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Classificação e Estrutura Normativa

Os Direitos Sociais têm forte inspiração famosos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa, ocorrida 160 anos antes. Os direitos do homem, tanto em 1789 quanto em 1948, devem assegurar a plena realização do homem. Num primeiro momento, sentimos o surgimento dos direitos de: 1ª geração: liberdades públicas e direitos negativos do Estado, isto é, direitos do homem positivados numa carta constitucional  funcionando como freio, funcionando contra o abuso de poder.

Num segundo momento, passou-se a perceber a necessidade do Estado atuar concretamente. Forem surgindo os direitos de 2ª geração – direitos sociais, que demandavam uma ação positiva e efetiva do Estado, como o direito à saúde, educação, moradia etc.

Não demorou muito para os povos sentirem a presença dos direitos de 3ª geração, como a fraternidade e solidariedade. Era um começo de globalização, onde o homem era considerado como um todo e inserido num processo de relacionamento social intra muros e extra muros.

A democracia e direito de cidadania e participação na vida estatal também fazem parte dos direitos de 3ª geração.

No século XX, por fim, começou-se a falar em direitos fundamentais de 4ª geração, que seriam o direito à paz, à tecnologia e à manipulação genética.

Os Direitos Sociais, bem assim os Fundamentais, resumindo, podem ser:

de 1ª geração – direitos civis e políticos. São direitos primários, como vida, liberdade e intimidade;

de 2ª geração – direitos econômicos, sociais e culturais. Estado efetiva prestações positivas a favor dos cidadãos, como benefícios fornecidos na área da saúde, educação e trabalho (atenta-se às necessidades dos cidadãos);

de 3ª geração – consagram a solidariedade e fraternidade. Participação na vida do Estado (democracia). Surgimento dos interesses difusos e direitos humanos; proteção do meio ambiente;

de 4ª geração – são os direitos relativos à vida das gerações futuras (manipulação genética, clonagem, tecnologia, globalização e direito à paz).

Os direitos de 1ª geração foram denominados de civis ou individuais. Foram sentidos, mais claramente, como direitos de liberdades e direitos políticos.

Neste momento de nascedouro do constitucionalismo, surgem com toda força o direito à vida, à segurança, à isonomia, à inviolabilidade de domicílio, à honra, à intimidade e, ao lado de tantos direitos individuais, algumas garantias, como o habeas corpus.

O Estado, nesta fase de apresentação da Constituição como um documento de liberdades, assumia postura negativa, isto é, a Constituição lhe impunha um “não fazer”. Em outras palavras, a Constituição era um freio ou obstáculo ao anseio de poder arbitrário por parte de qualquer governante ou autoridade.

Os direitos de 2ª geração, a seu turno, surgiram como uma evolução ou etapa seguinte das liberdades conquistadas com os direitos de 1ª geração. Agora, o homem passou a reclamar proteção do Estado quanto à sua dignidade da pessoa humana.

O Estado passou a estar obrigado a desenvolver prestações positivas a favor dos cidadãos, e não apenas manter-se negativamente afastado das liberdades individuais dos cidadãos.

Nos direitos de 2ª geração, o Estado assume atitude positiva, isto é, pró-ativa, devendo prestar ao cidadão direitos reais e efetivos como saúde, educação, moradia, lazer, salário mínimo digno, escola, vestuário etc.

As normas constitucionais, que antes estavam silentes no papel, foram percebidas como de comando obrigatório para que o Estado prestasse e desenvolvesse seu conteúdo e mandamento a favor dos cidadãos de forma concreta e real.

Estes foram, num segundo momento, após as liberdades públicas conquistadas, os direitos de 2ª geração.

Os direitos de 3ª geração são, inegavelmente, resultado da modernidade do século XX pela qual passou o país. Após conquistarmos nossas liberdades e opormos a Constituição como freio aos abusos de poder (1ª geração), e após exigirmos prestações concretas previstas de modo abstrato na Constituição (2ª geração), chegamos ao ponto de percebermos que o país necessita desenvolver-se com fraternidade e solidariedade, o que nos conduz ao conceito de nação.

Uma nação não é o mesmo que “povo”. Povo é o conjunto de indivíduos que habita um território, mas nação é um conjunto de indivíduos unidos pelos mesmos laços de sangue, língua, cultura, herança, história e afetividade e que não necessariamente ocupa o mesmo território. Veja-se, como exemplo, a “nação judaica”.

Os direitos de 3ª geração trouxeram para o sistema jurídico a consciência da necessidade do amor ao próximo, como fator de união do povo, da raça e de todos para o bem comum.

Os juízes e tribunais começaram a plasmar a fraternidade e solidariedade em suas decisões, assim como o legislador não descurou de editar normas sobre idosos, crianças, hipossuficientes e direitos difusos, como meio ambiente, coletivos, individuais homogêneos e direitos humanos. Estes direitos de 3ª geração geralmente desconhecem fronteiras econômicas.

