciação caluniosa?

RESPOSTA: Distinção com a calúnia. Nesta, o sujeito somente atribui, falsamente, ao sujeito passivo, a prática de um fato descrito como delito. Na denunciação caluniosa, vai além: não somente atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito, como leva o fato ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de inquérito policial ou de ação penal contra ela. Um tipo exclui o outro.

Art. 340, CP

“Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa”.

Nomen iuris: COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO

Objeto jurídico. A administração da justiça.

Distinção. A comunicação falsa de infração penal não se confunde com a denunciação caluniosa. Nesta, o sujeito indica uma pessoa determinada como autora (suposta) da infração; na falsa comunicação, ao contrário, não se aponta um indivíduo determinado como autor do crime ou da contravenção que se alega ter acontecido.

Sujeito ativo. Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. Não, porém, pelo próprio autor do crime.

Sujeito passivo. O Estado.

Comunicação. Pode ser verbal ou por escrito, anônima ou com nome imaginário. Não se exige que seja tomada por termo.

A quem é dirigida a comunicação. Não se exige que seja feita à autoridade pública. Importa que esta, em face da comunicação, aja.

Autoridade pública. Judicial, policial ou administrativa. O comandante do policiamento preventivo é autoridade.

Providências da autoridade. Não basta a simples comunicação. É necessário que a autoridade pública aja, iniciando diligências (ouvindo pessoas, colhendo dados etc.). Não é preciso, entretanto, que seja instaurado inquérito policial. Suficiência da lavratura de Boletim de Ocorrência (TACrimSP, ACrim 492.079, JTACrimSP, 95:135).

Crime objeto da comunicação. Pode ser doloso, culposo ou preterdoloso, tentado ou consumado, simples ou qualificado.

Comunicação falsa. A infração penal (crime ou contravenção) não deve ter ocorrido.

Indicação de autor. Não deve o sujeito ter indicado o autor. Se isso acontece, responde por denunciação caluniosa (art. 339), se presentes as suas elementares.

Pessoa imaginária. Subsiste o delito de falsa comunicação ainda quando o sujeito aponta como autor da infração pessoa imaginária.

Diversidade jurídica e de fato. É possível que o sujeito aponte um furto, quando realmente ocorreu um roubo. Nesse caso, não há crime. Existe delito, contudo, quando o fato apontado é essencialmente diferente daquele que foi cometido (estupro em vez de furto). Furto em vez de envolvimento em choque de veículos: RT, 533:376.

Extinção da punibilidade em relação à infração alegada. Não há crime.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de provocar a iniciativa da autoridade pública pela comunicação da prática de um crime ou contravenção. Exige-se um segundo, consistente na consciência que tem o agente de que a infração penal não se verificou. Não basta que tenha dúvida sobre a sua ocorrência, caso em que inexiste delito. É preciso que ele tenha pleno conhecimento de que, realmente, a comunicação é falsa.

Consumação. Com a ação da autoridade (lavratura do BO, audiência de pessoas, coleta de informações, diligência etc.). Não se exige a instauração do inquérito policial.

Tentativa. É admissível.

Arrependimento eficaz. Decidiu-se pela sua presença na conduta do sujeito que, antes de a autoridade policial iniciar diligências, confessou o fato.

Pena:  detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa”.

Ação Penal: pública incondicioanda

Art. 341, CP

“Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Nomen iuris: AUTOACUSAÇÃO FALSA

Distinção. A autoacusação falsa não se confunde com a denunciação caluniosa. Nesta, o sujeito acusa um terceiro da prática do delito. No crime em questão, ao contrário, o agente acusa a si próprio.

Objeto jurídico. A administração da justiça, protegendo-se a normal atividade da máquina judiciária.

Sujeito ativo. Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, com a restrição da nota seguinte.

O delito não pode ser cometido pelo autor, coautor ou partícipe do crime anterior (crime objeto da autoacusação falsa). Pressuposto da autoacusação falsa é a circunstância de o sujeito não se ter apresentado como autor, coautor ou partícipe do crime antecedente. Em outros termos, o delito exige que o sujeito ativo não tenha sido autor, coautor ou participado do crime cuja autoria atribui a si próprio.

Participação. É admissível, desde que o terceiro não seja autor, coautor ou partícipe do crime anterior. Ex.: o terceiro induz o sujeito a cometer a autoacusação falsa.

Sujeito passivo. O Estado.

Conduta típica. Consiste em o sujeito atribuir-se a prática de um crime inexistente ou que foi cometido por terceiro (sem a participação do auto acusador). Exemplo: assumir a autoria do crime para livrar menor), salvo se, com isso, se acusa de participação em contravenção.

Objeto da acusação. Deve ser crime. Contravenção: não há delito (atipicidade).

Natureza do crime. Pouco importa: doloso, culposo, preterdoloso etc.

Autoacusação de autoria de fato atípico. Não constitui crime.

Autoridade. A conduta deve ser realizada perante a autoridade (judicial, policial ou administrativa). Se for realizada perante funcionário público, que não seja autoridade, não haverá delito. Da mesma forma, não haverá crime quando a autoacusação se fizer perante particular.

Meios executórios. Não se exige que o fato seja cometido diante da autoridade, como a princípio leva a entender a expressão “perante”. O conhecimento da prática do delito pode ser levado à autoridade por escrito, verbalmente, por nome suposto etc.

Exigência típica. É necessário que se trate de crime inexistente ou cometido por terceiro (a autoacusação deve ser falsa).

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente de acusar-se da prática de crime que não existiu ou foi cometido por terceiro. Fala-se em dolo de perigo: RT, 503:347 e JTACrimSP, 71:380. Admitiu-se o eventual: RT, 375:286.

Sujeito nervoso ou apavorado. Tais circunstâncias não afastam o elemento subjetivo.

Motivação. É irrelevante.

Motivação altruística. Só influi na dosagem da pena.

Erro de tipo. Se o sujeito, por erro, acredita que participou de crime cometido por terceiro, incide em relevante erro de tipo, capaz de excluir o dolo (CP, art. 20, caput).

Absolvição do verdadeiro autor por atipicidade do fato. Não subsiste o delito.

Grau de parentesco entre as pessoas envolvidas. É irrelevante.

Momento consumativo. Ocorre no instante em que a autoridade toma conhecimento da autoacusação. Crime formal, torna-se irrelevante para a consumação eventual efeito da conduta (instauração de inquérito policial etc.).

Tentativa. É admissível na forma realizada por escrito (crime plurissubsistente); na autoacusação verbal a tentativa é impossível (crime unissubsistente).

Retratação. Há duas posições:

1ª) não tem efeito de extinguir a punibilidade ou o delito, podendo funcionar como circunstância atenuante genérica. Nesse sentido: JTACrimSP, 71:346; BMTACrimSP, 60:4; RJDTACrimSP, 5:53; RT, 491:368;

2ª) é admissível: RT, 499:369 e 565:341.

Se o sujeito, além da autoacusação, atribuir participação no delito a terceiro. Haverá concurso formal com a denunciação caluniosa.

Se o agente cometer o fato para beneficiar o cônjuge ou parente próximo. Não há isenção de pena, uma vez que nenhum privilégio está previsto.

Crime cometido para favorecer inimputável. Subsiste a autoacusação falsa.

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: faça a distinção entre o crime de “autoacusação falsa” com o crime de “denunciação caluniosa”.

RESPOSTA: Distinção. A autoacusação falsa não se confunde com a denunciação caluniosa. Nesta, o sujeito acusa um terceiro da prática do delito. No crime em questão, ao contrário, o agente acusa a si próprio.

Art. 342, CP

“Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

  • 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

  • 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Nomen iuris: FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA

Objeto jurídico. A administração da justiça, no que diz respeito ao prestígio e seriedade da coleta de provas.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido pelas pessoas taxativamente indicadas no tipo: testemunha, perito, tradutor e intérprete.

Exigência de qualificação jurídica do sujeito ativo. É necessário que as pessoas, no momento do fato, se revistam da qualidade jurídica exigida pela figura típica (testemunha etc.).

Vítima. Não comete o crime, ainda que, no processo, apareça como réu ou corréu.

Autor ou coautor do crime. Não pode ser sujeito ativo. Nem o partícipe. Ainda que faça declaração mentirosa a respeito do fato atribuído ao outro participante.

Quem é parte no processo. Não comete o delito. Exemplos: o exequente embargado (RT, 525:350) e o lesado (RT, 485:299). Ainda que deponha como testemunha.

Deficiente mental. Não comete o crime.

Quem comete o falso no estrito cumprimento de dever legal. Não responde pelo crime.

Compromisso. Quanto à testemunha, o compromisso previsto no art. 208 do Código de Processo Penal não é elemento do crime, podendo cometê-lo a numerária ou simplesmente informante. Há, a respeito, duas orientações:

1ª) não comete crime a testemunha não compromissada (RT, 233:80, 376:330, 448:359, 546:383, 607:305, 508:354, 492:287, 597:333, 693:348 e 710:267; RJTJSP, 95:412 e 90:472; PJ, 17:278; RAMPR, 37:226; JTJ, 138:485);

2ª) a testemunha informante (não compromissada) pode cometer crime de falso testemunho. Para essa corrente, adotada pela maioria da doutrina, o crime de falso testemunho surge da desobediência ao dever de afirmar a verdade, “que não deriva do compromisso” (RT, 392:116).

Falta de advertência da testemunha (CPP, art. 210). Não exclui o delito.

Sujeitos passivos. Imediato é o Estado; mediato, a pessoa que vem a ser prejudicada pela falsidade.

Concurso de pessoas. Discute a jurisprudência a respeito da possibilidade de existência de concurso de pessoas no crime de falso testemunho. Alguns acórdãos, citando Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso e Soler, inclinam-se pela negativa, considerando impuníveis o induzimento e a instigação de testemunha na realização do delito (RT, 484:292, 530:313, 531:297, 552:299, 553:323, 572:291, 579:287, 592:317, 605:601, 601:321, 641:386 e 655:281; RTJ, 75:104; RJTJSP, 89:356, 72:284, 75:266, 71:322 e 69:336). No sentido de que não comete o crime o advogado que insinua ou induz a testemunha do cliente a praticar o falso: RT, 452:343, 453:338 e 591:325; RJTJSP, 59:334. Posição que pode ser indicada como minoritária, entende possível a participação (RT, 542:326, 554:347, 566:388, 587:434, 607:424 e 403, 598:443, 604:348, 635:365 e 643:294; RF, 281:344; RTJ, 75:104, 103:124, 110:440, 117:877, 112:226 e 97:336; RJTJSP, 63:329, 99:509 e 90:472).

No sentido de que comete o crime o advogado que insinua ou induz a testemunha do cliente a praticar o falso: RT, 403:76 e 492:271; RJTJSP, 63:329; JTJ, 162:287; STJ, RHC 1.501, 5ª Turma, DJU, 18 nov. 1991, p. 16529; STJ, RHC 2.495, 5ª Turma, DJU, 5 abr. 1993, p. 5845; STJ, HC 1.759, 5ª Turma, DJU, 17 maio 1993, p. 9342; STJ, REsp 41.189, 5ª Turma, DJU, 7 mar. 1994, p. 3673; STJ, RHC 3.354, 5ª Turma, DJU, 4 abr. 1994, p. 6690.

Segundo a doutrina moderna, em face do Código Penal brasileiro, o falso testemunho não admite participação. Assim, embora pareça estranho e injusto, não há crime no fato de alguém induzir ou instigar testemunha a cometer o falso. Só a testemunha responde pelo delito do art. 342 do Código Penal; o terceiro fica impune. Ocorre que o legislador, no tema do falso testemunho, criou uma exceção pluralística ao princípio unitário do concurso de pessoas. Quando se trata de “suborno de testemunha”, esta responde pelo crime do art. 342; aquele que dá, oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem à testemunha, a fim de que ela cometa o falso, sofre as penas do crime do art. 343. Se o legislador apanhou certas formas de participação do art. 342 e as transformou em núcleos típicos de figura penal autônoma (art. 343) e, não obstante sua maior gravidade objetiva pela presença do suborno, lhes cominou as mesmas penas da testemunha faltosa, de entender-se que considerou impuníveis os outros tipos mais brandos de participação (induzimento e instigação, sem suborno). Nesse sentido, entendendo que o crime de falso testemunho não admite participação: STJ, REsp 9.084, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 17-3-1992, DJU, 6 abr. 1992, p. 4510, RT, 689:412 e 690:374; STJ, REsp 147.394, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, RT, 755:590; STJ, REsp 169.212, 6ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU, 23 ago.1999, p. 123.

Testemunhas que, na mesma audiência, cometem falso. Como observa Nilo Batista, se duas pessoas, na mesma audiência, praticam falso testemunho, não há coautoria, ainda que tenha havido acordo prévio: “há dois delitos e dois autores” (Concurso de agentes, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1979, p. 73).

Qualificação doutrinária. O delito é: a) instantâneo; b) formal; c) próprio; d) de mão própria.

Condutas típicas. São três os verbos típicos: 1º) fazer afirmação falsa; 2º) negar a verdade; e 3º) calar a verdade. No primeiro caso, a testemunha afirma uma inverdade a respeito de um fato. Na segunda hipótese (falsidade negativa), o sujeito nega um fato real. Em terceiro lugar, em que há a chamada “reticência”, a testemunha esconde o que é de seu conhecimento ou se recusa a responder.

Fato juridicamente relevante. A testemunha depõe sobre fatos. Para que haja o falso, é necessário que verse sobre fato juridicamente relevante ao deslinde do processo e que possa, de algum modo, influir na decisão judicial. Não há crime quando o depoimento questionado incide sobre dados secundários e sem importância do fato objeto do processo, sem potencialidade lesiva.

Depoimento desprezado pelo juiz na sentença. Subsiste o delito.

Mentira sobre a qualificação da testemunha. Não versando a falsidade sobre fato, inexiste o delito. Por isso entendemos que não comete falso a testemunha que mente a respeito de sua qualificação, como, por exemplo, ocultando parentesco com uma das partes (podendo subsistir o crime do art. 307 do CP, conforme o caso).

Falsidade objetiva e subjetiva. Existem duas teorias a respeito da falsidade: 1ª) objetiva; 2ª) subjetiva. Para a teoria objetiva, há falso testemunho quando o relatado não corresponde ao fato real. De acordo com a teoria subjetiva, a falsidade reside na contradição entre o que a testemunha presenciou e conhece e aquilo que relatou. É dominante a teoria subjetiva: o falso testemunho se revela na diferença entre o que o sujeito diz (nega ou cala) e o que sabe. Há delito ainda quando a testemunha afirma falsamente que viu um fato que realmente aconteceu (o fato é real, mas a testemunha não o viu).

Falsidade positiva e negativa. Positiva: consiste na afirmação de um fato irreal; negativa: negação de um fato verdadeiro.

Mera contradição entre depoimentos. Não constitui, por si só, o crime.

Simples contradição entre laudos médicos. Por si só não configura o delito.

Natureza do processo. A conduta deve ser realizada em processo judicial (criminal, civil ou trabalhista), em inquérito policial, em processo administrativo, juízo arbitral ou inquérito parlamentar (Lei n. 1.579/52). Processo administrativo: RT, 609:320.

Falso testemunho em sindicância. Há duas orientações: 1ª) há crime: RT, 613:305; 2ª) não há delito: RT, 609:320; RJTJSP, 102:475.

Autoincriminação. Inexiste delito quando a testemunha nega a verdade para não se incriminar. Nesse caso, aplica-se a teoria da inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se de direito (STF, HC 79.244, despacho do Min. Sepúveda Pertence, 26-4-99, Boletim do IBCCrim, 79:355, jun.1999; STJ, RTJ, 149:494 e 163:626. “Ninguém está obrigado a se confessar culpado” (TJSP, ACrim 193.955, RT, 744:557).

Falso testemunho em processo sobre fato atípico. Há duas posições: 1ª) existe crime: TJSP, RT, 570:290; 2ª) não há crime: STF, RTJ, 107:134 e RT, 574:449 (tratando do mesmo fato concreto e reformando a decisão do tribunal paulista); TJSP, HC 72.650, RJTJSP, 117:501 e RT, 639:295; TJSP, JTJ, 151:151.

Processo anulado. Desaparece o delito, uma vez excluída a possibilidade de dano.

Influência na decisão da causa. É irrelevante que o falso testemunho tenha influído na decisão da causa. O crime é de natureza formal. Em face disso, a figura típica consumada não requer a efetiva lesão do valor tutelado, sendo suficiente que o comportamento seja apto à sua produção.

Extinção da punibilidade em relação ao delito anterior. Há duas posições:

1ª) o falso testemunho é delito formal, consumando-se com o depoimento, independentemente da produção do efetivo resultado. O sujeito, falseando a respeito de fato juridicamente relevante, pretende uma decisão injusta, com dano à administração da justiça. Esse dano, entretanto, para que exista o delito, não precisa ser causado. Por isso, diz-se que basta a potencialidade do dano. Daí entender-se que o delito independe do exercício da punibilidade no tocante ao processo-crime em que foi cometido. Por consequência, a extinção da punibilidade não o exclui;

2ª) não subsiste o falso testemunho. Convém observar que a extinção da punibilidade que não exclui o delito do art. 342 é a que ocorre após a prática do falso testemunho. É possível, porém, que o falso seja cometido depois de extinta a punibilidade em relação ao delito sobre que incide. Neste caso, não subsiste o falso testemunho. Nesse sentido: TJSP, ACrim 87.438, RT, 668:262.

Arquivamento do inquérito policial em que a testemunha cometeu o falso. Por ausência de tipicidade do fato principal objeto do falso: inexistência de crime.

Reiteração da conduta. Há um só delito. Exemplo: a testemunha afirma a mesma mentira na fase do inquérito policial, em juízo e no júri.

Qualificação. Crime formal.

Momento consumativo. Há duas orientações:

1ª) consuma-se o crime com o encerramento do depoimento. Tecnicamente, o fato está consumado no instante em que a testemunha mente. Entretanto, ela pode retificar o que declarou até o encerramento do depoimento: RT, 572:314, 595:344, 570:291, 553:346, 623:322, 660:283, 741:557 e 751:595 e 596; RJTJSP, 87:356, 69:368 e 129:536; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347;

2ª) consuma-se o delito quando transita em julgado a sentença no processo em que o falso foi cometido. Nesse sentido: RT, 528:314. Preferimos a primeira orientação.

Crime contra a honra. Não é absorvido pelo falso testemunho (JTACrimSP, 88:151). Para o STJ, entretanto, a calúnia fica absorvida pelo falso testemunho (RHC 993, 5ª Turma, JSTJ, 25:215).

Obtenção do fim proposto. É irrelevante.

Tentativa. É admissível. No sentido da impossibilidade: RJTJSP, 69:36.

Momento consumativo da falsa perícia. Com a entrega do laudo à autoridade.

Tentativa de falsa perícia. É admissível.

Falso no juízo deprecado. Nos termos do que dispõe o art. 70, caput, do Código de Processo Penal, “a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração”. O delito de falso testemunho atinge a consumação quando as declarações, reduzidas a termo, são assinadas pela testemunha, juiz e partes (CPP, art. 216; Magalhães Noronha, Direito penal, 3. ed., 1968, v. 4, p. 444, n. 1.482). Logo, quando cometido no juízo deprecado, nele se dá a consumação.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente de falsear a verdade ou de negá-la (RT, 543:348). Exige-se a consciência da falsidade.

Fim do agente. É irrelevante.

Vontade de causar dano. Não é exigida.

Erro. Exclui o elemento subjetivo.

Esquecimento ou deformação inconsciente da lembrança. Excluem o dolo.

Delito putativo. Não há crime quando o sujeito supõe estar cometendo falso testemunho, quando, na realidade, depõe corretamente sobre o fato.

Dúvida. Sobre se a testemunha agiu por erro ou com dolo: prevalece o erro.

 Pena: reclusão, de um a três anos, e multa.

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: qual é a objetividade jurídica pretendida pelo legislador com o crime de “falsa perícia”?

RESPOSTA: A administração da justiça, no que diz respeito ao prestígio e seriedade da coleta de provas.

FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA EM PROCESSO PENAL (§ 1º)

Profissional que oferece “parecer” em processo judicial. Não sendo perito, não há crime.

Autonomia. Não se trata de um tipo qualificado. É forma típica autônoma, com diversidade de elementares e penas próprias.

Expressão “processo penal”. Abrange a ação penal e o inquérito policial.

Infração penal. Pode tratar-se de crime ou contravenção.

Fim do agente. É indiferente que vise à condenação ou absolvição.

Dispensa de dano efetivo. Delito formal, não é necessário que o depoimento falso realmente venha a produzir efeito. O fato é praticado “com o fim de produzir” o resultado. Basta, pois, a potencialidade do dano.

Falso no plenário do júri. Há duas posições: 1ª) há crime, sendo irrelevante que os jurados não tenham declarado a falsidade do depoimento (TJSP, ACrim 55.401, RT, 627:285); 2ª) não há crime sem que os jurados tenham declarado a falsidade (RT, 627:285 – v.v.).

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo. Exige-se outro, contido na expressão “com o fim de”.

Corrupção. Trata-se da corrupção passiva de testemunha, perito, tradutor ou intérprete, que recebe dinheiro ou qualquer outra utilidade para a prática do fato delituoso. Há a qualificadora mesmo quando existe mera promessa de recompensa. Exige-se que a falsidade tenha sido efetivamente cometida.

Perito oficial. Incide o art. 317 do Código Penal.

Corrupção ativa de testemunha (etc.). Está definida no art. 343 do Código Penal.

RETRATAÇÃO (§ 3º)

Elemento subjetivo. Não se requer que a retratação seja espontânea, bastando a voluntariedade.

Perante quem deve ser feita. Autoridade policial, judicial ou administrativa. A retratação extrajudicial só tem valor quando trazida para os autos.

Extensão. Aplica-se ao caput e aos §§ 1º e 2º. Não, porém, ao art. 343 deste Código.

Efeito. Extinção da punibilidade. Não se trata de caso de absolvição (TACrimSP, ACrim 480.361, JTACrimSP, 96:118).

Declaração judicial. A extinção da punibilidade independe de declaração judicial.

Expressão “sentença”. Indica o ato do juiz que, pela primeira vez no processo, aprecia o fato cometido pelo sujeito em face da prova produzida, não se exigindo trânsito em julgado. A retratação é admissível até o momento em que o juiz entrega a sentença em mãos do escrivão, publicando-a.

Processos do júri. Nos crimes da competência do júri, a retratação só é possível até a sentença de pronúncia. Contra, no sentido da sentença final: RF, 269:349; RT, 526:427; JTJ, 132:468 e 153:282.

Não é suficiente a confissão da falsidade. É necessário que a testemunha diga a verdade.

A retratação é admissível até a primeira sentença em relação ao procedimento em que foi cometido o falso testemunho ou até a sentença que aprecia o crime de falso? É cabível até a sentença final de primeiro grau do procedimento em que foi praticado o falso testemunho (ou a falsa perícia). Depois, não extingue a punibilidade, podendo atuar como atenuante da pena. No sentido de que a lei se refere à sentença sobre o falso testemunho.

Para os que admitem a possibilidade de concurso de agentes no falso testemunho, a retratação é comunicável ou incomunicável? Não admitimos participação nesse delito. Assim, para nós, essa questão não existe. Se admitíssemos o tema, nossa posição seria a da comunicabilidade. O Código Penal não diz que “o agente deixa de ser punível” ou “isento de pena”, como no art. 143, mas sim que “o fato deixa de ser punível”. Dessa forma, se o fato, diante da retratação de um dos concorrentes, “deixa de ser punível”, não pode subsistir “punível” para os demais.

A ação penal é pública incondicionada, conforme exposto.

Momento em que pode ser proposta. Há quatro orientações:

1ª) não é possível iniciar-se a ação penal por crime de falso testemunho enquanto não for proferida sentença no processo em que foi cometido, uma vez que até esse momento é possível a retratação extintiva da punibilidade. Nesse sentido: RT, 225:75, 356:296, 498:293, 533:314, 645:286 e 647:286; RJTJSP, 73:294 e 121:359; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347. Não há necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado (RT, 603:322, 618:303, 533:314, 511:357 e 498:293; RJTJSP, 97:517 e 73:294; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347, com fundamento no art. 211 do CPP). Há necessidade de esperar-se o trânsito em julgado (RT, 528:314);

2ª) a ação penal por crime de falso testemunho não está condicionada ao ato processual da sentença no processo em que foi praticado ou a seu trânsito em julgado. Nesse sentido: RT, 611:351, 531:294, 460:281, 421:88, 542:308, 586:272 e 623:322; RTJ, 95:573. Não fica impedido o inquérito policial: RT, 623:322. Mas não pode ser julgada: RT, 460:281 e 611:351;

3ª) não só pode ter início como pode ser julgada a ação penal, por crime de falso testemunho, antes da sentença proferida no processo em que o crime foi cometido;

4ª) para essa corrente, “a decisão do processo de falso testemunho, antes daquele em que foi proferido, poderá conflitar flagrantemente com a decisão contraditória e diametralmente oposta que acaso venha a ser nele proferida. A afirmativa de que o depoimento foi mendaz poderá vir a ser contrariada por sentença que o considerou absolutamente verdadeiro e nele baseou decreto absolutório ou condenatório” (Silva Leme, RT, 421:89). Essa orientação adota a lição de Nélson Hungria: “Se o processo por testemunho falso ou falsa perícia for instaurado quando ainda em curso o processo” (extrapenal) “no qual foi praticado o crime, a decisão do primeiro deve aguardar a decisão do segundo” (…) “Se penal é o processo em que ocorreu o falso testemunho ou falsa perícia, os dois processos, em razão da conexidade, deverão correr juntos, e um só deve ser o julgamento” (Comentários, 1958, v. 9, p. 486). No mesmo sentido: Magalhães Noronha (Direito penal, 1968, v. 4, p. 446, n. 1.484). É a posição que adotamos. Na jurisprudência: RT, 460:281-3 e RJTJSP, 128:529-30. Vide art. 211 do Código de Processo Penal.

PERGUNTA: para fins de retratação no crime de falso testemunho, há a necessidade da espontaneidade e voluntariedade?

RESPOSTA: Não se requer que a retratação seja espontânea, bastando a voluntariedade.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Milena Bregalda Reis Pontes.

Fonte: online.unip.br

Tutelas Cautelares e Tutelas de Urgência – Aula 08

Das tutelas de evidência

 

  1. Noções gerais sobre as tutela provisórias

Já dissemos, mas vale a pena rememorar que as tutelas provisórias são gênero, dos quais existem duas espécies: as tutelas provisórias de urgência (antecipada e cautelar) e a tutela provisória da evidência. As tutelas provisórias de urgência exigem não só a demonstração na urgência para sua concessão, mas também o perigo de dano pela demora, frente à probabilidade do direito; enquanto a outra, exige tão somente a demonstração da evidência do direito, independente de qualquer demonstração de perigo.

  1. DAS TUTELAS DE EVIDÊNCIA

Por primeiro cabe destacar que, nos termos da redação do art. 311 do novo CPC, a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, portanto ela é uma tutela não urgente.

  1. REQUISITOS PARA CONCESSÃO

A tutela de evidência será concedida quando, estiver presente algumas das seguintes situações:

ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

3.1 Abuso de direito

É importante destacar por primeiro que o abuso de direito defesa ou o manifesto propósito protelatório por si só não enseja a concessão da tutela de evidência, porque tais fatos evidenciam um agir de má-fé do demandante, mas não assegura que a outra parte tenha efetivo direito ao que postula. Assim, ao autor cabe demonstrar, não só que a parte contrária incide na conduta reprimível em tela, mas também que seu direito é evidente.

Conceder a tutela de evidência nestes casos significa prestigiar a boa-fé e a lealdade processual, punindo as práticas protelatórias de qualquer das partes que caracterizem o abuso do direito de defesa. Quer dizer, a concessão da medida tem caráter eminentemente sancionatória.

Nesse sentido é importante destacar que tanto o autor quanto o réu podem incidir na conduta recriminada pelo direito, muito embora seja mais comum o réu assim proceder.

3.2 Matéria comprovada e que já tenha resolução via recurso repetitivo ou sumula vinculante

Realmente é uma novidade o que consta no inciso II do art. 311 do CPC, pois permite ao juiz conceder a tutela de evidência quando as alegações do autor puderem ser comprovadas apenas documentalmente e já houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Quer dizer, não tem sentido deixar seguir um processo para só ao final conceder o bem da vida perseguindo pelo autor, se já se pode antever qual seria o provimento final a ser proferido.

Um exemplo recente de tutela da evidência: o autor propõe uma ação para obter a restituição da taxa SATI que ele pagou ao adquirir seu imóvel na planta. Em sede de recurso repetitivo, essa cobrança já foi reconhecida como abusiva pelo STJ. Nesse caso, o juiz já sabe qual a decisão será adotada, independente de qualquer argumento do réu, não existindo razão que possa justificar a tramitação regular do processo.

3.3 Pedido reipersecutório

Releva comentar o fato de o legislador ter alocado como tutela de evidência as antigas ações de depósito (ver CPC/73, arts. 901 a 906), fundada em prova documental adequada, quando então será decretada a ordem de entrega imediatamente, sob pena de multa.

Cabe ainda esclarecer que a tutela pode ser pleiteada em face de depósito voluntário, aquele contratualmente ajustado entre as partes (ver CC, arts. 627 a 646) ou decorrente do depósito necessário, por imposição de lei ou em face de calamidade (ver CC, art. 647).

Em ambos os casos a urgência se justifica em razão da necessidade de o depositante obter a restituição imediata da coisa depositada, não se justificando que o depositário se recuse a devolução imediata do bem em questão.

3.4 Petição instruída com prova irrefutável

Se a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a qual o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, o juiz está autorizado a conceder a tutela de evidência.

Trata-se de um juízo superficial que evidencia o direito postulado pelo autor e que o réu na sua contestação não ofereceu prova capaz de infirmar tudo que foi argüido pelo autor.

Quer dizer, a partir da instauração do contraditório o réu não foi capaz de produzir prova que suscitasse dúvida sobre o direito pleiteado pelo autor.

  1. DEFESA DO RÉU NA CONCESSÃO LIMINAR

Mesmo nas hipóteses de concessão liminar da tutela de urgência (art. 311, II e III), não se pode falar de supressão do contraditório. Nestas hipóteses o contraditório será exercido pelo réu a posteriori, isto é, depois de intimado da concessão da tutela de evidência.

O réu poderá requerer a revogação da medida ao próprio juiz, através da sua contestação, ou mesmo ao tribunal através do recurso de agravo de instrumento, desde que demonstre a impropriedade da concessão da medida.

  1. DIFERENÇA ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA E A DE EVIDÊNCDIA

A diferença encontra-se basicamente no fato de que as tutelas provisórias de urgência fundamenta-se na demonstração do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, que no caso da tutela de evidência não se faz necessário.

  1. TUTELA DE EVIDÊNCIA E JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO

Devemos Alertar que não se deve confundir tutela de evidência com julgamento antecipado de mérito, total ou parcial (ver CPC, arts. 355 e 356).

Cabe esclarecer que no julgamento antecipado de mérito, o juiz terá proferido sua decisão a partir de uma cognição exauriente, enquanto que na tutela de evidência, a decisão será pautada por uma cognição sumária.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono

Aula expositiva ministrada pelo Professor Márcio Antônio de Godoy.

Fonte: online.unip.br

Tutelas Cautelares e Tutelas de Urgência – Aula 07

Das tutelas cautelares

 

  1. Notas preliminares

As tutelas cautelares são espécies de tutelas de urgências enquanto gênero das tutelas provisórias. De fato o parágrafo único do art. 294, do CPC, deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies: tutela cautelar e tutela antecipada.

Sua razão de ser está na urgência de o autor proteger o bem da vida que será objeto da disputa judicial.

Um exemplo elucidativo pode ser encontrado na ação de divórcio litigioso que esteja em andamento e, enquanto isso, vislumbra-se o perigo de o cônjuge guardião dos bens vir a dilapidar o patrimônio comum do casal que ainda será objeto de partilha. Nesse caso, é possível pedir uma medida de urgência (arresto de bens), cuja natureza é cautelar, para impedir que o cônjuge guardião dilapide o patrimônio comum

Diferentemente da tutela de urgência de natureza antecipatória que procura obter o bem da vida desde logo, nas cautelas, o autor procura proteger um bem ou direito que será discutido no processo principal, para que o mesmo possa ainda existir quando do fim da demanda.

  1. TUTELA CAUTELAR INCIDENTAL

A tutela cautelar pode ser requerida no curso de qualquer processo em andamento, desde que seja demonstrado o perigo de dano e a fumaça do bom direito.

Nesse caso, a tutela provisória, de natureza cautelar, requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas (CPC, art. 295).

Isso se harmoniza perfeitamente com o disposto nos artigos 308, do CP, pois o pedido de tutela provisória e a tutela definitiva compõem a mesma prestação de serviço jurisdicional e por isso não deve haver cobrança duplicada pelo requerimento do pedido provisório e do definitivo, independentemente da ordem na qual foram requeridos.

  1. EFICÁCIA DA TUTELA CAUTELAR

Concedida a tutela antecipada de natureza cautelar, a mesma conservará sua eficácia na pendência do processo, contudo pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Mesmo se houver suspensão do processo, durante o período da suspensão, a tutela concedida conservará seus efeitos (CPC, art. 296).

Vale alertar que a eficácia é a qualidade de produzir o efeito desejado, significa ter força executiva, haja vista que a “eficácia” das tutelas provisórias decorre de sua aptidão para ser realizada no mundo dos fatos imediatamente.

As tutelas provisórias, dentre elas a tutela cautelar, uma vez executadas, têm preservados no mundo real os efeitos que produziram até que uma decisão definitiva sobrevenha. Portanto, depois da concessão da tutela provisória, o processo deve continuar em busca da decisão definitiva até ser extinto.

A extinção do processo dar-se-á com ou sem resolução de mérito, conforme os artigos 487 e 485 do CPC, respectivamente. Quando a decisão final resolve o mérito, ela pode confirmar ou revogar a tutela provisória que fora concedida. De qualquer forma, o que prevalecerá são os efeitos do provimento jurisdicional definitivo.

Se a extinção do processo foi sem resolução de mérito, também haverá cessação dos efeitos da tutela provisória. Esse é o comando da primeira parte do caput do artigo 296, do CPC. Sendo assim, a tutela provisória conserva sua eficácia enquanto durar o processo no qual foi concedida.

  1. REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO DA TUTELA CAUTELAR

Dispõe o art. 296 que, a qualquer tempo, na pendência do processo, a medida provisória pode ser revogada ou modificada.

Trata-se de disposição harmônica com a natureza das tutelas provisórias, pois todas advêm de cognição não exauriente, insuficiente, portanto, para formar coisa julgada.

Em outras palavras, o que é provisório se baseia em cognição não exauriente, não atende à garantia da segurança jurídica, por isso deve durar apenas o tempo necessário e indispensável à obtenção da certeza jurídica exarada pela decisão definitiva final (aquela da qual não cabe mais recurso e pode ser definitivamente executada). Portanto, pelo menos em princípio, após a concessão da tutela provisória o processo deve continuar até chegar a um juízo de certeza. Quanto mais o processo avança o conhecimento a respeito do litígio, vai se ampliando e se aprofundando, de forma que o juízo vai adquirindo mais conhecimento sobre o litígio. Fatos supervenientes podem também acontecer e influenciar o processo. Durante esse caminho a medida provisória concedida vai aos poucos sendo corroborada ou confrontada, sendo adequado que o magistrado possa revogar ou modificar a tutela provisória requerida em conformidade com o andamento do processo, em nome da boa prestação jurisdicional.

São muitas as situações processuais que justificam a revogação ou modificação da tutela provisória. Caso a tutela provisória tenha sido concedida liminarmente, inaudita altera parte, a contestação do réu pode ser motivo suficiente para a cassação da medida.

  1. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

Qualquer decisão que modifique ou mesmo casse a decisão que concedeu a tutela antecipada, deverá ser fundamentada pelo juiz da causa.

Quer dizer, o limite de atuação do juiz está exatamente na obrigatoriedade de fundamentação da decisão.

Aliás, não é por acaso, que logo a seguir, no artigo 298, do CPC, o legislador enfatiza o princípio da motivação das decisões judiciais dispondo: “na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso”. Na motivação da decisão o Juízo deve indicar quais acontecimentos processuais fundamentam a revogação ou modificação da medida provisória.

Essa previsão de fundamentação da decisão corrobora o princípio processual constitucional da motivação das decisões jurisdicionais, expresso no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que dispõe: “Todos os julgamento dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, (…)”.

O princípio da motivação das decisões judiciais é tradição em nosso ordenamento, pois já estava presente nas Ordenações Filipinas, no Livro III, Título LXVI, n. 7, legislação que regeu nosso processo civil até pouco depois da proclamação da República. Logo em seguida o Decreto 763 de 1890 estabeleceu que cada Estado deveria elaborar seu próprio código processual, sendo que em 1905 iniciou-se o movimento de codificações estaduais.

O princípio da motivação das decisões judiciais está intimamente relacionado ao nosso sistema de valoração das provas produzidas no processo e à liberdade de julgar dos magistrados. Sabemos que impera o princípio do livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual o juiz tem liberdade de avaliar e valorar as provas produzidas durante o processo, além de poder formar uma convicção “pessoal” sobre a resolução da lide.

Trata-se de uma convicção pessoal, mas submetida aos ditames de nosso ordenamento jurídico. Tudo deve se passar como se o magistrado tivesse alcançado conhecer a vontade da lei para o caso concreto. Ao elaborar sua fundamentação ele deve demonstrar que chegou à solução de maneira imparcial, com o raciocínio submetido à lógica, aos princípios e ao conhecimento jurídico-científico.

Entendemos que ao corroborar o princípio da motivação das decisões judiciais no novo código, o legislador quis senão limitar pelo menos alertar para a adstrição o poder do juiz de conceder revogar, modificar, ou conceder as tutelas provisórias aos princípios constitucionais, cujo cumprimento pode ser controlado mediante a análise da motivação das decisões a respeito das tutelas provisórias.

Mais especificamente em relação à modificação ou revogação de decisão já proferida o Juízo deve indicar com elementos que constam dos autos que os motivos da mudança de seu entendimento.

 

  1. COMPETÊNCIA

Quando incidental a tutela provisória será requerida ao juízo da causa. Quando antecedente, será requerida ao juízo competente para conhecer do pedido principal. As normas relativas à competência estão dispostas nos artigos 44 a 53 do CPC.

No de ação cuja competência originária seja do tribunal, assim como nos recursos, a tutela provisória será requerida ao relator da matéria no órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299).

Quando se trata de tutela requerida ao tribunal, é importante distinguir duas situações: a primeira refere-se à situação interposição de recurso contra a decisão que julgou o pedido de tutela provisória. Concedida ou denegada a medida pelo juiz de primeiro grau, cabe agravo de instrumento que devolve o mérito da tutela provisória ao órgão recursal competente para manter, cassar ou modificar a medida. Nessa hipótese o pedido de tutela provisória foi feito em primeiro grau e a decisão do juiz está sendo combatida pelo recurso.

Mas é perfeitamente possível que a parte não tenha feito ainda qualquer pedido de tutela provisória ao juízo de primeiro grau. É possível que apenas quando a causa estiver em nível recursal surja a necessidade de uma tutela provisória. Neste caso o pedido de tutela provisória deve ser requerido diretamente ao órgão de segundo grau. Isso independe da espécie de tutela provisória requerida, seja de urgência (cautelares e antecipatórias), seja de evidência, o pedido deve ser feito diretamente no órgão ad quem.

A concessão de tutelas provisórias em nível recursal é feita principalmente pelo manejo do efeito suspensivo dos recursos. O efeito suspensivo é aquele que retira da decisão recorrida a aptidão para ser executada. Quando um recurso contra qualquer decisão é recebido com efeito suspensivo isso significa a decisão que está sendo combatida pelo recurso não terá eficácia enquanto o recurso não for julgado. O inciso II do artigo 932 do presente Código concede ao relator do recurso poderes para “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal”. De forma que o relator está autorizado a atribuir efeito suspensivo a recurso que por regra não o tenha (efeito suspensivo ope judicis) e também a cassar o efeito suspensivo dos recursos que como regra o tenha.

  1. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de inexistir perigo de irreversibilidade do provimento concedido (CPC, art. 300).

Quer dizer, os requisitos para concessão da tutela cautelar são fundamentalmente dois:

Probabilidade do direito;

Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e,

7.1 Probabilidade do direito

O requisito da probabilidade do direito exige que o requerente da tutela de urgência demonstre que o direito material, o bem da vida por ele almejado têm boas perspectivas de ser acolhido pelo ordenamento jurídico, que é provável que seu pedido principal seja julgado procedente.

O requisito da probabilidade do direito equivale ao fumus boni iuris, expressão já consagrada pela doutrina que significa “fumaça do bom direito”, ou seja, tudo indica que o direito alegado pelo demandante é bom, plausível, verossímil.

7.2 perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo

O segundo requisito, “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” também é conhecido por uma expressão em latim “periculum in mora” (perigo na demora). Significa que o requerente deve demonstrar a existência de uma situação de perigo, que necessita de medida jurisdicional urgente sem a qual há grande chance de que ocorra um dano. Mas o que exatamente está em situação de perigo? Seria o próprio bem da vida (o direito pleiteado) ou seria a eficácia da futura tutela definitiva?

A resposta é de suma importância, pois dela dependemos para identificar qual a espécie de tutela de urgência queremos obter: cautelar ou antecipada. O Novo CPC traça regimes diferentes para cada uma delas.

Especialmente se quisermos requerer uma medida de urgência antes de ajuizar a ação principal, ou seja, se necessitarmos de uma tutela de caráter antecedente é importante saber se a natureza da medida é cautelar ou antecipada, pois o novel codex traz disposições específicas para cautelares nos artigos 305/310, e para as tutelas antecipadas nos artigos 303/304.

Nas tutelas provisórias de natureza cautelar, o bem jurídico que está diretamente em perigo é a eficácia da decisão final que concede ou nega o bem da vida. Existe um risco de que a sentença final, mesmo que seja totalmente procedente não mais seja útil ao autor. De que serve uma condenação para pagamento de quantia se o devedor caiu em insolvência durante o trânsito do processo? De que serviria uma partilha de bens entre cônjuges, se um deles dilapidou o patrimônio que estava em sua posse durante o andamento do processo?

Para resolver as questões exemplificadas bastaria que o autor tivesse obtido uma tutela de natureza cautelar, que respectivamente consistiria: no arresto de bens do devedor antes dele se tornar insolvente, ou seja, esses bens ficariam indisponíveis para alienação e por consequência quando sobreviesse a sentença de procedência sua execução estaria garantida, pois o arresto se converteria em penhora. No segundo exemplo, se o autor, tivesse obtido uma tutela cautelar conhecida como arrolamento de bens, os bens litigiosos estariam preservados para serem definitivamente partilhados depois de concedida a tutela definitiva.

Conclui-se que as tutelas cautelares têm como primeiro objetivo preservar a utilidade da decisão final que julga o pedido principal. Ressaltamos que as cautelares não entregam ao requerente o bem da vida. Aquele que obtém uma medida cautelar está assegurando a eficácia da decisão final, mas não usufruirá do bem da vida antes da decisão final. Por isso, a doutrina afirma que as tutelas cautelares não são satisfativas. Elas não entregam, nem mesmo provisoriamente o bem da vida. O que é concedido efetivamente nas cautelares é qualquer outra medida que garanta a execução da decisão definitiva.

  1. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO

Para a concessão de qualquer tutela de urgência, seja cautelar ou antecipada, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (CPC, art. 300, § 1°).

Caucionar significa garantir, assegurar. Sempre que uma medida de urgência é concedida, acarreta uma invasão na esfera jurídica do réu sem que o devido processo legal tenha terminado. De modo que a medida pode causar dano à parte contra quem foi deferida. A prestação de caução minimiza esse risco.

Entendemos que é obrigação do magistrado avalizar no caso concreto se a caução é ou não adequada. Não se trata, portanto de uma regra a ser aplicada indistintamente.

A norma ainda expressa a preocupação com aqueles economicamente hipossuficientes que não teriam como prestar caução. Nesses casos, negar a medida provisória, porque o jurisdicionado não possui condições econômicas para caucionar, o juízo equivaleria à negar a própria tutela jurisdicional garantida pelo princípio do garantia do acesso à justiça.

No que se refere às espécies de caução, o artigo permite tanto as reais que têm como “suporte direitos reais de garantia” (hipoteca, penhor, depósito em dinheiro, títulos de crédito); como as fidejussórias que apresentam uma terceira pessoa idônea para ser fiadora.

  1. A CONCESSÃO LIMINAR

É importante ressaltar que a palavra liminar diz respeito ao momento processual de concessão da medida cautelar ou antecipatória. Liminar (no latim in limine) significa logo no início do processo. Consequentemente é possível haver uma liminar com natureza de cautelar ou antecipatória.

Outra expressão muito usada na vida forense é a liminar inaudita altera parte que significa decisão exarada no início do processo, sem ouvir a outra parte.

Portanto, não devemos confundir a palavra liminar com tutela antecipada ou tutela cautelar, visto que os critérios que definem cada um desses institutos são diferentes. O critério que define se uma decisão é liminar ou não, se refere ao momento processual no qual a decisão é proferida; já o critério que distingue uma medida cautelar e uma antecipatória se refere à satisfatividade ou não, da medida em relação ao pedido principal. A cautelar não concede o gozo do bem da vida antes da decisão final do processo; já a medida antecipatória sim.

  1. ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Concedida a tutela cautelar requerida, o autor tem o prazo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da tutela cautelar, para que possa formular seu pedido principal, aditando a petição inicial, sem a necessidade de recolhimento de novas custas (CPC, art. 308).

Depois da apresentação do pedido principal, as partes deverão ser intimadas através de seus patronos constituídos nos autos, para, se cabível, participarem da audiência de tentativa de conciliação ou mediação.

Embora o dispositivo não mencione, deve ser observado o fato de que em algumas situações é perfeitamente possível que o direito posto em discussão não comporte conciliação/mediação. Além disso, se autor e réu manifestarem desinteresse na referida audiência a mesma não se realizará (ver Novo CPC, art. 334, § 4°).

Se for o caso de realização de audiência de conciliação ou mediação e se ela for bem sucedida, seu resultado será homologado por sentença (ver Novo CPC, art. 334, § 11°). Caso contrário, desta data contar-se-á o prazo 15 (quinze) dias para que o réu apresente sua contestação.

  1. RESPONSABILIDADE DA PARTE POR DANO PROCESSUAL

O caput do artigo 302, do CPC, atribui responsabilidade processual civil ao jurisdicionado que obteve a tutela provisória. Afinal, o risco de dano ao réu é inerente à natureza da tutela provisória devido à cognição sumária do juízo que pode confirmar-se ou não por ocasião da decisão definitiva. De modo que essa exposição do réu ao perigo não advém da qualquer conduta culposa do autor. Tanto a execução das tutelas provisórias, como o cumprimento provisório de sentença correm por conta e risco do demandante. De forma que provado pelo réu o prejuízo advindo da execução provisória o autor deverá indenizar independentemente de ter agido com culpa ou má-fé processual. Trata-se de responsabilidade processual civil objetiva.

Ressaltamos que, além dessa responsabilização objetiva, o beneficiado pela tutela provisória pode ser responsabilizado ainda por dano processual decorrente da má-fé do litigante, regulamentado pelos artigos 79/81 do Novo CPC.

Enquanto a responsabilização pelo dano advindo da execução da tutela provisória nas hipóteses dos incisos de I a IV do presente artigo é de natureza objetiva, a responsabilização por dano processual está baseada na conduta do litigante e, portanto, é subjetiva.

A primeira hipótese legal de responsabilização objetiva diz respeito a quem obteve a tutela provisória diante da cognição sumária do juízo, que depois foi reformada por ocasião da sentença que lhe foi desfavorável. Na verdade, não apenas a sentença, mas também acórdãos em nível de recursos têm aptidão para transitar em julgado e para decidir desfavoravelmente àquele que obteve a tutela provisória.

Também a decisão final que extingue o processo sem resolução de mérito é desfavorável aquele que obteve a tutela de cognição sumária, pois conforme determina o art. 296 do CPC, extinto o processo cessa a eficácia da tutela provisória.

Portanto, se a efetivação da tutela provisória causou danos à outra parte haverá responsabilização objetiva.

Ao acolher as alegações de decadência ou prescrição, o juiz decide definitivamente do mérito de forma desfavorável ao autor. Nesse sentido a presente hipótese se enquadra ao inciso I do presente artigo.

Ademais, resta claro que a tutela provisória foi concedida contra aquele que não era titular.

Lembramos que a prescrição e decadência são matérias que o juiz pode conhecer de ofício, podendo, inclusive, prolatar uma decisão final de mérito mesmo no bojo de um pedido exclusivo de tutela provisória sem que nem mesmo o pedido principal tenha sido formulado, afinal o juiz pode de ofício decidir sobre prescrição e decadência (ver Novo CPC, art.487, II).

O réu que obteve uma decisão final favorável ou uma extinção sem resolução de mérito de um processo que lhe causou danos tem o direito de aproveitar o mesmo processo para obter indenização de forma célere.

Demonstrada a existência de dano e o nexo de causalidade entre a tutela provisória e o prejuízo, pode o réu requerer a liquidação e a execução nos mesmos autos.

  1. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA TUTELA CAUTELAR

Repetindo o que já constava no CPC/73 (art. 810), o legislador do CPC 2015 tratou de regulamentar o indeferimento da tutela cautelar e seus efeitos sobre o pedido principal (CPC, art. 310).

É importante destacar que o fato de o juiz indeferir a tutela cautelar não impede que parte ingresse com ação regular baseado no pedido principal. Diz ainda o dispositivo em comento que o resultado do indeferimento da cautelar não deverá influir no julgamento da ação principal, a não ser que o motivo do indeferimento tenha sido pelo reconhecimento de decadência ou de prescrição.

  1. CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar concedida em caráter antecedente perderá seus efeitos, isto é, perderá sua eficácia (CPC, art. 309), nas seguintes hipóteses:

O autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

Não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

O juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Veja-se que os motivos são objetivos e não deixam margem à dúvidas. Assim, cessará os efeitos da tutela quando o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; ou, o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Se qualquer dessas causas ocorrer, é vedado ao autor renovar o pedido de tutela cautelar, a não ser que o faça sob novo fundamento.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula ministrada pelo Professor Márcio Antônio de Godoy.

Fonte: online.unip.br

Tutelas Cautelares e Tutelas de Urgência – Aula 06

Das tutelas antecipadas

 

  1. Notas preliminares

As tutelas antecipadas são espécies de tutelas de urgências enquanto gênero das tutelas provisórias. De fato o parágrafo único do art. 294, do CPC, deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada

Sua razão de ser está na urgência de o autor obter uma antecipação do mérito, daquilo que somente ao final do processo iria ter.

Um dos exemplos típicos refere-se a necessidade da pessoa em retirar imediatamente seu nome do banco de dados negativos de crédito (SERASA e SPCP), numa ação que visa discutir a ilegalidade da inscrição e a consequente indenização por dano moral. Nesse caso a antecipação dos efeitos da tutela tem como objetivo a suspensão imediata da publicidade desse apontamento enquanto se discute o mérito da inclusão.

  1. TUTELA ANTECIPADA INCIDENTAL

Tanto as tutelas antecipadas quanto as cautelares podem ser requeridas no curso de qualquer processo em andamento, desde que seja demonstrado o perigo de dano e a fumaça do bom direito.

Nesse caso, a tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas (CPC, art. 295).

Em harmonia com o acima exposto, temos os artigos 308, e o parágrafo 3º do artigo 303, ambos do CPC. Todos eles dispõem no sentido de que a tutela provisória e a tutela definitiva compõem a mesma prestação de serviço jurisdicional e por isso não deve haver cobrança duplicada pelo requerimento do pedido provisório e do definitivo, independentemente da ordem na qual foram requeridos.

Apenas em uma hipótese não expressada pelo CPC antevemos a possibilidade de nova cobrança de custas pela prestação jurisdicional. Trata-se da hipótese na qual houve estabilização de tutela na forma do art. 304 e uma das partes ajuíza pedido de tutela definitiva referente à tutela que já está estabilizada. Neste caso haverá o desarquivamento dos autos anteriores para instruir a petição inicial (Ver Novo CPC, art. 304, § 4º).

  1. EFICÁCIA DA TUTELA ANTECIPADA

Concedida a tutela antecipada, a mesma conservará sua eficácia na pendência do processo, contudo pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Mesmo se houver suspensão do processo, durante o período da suspensão, a tutela concedida conservará seus efeitos (CPC, art. 296).

Vale alertar que a eficácia é a qualidade de produzir o efeito desejado, significa ter força executiva, haja vista que a “eficácia” das tutelas provisórias decorre de sua aptidão para ser realizada no mundo dos fatos imediatamente.

As tutelas provisórias, dentre elas a tutela antecipada, uma vez executadas, têm preservados no mundo real os efeitos que produziram até que uma decisão definitiva sobrevenha. Portanto, depois da concessão da tutela provisória, o processo deve continuar em busca da decisão definitiva até ser extinto.

A extinção do processo dar-se-á com ou sem resolução de mérito, conforme os artigos 487 e 485 do CPC, respectivamente. Quando a decisão final resolve o mérito, ela pode confirmar ou revogar a tutela provisória que fora concedida. De qualquer forma, o que prevalecerá são os efeitos do provimento jurisdicional definitivo.

Se a extinção do processo foi sem resolução de mérito, também haverá cessação dos efeitos da tutela provisória. Esse é o comando da primeira parte do caput do artigo 296, do CPC. Sendo assim, a tutela provisória conserva sua eficácia enquanto durar o processo no qual foi concedida.

Todavia, o artigo 303 do CPC excepciona essa regra ao prever a possibilidade de estabilização da tutela provisória antecipada (já visto no módulo 5).

  1. REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO DAS TUTELAS ANTECIPADAS

Dispõe o art. 296 que, a qualquer tempo, na pendência do processo, a medida provisória pode ser revogada ou modificada.

Trata-se de disposição harmônica com a natureza das tutelas provisórias, pois todas advêm de cognição não exauriente, insuficiente, portanto, para formar coisa julgada.

Em outras palavras, o que é provisório se baseia em cognição não exauriente, não atende à garantia da segurança jurídica, por isso deve durar apenas o tempo necessário e indispensável à obtenção da certeza jurídica exarada pela decisão definitiva final (aquela da qual não cabe mais recurso e pode ser definitivamente executada). Portanto, pelo menos em princípio, após a concessão da tutela provisória o processo deve continuar até chegar a um juízo de certeza. Quanto mais o processo avança o conhecimento a respeito do litígio, vai se ampliando e se aprofundando, de forma que o juízo vai adquirindo mais conhecimento sobre o litígio. Fatos supervenientes podem também acontecer e influenciar o processo. Durante esse caminho a medida provisória concedida vai aos poucos sendo corroborada ou confrontada, sendo adequado que o magistrado possa revogar ou modificar a tutela provisória requerida em conformidade com o andamento do processo, em nome da boa prestação jurisdicional.

São muitas as situações processuais que justificam a revogação ou modificação da tutela provisória. Caso a tutela provisória tenha sido concedida liminarmente, inaudita altera parte, a contestação do réu pode ser motivo suficiente para a cassação da medida.

  1. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

Qualquer decisão que modifique ou mesmo casse a decisão que concedeu a tutela antecipada, deverá ser fundamentada pelo juiz da causa.

Quer dizer, o limite de atuação do juiz está exatamente na obrigatoriedade de fundamentação da decisão.

Aliás, não é por acaso, que logo a seguir, no artigo 298, do CPC, o legislador enfatiza o princípio da motivação das decisões judiciais dispondo: “na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso”. Na motivação da decisão o Juízo deve indicar quais acontecimentos processuais fundamentam a revogação ou modificação da medida provisória.

Essa previsão de fundamentação da decisão corrobora o princípio processual constitucional da motivação das decisões jurisdicionais, expresso no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que dispõe: “Todos os julgamento dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, (…)”.

O princípio da motivação das decisões judiciais é tradição em nosso ordenamento, pois já estava presente nas Ordenações Filipinas, no Livro III, Título LXVI, n. 7, legislação que regeu nosso processo civil até pouco depois da proclamação da República. Logo em seguida o Decreto 763 de 1890 estabeleceu que cada Estado deveria elaborar seu próprio código processual, sendo que em 1905 iniciou-se o movimento de codificações estaduais.

O princípio da motivação das decisões judiciais está intimamente relacionado ao nosso sistema de valoração das provas produzidas no processo e à liberdade de julgar dos magistrados. Sabemos que impera o princípio do livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual o juiz tem liberdade de avaliar e valorar as provas produzidas durante o processo, além de poder formar uma convicção “pessoal” sobre a resolução da lide.

Trata-se de uma convicção pessoal, mas submetida aos ditames de nosso ordenamento jurídico. Tudo deve se passar como se o magistrado tivesse alcançado conhecer a vontade da lei para o caso concreto. Ao elaborar sua fundamentação ele deve demonstrar que chegou à solução de maneira imparcial, com o raciocínio submetido à lógica, aos princípios e ao conhecimento jurídico-científico.

Entendemos que ao corroborar o princípio da motivação das decisões judiciais no novo código, o legislador quis senão limitar pelo menos alertar para a adstrição o poder do juiz de conceder revogar, modificar, ou conceder as tutelas provisórias aos princípios constitucionais, cujo cumprimento pode ser controlado mediante a análise da motivação das decisões a respeito das tutelas provisórias.

Mais especificamente em relação à modificação ou revogação de decisão já proferida o Juízo deve indicar com elementos que constam dos autos que os motivos da mudança de seu entendimento.

  1. COMPETÊNCIA

 

Quando incidental a tutela provisória será requerida ao juízo da causa. Quando antecedente, será requerida ao juízo competente para conhecer do pedido principal. As normas relativas à competência estão dispostas nos artigos 44 a 53 do CPC.

No de ação cuja competência originária seja do tribunal, assim como nos recursos, a tutela provisória será requerida ao relator da matéria no órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299).

Quando se trata de tutela requerida ao tribunal, é importante distinguir duas situações: a primeira refere-se à situação interposição de recurso contra a decisão que julgou o pedido de tutela provisória. Concedida ou denegada a medida pelo juiz de primeiro grau, cabe agravo de instrumento que devolve o mérito da tutela provisória ao órgão recursal competente para manter, cassar ou modificar a medida. Nessa hipótese o pedido de tutela provisória foi feito em primeiro grau e a decisão do juiz está sendo combatida pelo recurso.

Mas é perfeitamente possível que a parte não tenha feito ainda qualquer pedido de tutela provisória ao juízo de primeiro grau. É possível que apenas quando a causa estiver em nível recursal surja a necessidade de uma tutela provisória. Neste caso o pedido de tutela provisória deve ser requerido diretamente ao órgão de segundo grau. Isso independe da espécie de tutela provisória requerida, seja de urgência (cautelares e antecipatórias), seja de evidência, o pedido deve ser feito diretamente no órgão ad quem.

A concessão de tutelas provisórias em nível recursal é feita principalmente pelo manejo do efeito suspensivo dos recursos. O efeito suspensivo é aquele que retira da decisão recorrida a aptidão para ser executada. Quando um recurso contra qualquer decisão é recebido com efeito suspensivo isso significa a decisão que está sendo combatida pelo recurso não terá eficácia enquanto o recurso não for julgado. O inciso II do artigo 932 do presente Código concede ao relator do recurso poderes para “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal”. De forma que o relator está autorizado a atribuir efeito suspensivo a recurso que por regra não o tenha (efeito suspensivo ope judicis) e também a cassar o efeito suspensivo dos recursos que como regra o tenha.

  1. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de inexistir perigo de irreversibilidade do provimento concedido (CPC, art. 300, caput e § 3°).

Quer dizer, os requisitos para concessão das tutelas antecipadas são fundamentalmente três:

Probabilidade do direito;

Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e,

Reversibilidade do provimento

7.1 Probabilidade do direito

O requisito da probabilidade do direito exige que o requerente da tutela de urgência demonstre que o direito material, o bem da vida por ele almejado têm boas perspectivas de ser acolhido pelo ordenamento jurídico, que é provável que seu pedido principal seja julgado procedente.

O requisito da probabilidade do direito equivale ao fumus boni iuris, expressão já consagrada pela doutrina que significa “fumaça do bom direito”, ou seja, tudo indica que o direito alegado pelo demandante é bom, plausível, verossímil.

7.2 perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo

O segundo requisito, “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” também é conhecido por uma expressão em latim “periculum in mora” (perigo na demora). Significa que o requerente deve demonstrar a existência de uma situação de perigo, que necessita de medida jurisdicional urgente sem a qual há grande chance de que ocorra um dano. Mas o que exatamente está em situação de perigo? Seria o próprio bem da vida (o direito pleiteado) ou seria a eficácia da futura tutela definitiva?

A resposta é de suma importância, pois dela dependemos para identificar qual a espécie de tutela de urgência queremos obter: cautelar ou antecipada. O Novo CPC traça regimes diferentes para cada uma delas.

Especialmente se quisermos requerer uma medida de urgência antes de ajuizar a ação principal, ou seja, se necessitarmos de uma tutela de caráter antecedente é importante saber se a natureza da medida é cautelar ou antecipada, pois o novel codex traz disposições específicas para cautelares nos artigos 305/310, e para as tutelas antecipadas nos artigos 303/304.

Vale lembrar que quando se trata de tutela antecipada o autor busca uma forma de fazer cessar o perigo, de sorte a obter, ainda que provisoriamente, o bem da vida que está em jogo no processo. De forma que mesmo antes de obter a decisão final favorável o autor já poderá desfrutar do direito que pleiteia em juízo. Exemplo clássico é a necessidade de operação cirúrgica urgente que o convênio médico se recusa a realizar. Não há qualquer outra medida que afaste o risco de vida senão a própria cirurgia. Nesses casos o juiz concede a tutela antecipada, a cirurgia é realizada para depois julgar se o autor tem ou não direito à cobertura do plano de saúde. Por isso chamamos a tutela antecipada de satisfativa. Ela entrega o próprio bem da vida antes da decisão definitiva.

Portanto, as tutelas antecipadas são satisfativas porque quem as obtém pode usufruir desde logo dos efeitos de uma sentença de procedência, mesmo que ao final do processo perca a ação.

Em suma, o caput do artigo em comento dispõe sobre os dois requisitos que devem ser demonstrados para a concessão de tutelas de urgência, tanto de natureza cautelar como de natureza antecipatória. Esses requisitos são: a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

7.3 Reversibilidades do provimento

Quando se trata de tutelas antecipadas há ainda um terceiro requisito, qual seja, que a decisão não possa ser irreversível (CPC, art. 300, § 3°).

Trata-se de uma decorrência lógica da própria natureza da antecipação de tutela, nas quais o bem da vida é entregue ao autor da ação antes da decisão final. Dependendo da natureza do bem, ou do destino que lhe for dado, essa entrega do bem da vida ao requerente pode tornar-se irreversível, sendo impossível a sua volta ao réu que foi prejudicado pela concessão da antecipação da tutela.

O raciocínio do legislador é o mesmo para as proibições referentes à execução provisória. Vide o para inciso IV do artigo 520 do Novo CPC, que regula a execução provisória e exige caução do exequente para os seguintes atos: levantamento de depósito em dinheiro; práticas de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real; ou prática de qualquer outro ato que possa causar ao executado grave dano.

Não obstante, doutrina majoritária entender pela atenuação da proibição da irreversibilidade, pois em casos extremos negar a antecipação de tutela equivale a negar o próprio direito de prestação jurisdicional ao autor. Por outro lado, conceder a antecipação de tutela irreversível equivale à condenar o réu sem o devido contraditório e ampla defesa.

Diante dessas situações o juiz deverá ponderar quais são os direitos em jogo e decidir a favor do direito de maior dignidade. Não resta dúvida que um dos direitos fundamentais colidentes será sacrificado, não por vontade do juiz, mas pela natureza das coisas.

Nesse mesmo sentido existe decisão do Superior Tribunal de Justiça que concede benefícios previdenciários em tutela antecipada e, quando sobrevém decisão revogatória da medida, o tribunal nega a repetição das prestações pagas com fundamento na irrepetibilidade dos alimentos.

  1. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO

Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (CPC, art. 300, § 1°).

Caucionar significa garantir, assegurar. Sempre que uma medida de urgência é concedida, acarreta uma invasão na esfera jurídica do réu sem que o devido processo legal tenha terminado. De modo que a medida pode causar dano à parte contra quem foi deferida. A prestação de caução minimiza esse risco.

Entendemos que é obrigação do magistrado avalizar no caso concreto se a caução é ou não adequada. Não se trata, portanto de uma regra a ser aplicada indistintamente.

A norma ainda expressa a preocupação com aqueles economicamente hipossuficientes que não teriam como prestar caução. Nesses casos, negar a medida provisória, porque o jurisdicionado não possui condições econômicas para caucionar, o juízo equivaleria à negar a própria tutela jurisdicional garantida pelo princípio do garantia do acesso à justiça.

No que se refere às espécies de caução, o artigo permite tanto as reais que têm como “suporte direitos reais de garantia” (hipoteca, penhor, depósito em dinheiro, títulos de crédito); como as fidejussórias que apresentam uma terceira pessoa idônea para ser fiadora.

  1. A LIMINAR

É importante ressaltar que a palavra liminar diz respeito ao momento processual de concessão da medida cautelar ou antecipatória. Liminar (no latim in limine) significa logo no início do processo. Consequentemente é possível haver uma liminar com natureza de cautelar ou antecipatória.

Outra expressão muito usada na vida forense é a liminar inaudita altera parte que significa decisão exarada no início do processo, sem ouvir a outra parte.

Portanto, não devemos confundir a palavra liminar com tutela antecipada ou tutela cautelar, visto que os critérios que definem cada um desses institutos são diferentes. O critério que define se uma decisão é liminar ou não, se refere ao momento processual no qual a decisão é proferida; já o critério que distingue uma medida cautelar e uma antecipatória se refere à satisfatividade ou não, da medida em relação ao pedido principal. A cautelar não concede o gozo do bem da vida antes da decisão final do processo; já a medida antecipatória sim.

  1. RESPONSABILIDADE DA PARTE POR DANO PROCESSUAL

O caput do artigo 302, do CPC, atribui responsabilidade processual civil ao jurisdicionado que obteve a tutela provisória. Afinal, o risco de dano ao réu é inerente à natureza da tutela provisória devido à cognição sumária do juízo que pode confirmar-se ou não por ocasião da decisão definitiva. De modo que essa exposição do réu ao perigo não advém da qualquer conduta culposa do autor. Tanto a execução das tutelas provisórias, como o cumprimento provisório de sentença correm por conta e risco do demandante. De forma que provado pelo réu o prejuízo advindo da execução provisória o autor deverá indenizar independentemente de ter agido com culpa ou má-fé processual. Trata-se de responsabilidade processual civil objetiva.

Ressaltamos que, além dessa responsabilização objetiva, o beneficiado pela tutela provisória pode ser responsabilizado ainda por dano processual decorrente da má-fé do litigante, regulamentado pelos artigos 79/81 do Novo CPC.

Enquanto a responsabilização pelo dano advindo da execução da tutela provisória nas hipóteses dos incisos de I a IV do presente artigo é de natureza objetiva, a responsabilização por dano processual está baseada na conduta do litigante e, portanto, é subjetiva.

A primeira hipótese legal de responsabilização objetiva diz respeito a quem obteve a tutela provisória diante da cognição sumária do juízo, que depois foi reformada por ocasião da sentença que lhe foi desfavorável. Na verdade, não apenas a sentença, mas também acórdãos em nível de recursos têm aptidão para transitar em julgado e para decidir desfavoravelmente àquele que obteve a tutela provisória.

Também a decisão final que extingue o processo sem resolução de mérito é desfavorável aquele que obteve a tutela de cognição sumária, pois conforme determina o art. 296 do CPC, extinto o processo cessa a eficácia da tutela provisória.

Portanto, se a efetivação da tutela provisória causou danos à outra parte haverá responsabilização objetiva.

Ao acolher as alegações de decadência ou prescrição, o juiz decide definitivamente do mérito de forma desfavorável ao autor. Nesse sentido a presente hipótese se enquadra ao inciso I do presente artigo.

Ademais, resta claro que a tutela provisória foi concedida contra aquele que não era titular.

Lembramos que a prescrição e decadência são matérias que o juiz pode conhecer de ofício, podendo, inclusive, prolatar uma decisão final de mérito mesmo no bojo de um pedido exclusivo de tutela provisória sem que nem mesmo o pedido principal tenha sido formulado, afinal o juiz pode de ofício decidir sobre prescrição e decadência (ver Novo CPC, art.487, II).

O réu que obteve uma decisão final favorável ou uma extinção sem resolução de mérito de um processo que lhe causou danos tem o direito de aproveitar o mesmo processo para obter indenização de forma célere.

Demonstrada a existência de dano e o nexo de causalidade entre a tutela provisória e o prejuízo, pode o réu requerer a liquidação e a execução nos mesmos autos.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Márcio Antônio de Godoy.

Fonte: online.unip.br

Tutelas Cautelares e Tutelas de Urgência – Aula 05

Das tutelas de urgências requeridas em caráter antecedente

 

Notas preliminares

O Novo CPC (Lei 13.105/15) inovou na matéria que trata das tutelas de urgências (antecipada e cautelar) ao prever que o autor pode requerer somente a medida de urgência, sem a necessidade de elaborar sua petição inicial pronta e completa.

É medida salutar, pois em muitas circunstâncias existe uma urgência que deve ser atendida com celeridade, podendo o profissional do direito deixar para depois a busca por mais elementos e provas visando a propositura da ação definitiva, o que será feito depois por aditamento.

Tanto as tutelas antecipadas quanto as tutelas cautelares comportam este tipo de pedido, porém cada uma delas tem suas características próprias como veremos a seguir.

É importante deixar consignado desde logo que existe três momentos diferente para requerer alguma medida de urgência:

Antecedente: Esta é a primeira hipótese, na qual a petição inicial irá conter o pedido de tutela antecipada ou cautelar antecedente, e fará a simples indicação do pedido principal (definitivo);

Contemporânea: Esta é a segunda hipótese e diz respeito a petição inicial que é protocolada já completa, isto é, já com ambos os pedidos (provisório e definitivo) prontos e acabados.

Incidental: Essa é a hipótese que representa um pedido de tutela antecipada realizado no bojo de um processo principal que está em andamento.

Parte 1

Tutela antecipada de caráter antecedente

 

  1. URGÊNCIA CONTEMPORÂNEA

O art 303 do CPC traz importante inovação que consiste na expressão “nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à ‘indicação’ do pedido de tutela final”.

Isto significa uma autorização para requerer a tutela antecipada em caráter antecedente, pois trata-se de inovação do Novo CPC. Aliás, quando o CPC/73 foi elaborado, o instituto da tutela antecipada não estava previsto. Ela somente foi introduzido em 1994, de modo que se trata de matéria que vem progressivamente conquistando seu espaço no ordenamento jurídico nacional. A permissão do pedido antecedente é mais um avanço bem demarcado pela expressão aqui transcrita. Antes da edição do Novo CPC, se a urgência fosse contemporânea à propositura da ação, o autor só tinha como alternativa ajuizar, às pressas, a ação completa (com requerimento do pedido principal) e requerer liminarmente a tutela antecipada.

  1. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

O art. 303 do CPC disciplina quais são os requisitos da petição inicial. Nela o autor deve expressamente consignar:

O requerimento da tutela antecipada (tutela provisória de urgência);

Indicar qual será o pedido de tutela final, pois sem isso o juiz não tem condição de vislumbrar a tutela definitiva e consequentemente não poderia avaliar a probabilidade do direito;

Exposição da lide, visto que não basta a indicação do pedido final, são necessários a identificação das partes e dos fatos e fundamentos do pedido;

A demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, ou seja, do periculum in mora. Nesse caso, trata-se de um dos requisitos comuns a todas as tutelas provisórias de urgência, cautelares ou antecipadas. Quanto ao fumus boni iuris, ele está inserido nos requisitos anteriores.

Uma vez concedida a medida provisória, cessa o perigo sendo dever do autor aditar a pedido inicial e confirmar seu pedido de tutela final. Caso contrário o processo deve ser extinto e a tutela provisória terá seus efeitos cassados, posto que “a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo” (ver Novo CPC, art. 296). Ademais, conforme previsto no art. 485, X, do CPC, o processo será extinto sem resolução de mérito.

  1. JUIZO COMPETENTE

A tutela provisória quando antecedente, será requerida ao juízo que seria competente para o conhecimento da ação que versa sobre o pedido principal (CPC, art. 299)

  1. ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Concedida a tutela provisória inaudita altera parte, o autor que requereu a tutela antecipada de caráter antecedente deve aditar a petição inicial a fim de torná-la apta para o processo e julgamento da tutela definitiva, aquela que transita em julgado e que torna-se imutável e indiscutível, enfim, que faz coisa julgada.

O presente dispositivo fixa prazo para o aditamento da inicial; e especifica o que deve ou pode ser acrescentado à ação.

Em relação ao prazo, o comando legal dispõe que na ausência de manifestação do juízo, o prazo para aditamento será de 15 (quinze) dias a contar da intimação do autor sobre a concessão da medida. Porém a lei faculta ao magistrado majorar o prazo conforme as características do caso concreto.

Em relação ao aditamento da petição, o dispositivo autoriza que o autor traga nova argumentação e junte novos documentos. Trata-se de permissão importante, pois devido a urgência por ocasião da propositura da ação, presumisse que o autor não teve tempo hábil para reunir documentos e estruturar argumentos suficientes para fundamentar o pedido de tutela definitiva. Sem essa oportunidade, haveria preclusão (perda da faculdade de praticar um ato processual).

  1. CITAÇÃO DO RÉU

Na sistemática adotada pelo Novo CPC, o réu será citado (para ter ciência da ação proposta contra ele) e intimado (para comparecer à audiência de conciliação ou mediação). Trata-se de outra inovação, pois antes da contestação é obrigatória a audiência de conciliação ou mediação prevista no artigo 334.

O prazo para contestar é de 15 (quinze) dias, porém somente começa a ser contado, em regra, da realização da audiência de conciliação ou mediação infrutífera. Sobre o termo inicial de contagem do prazo para contestar remetemos o leitor à leitura do art. 335, do CPC.

  1. VALOR DA CAUSA

Com relação ao valor da causa, não há nada a acrescentar a não ser o fato de ser um elemento obrigatório da petição inicial (ver Novo CPC, art. 319), cuja ausência acarreta a inépcia da petição.

O autor deverá indicar qual o valor na petição inicial na qual requer a tutela antecedente e sobre esse valor recolher as devidas custas judiciais. Quando for realizado o aditamento, não haverá novo desembolso de custas.

  1. A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

O Novo CPC também inovou ao prever a tutela antecipada de caráter satisfativa (art. 304 c/c art; 303, caput).

Veja-se que o caput do presente art. 304 assim dispõe: “A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.”

Em primeiro lugar merece atenção a expressão “concedida nos termos do art. 303”, porque este artigo disciplina a tutela antecipada de caráter antecedente, aquela que inaugura a relação processual entre as partes e que contém apenas o pedido de tutela provisória para depois da decisão liminar, aditar a petição inicial com o pedido da tutela definitiva. Porém o § 5º do dispositivo combinado com o caput assegura ao autor que se utilize do processo antecedente apenas para obter a tutela provisória sem intenção de aditar a inicial para requerer a tutela definitiva. Ele assegura o direito de requerer a estabilização da tutela definitiva, desde que a parte o faça expressamente na petição inicial.

Uma vez concedida a liminar inaudita altera parte, o réu será citado e se não interpuser recurso de agravo de instrumento (CPC, art. 1015, I), a tutela concedida tornar-se–á estável.

Veja-se que o legislador impôs a exigência de interposição de recurso e não apenas a contestação.    Talvez a exigência de recurso oculte um desincentivo à resistência do réu à liminar concedida, tendo em vista que a revogação da medida poderia ser requerida em contestação, em embargos de declaração ou até mesmo, em um simples pedido de reconsideração.

Diante da concessão, o autor deverá apenas promover a citação nos termos do inciso II do artigo 303 do Novo CPC, sem a necessidade de aditamento da inicial referida no inciso I do mesmo artigo. O Réu citado, ciente da consequente estabilização, poderá se manter inerte, sem contestar ou recorrer. Decorrido, em branco, o prazo para o recurso o processo será extinto pelo juiz, sem resolução de mérito.

  1. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA ESTABILIZADA

Alcançada a estabilização da tutela, e extinto o processo sem resolução de mérito, ambas as partes poderão ajuizar ação para requerer a tutela definitiva dentro do prazo decadencial de 2 anos. Por determinação do § 4º, do art. 304, o processo no qual a tutela se estabilizou deverá ser desarquivado para “instruir” a petição inicial do segundo processo.

Ao que nos parece a expressão “instruir” significa que o primeiro processo será juntado como prova documental da estabilização da tutela, em uma nova relação processual, a qual terá inclusive novas custas.

Ressaltamos que no caso da tutela antecipada estabilizada, as hipóteses de revogação ou modificação da tutela estão adstritas ao ajuizamento desse segundo processo, a ser proposto perante o mesmo juízo do primeiro, haja vista a prevenção determinada no § 4º do artigo em comento.

  1. A TUTELA ESTABILIZADA E A COISA JULGADA

Torna-se imprescindível examinar como o novo instituto se comporta perante as características da inaptidão para fazer coisa julgada, e da revogabilidade e modificabilidade.

De acordo com o artigo 502 do Novo CPC, a coisa julgada é imutável e indiscutível. A imutabilidade se refere à impossibilidade de alteração da decisão transitada em julgado. A referida decisão também se torna indiscutível, porque ela impede o prosseguimento de outro processo que seja, porventura, instaurado a fim de discutir a mesma ação. Ademais, havendo outro processo entre as mesmas partes, cuja ação veiculada seja diferente daquela já julgada, se por alguma circunstância o assunto da primeira ação vier a ser veiculado, o juízo estará adstrito à coisa julgada da primeira ação. Em outras palavras, a coisa julgada deve ser sempre obedecida em qualquer outro processo entre as mesmas partes.

De forma que podemos observar que a coisa julgada tem um efeito negativo que consiste em impedir que o mesmo litígio seja novamente processado; é um efeito positivo que se refere à obrigatoriedade de obedecer a coisa julgada em qualquer outro processo entre as mesmas partes.

Já com relação à tutela antecipada estabilizada, o CPC é claro ao afirmar que ela não faz coisa julgada (art. 304, § 6º.). Por outro lado, ao se estabilizar, ela adquire imutabilidade equivalente à da coisa julgada, pois torna-se imune à modificações ou à revogação. Mas, a estabilização não impede que a questão seja novamente discutida em outro processo entre as mesmas partes. Sendo assim não existirá o efeito positivo da coisa julgada, que impõe obediência àquilo que foi decidido em outros processos entre as mesmas partes. Nesse mesmo sentido, afirma Heitor Vitor de Mendonça Sica para quem “Passados dois anos da decisão extintiva do feito, produz-se uma estabilidade qualificada, pois, embora não possa ser alterada, não se confundiria com a imunidade (da coisa julgada) pela inexistência de uma feição positiva”.

Portanto, podemos concluir que, não obstante os efeitos práticos da estabilização e da coisa julgada possam se equivaler, para a lei e para a ciência jurídica, a tutela antecipada estabilizada não significa coisa julgada, e por isso não deve ser conceituada como decisão definitiva, mesmo porque, a sua imutabilidade não deriva diretamente de decisão jurisdicional definitiva, mas sim da inércia das partes que não requereram, no prazo legal, o pedido de tutela definitiva.

Ademais, se porventura, depois da estabilização uma das partes ajuizasse a ação com requerimento da tutela definitiva, o processo não poderia ser extinto com base na existência de coisa julgada (inciso V do art. 485 do CPC), ou com base em quaisquer das hipóteses de não resolução de mérito.

Parte 2

 

Tutela cautelar de caráter antecedente

 

  1. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

No art. 305 do CPC regulada e disciplina os procedimentos atinentes à tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

  1. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Na petição inicial o autor deverá indicar a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e demonstrar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 305).

Vale alertar que esses são os requisitos próprios da tutela cautelar, porém não exclui os demais requisitos que qualquer petição inicial deve atender (ver Novo CPC, art. 319).

  1. FUNGIBILIDADE DAS CAUTELARES

O parágrafo único do art. 305 trata da fungibilidade quanto ao pedido da tutela cautelar requerida, para contemplar a possibilidade de o magistrado, se entender diferente, conceder a tutela específica, tudo isso reforçando o caráter do processo civil moderno que deve, tanto quanto possível, ser racional, célere e eficaz.

Quer dizer, mesmo que o advogado da parte faça o pedido inadequado, o juiz está autorizado a conceder a medida correta.

  1. CITAÇÃO DO RÉU

No caso das cautelares o réu será citado para, querendo, contestar o pedido e indicar as provas que entende possam ser úteis ao deslinde da demanda (CPC, art. 306).

Veja-se que nesse caso o réu não será citado para comparecimento em audiência de conciliação ou mediação, pois isto somente ocorrerá depois do aditamento da petição inicial com o acréscimos de todos os argumentos do autor e o pedido final.

Assim como no procedimento comum, não contestado a ação ocorrerá a revelia, presumir-se-ão aceitos os fatos alegados na exordial e o juiz deve decidir a tutela provisória em 05 (cinco) dias.

De outro lado, se o réu contestar o pedido no prazo legal, o processo seguirá o rito do procedimento comum, com os desdobramentos que lhe são próprios (CPC, art. 307).

  1. A TUTELA CAUTELAR PODE TER COMO FUNDAMENTO

Diz a nossa lei instrumento que a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito (CPC, art. 301).

  1. ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Efetivada a tutela cautelar o autor tem o prazo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da tutela cautelar, para que possa formular seu pedido principal, aditando a petição inicial, sem a necessidade de recolhimento de novas custas (CPC, art. 308, caput).

Depois da apresentação do pedido principal, as partes deverão ser intimadas através de seus patronos constituídos nos autos, para, se cabível, participarem da audiência de tentativa de conciliação ou mediação.

Embora o dispositivo não mencione, deve ser observado o fato de que em algumas situações é perfeitamente possível que o direito posto em discussão não comporte conciliação/mediação. Além disso, se autor e réu manifestarem desinteresse na referida audiência a mesma não se realizará (ver Novo CPC, art. 334, § 4°).

Se for o caso de realização de audiência de conciliação ou mediação e se ela for bem sucedida, seu resultado será homologado por sentença (ver Novo CPC, art. 334, § 11°). Caso contrário, desta data contar-se-á o prazo 15 (quinze) dias para que o réu apresente sua contestação.

  1. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES

É importante deixar bem claro que a tutela cautelar de caráter antecedente não goza do privilégio da “estabilização” instituto possível apenas nas tutelas antecipadas.

Outro aspecto importante a registrar é que o indeferimento da tutelar cautelar requerida não impede que o autor possa ingressar com uma ação para discutir o pedido principal.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Márcio Antônio de Godoy.

Fonte: online.unip.br