Os direitos de 4ª geração, por fim, já se revelam como direitos das gerações futuras, isto é, são preocupações quanto à vida das gerações futuras. São os direitos de clonagem, direitos relativos à engenharia genética, direitos referentes à pesquisa biológica, direitos de mudança de sexo, de escolha genética do sexo ainda no embrião, barriga de aluguel e tantas outras questões que o futuro da humanidade começa a prever aos poucos.

Ao lado da manipulação genética, engenharia genética e outros avanços notáveis da Ciência, encontramos, também, a globalização política. Teria o ser humano direito a um mundo pacífico?

Teria o ser humano direito a um mundo politicamente globalizado, como direito de voto nos quatro cantos do mundo e com direito livre de ir e vir? As fronteiras estão se estreitando. Como ficarão os direitos do cidadão e das empresas transnacionais? Como ficará a democracia mundial globalizada?

Será que podemos EXIGIR um mundo com PAZ? Será que está aos poucos surgindo um novo direito, qual seja, o DIREITO À PAZ? Se existe tal direito à paz, então eu posso ir a um Tribunal exigi-lo, pois onde existe um direito, existe em seu ordenamento um remédio (um instrumento, uma ação judicial) e um Judiciário competente para me concedê-lo.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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Fundamentos, Titularidade e Objeto

Quanto à titularidade, os direitos sociais são direitos subjetivos. Não são meros poderes de agir mas sim, poderes de crédito. Contudo, há direitos sociais com poderes de agir, como o direito ao lazer.

O sujeito passivo desses direitos é o Estado, sendo esse o responsável pelo atendimento aos direitos sociais. Todavia, às vezes essa responsabilidade é partilhada com outro grupo social, como a família, como o direito à educação.

O objeto do direito social é uma contraprestação sob a forma da prestação de um serviço, como o serviço escolar, quanto ao direito à educação. E ainda, na impossibilidade de satisfazer o direito por prestação direta, uma contrapartida em dinheiro. No caso, o seguro-desemprego para o direito do trabalho.

Relativamente ao fundamento dos direitos sociais, eles pressupõem sociedade. Na sociedade existe a necessidade da cooperação e apoio mútuo. Como o esforço de todos beneficia a cada um, todos devem auxiliar-se ou socorrer-se uns aos outros.

Agora, quanto à garantia dos direitos sociais, temos que o Estado dá a esses direitos é a instituição dos serviços públicos a eles correspondentes. Temos assim, a garantia institucional.

A proteção judicial dos direitos sociais, no direito constitucional contemporâneo, vem se preocupando com isso e tem apresentado respostas ao mesmo.

Assim, podemos exemplificar a proteção por meio da ação de inconstitucionalidade por omissão[1] (art. 103, parágrafo 2º da CF) e o mandado de injunção[2] (art. 5º, LXXI da CF), muito embora do ponto de vista prático não tenha tido o efeito desejado.

A efetivação de direitos sociais, quando reclama a instituição de serviço público, dificilmente pode resultar de uma determinação judicial.

 

“Legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi proposta pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, em face da suposta inatividade do legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar federal a que alude o art. 18, § 4º, da CR.

A primeira questão que deve ser analisada diz respeito à legitimidade ativa da requerente para a propositura da ação, a qual foi contestada pelas informações prestadas pelo presidente da República e pelo Congresso Nacional (…).

Todos hão de concordar que, no tocante à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a fórmula escolhida pelo constituinte, já do ponto de vista estritamente formal, não se afigura isenta de críticas.

O art. 102 da Constituição, que contém o elenco das competências do STF, não contempla a ação direta por omissão, limitando-se a mencionar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, I, a, com redação da EC 3/1993).

No art. 103, caput, fixam-se os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade. Parece evidente que essa disposição refere-se à ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, prevista no art. 102, I, a, já mencionado.

Se tivermos o cuidado de investigar o direito comparado, haveremos de perceber que o constituinte português de 1976 tratou de forma diversa os processos de controle abstrato da ação e da omissão, também no que concerne ao direito de propositura.

Enquanto o processo de controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante requerimento do presidente da República, do presidente da Assembleia, do primeiro-ministro, do provedor da República, de um décimo dos deputados à Assembleia da República (art. 201, 1, a), o processo de controle abstrato de omissão, propriamente dito, somente pode ser instaurado a requerimento do presidente da República e do provedor de Justiça (art. 283).

Ressalte-se que a afirmação segundo a qual os órgãos e entes legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos termos do art. 103, caput, estariam igualmente legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prepara algumas dificuldades.

Deve-se notar que, naquele elenco, dispõem de direito de iniciativa legislativa, no plano federal, tanto o presidente da República como os integrantes da Mesa do Senado Federal e da Mesa da Câmara dos Deputados (CF, art. 61).

Assim, salvo nos casos de iniciativa privativa de órgãos de outros poderes, como é o caso do STF em relação ao Estatuto da Magistratura (art. 93, caput, CF/1988), esses órgãos constitucionais não poderiam propor ação de inconstitucionalidade, porque, como responsáveis ou corresponsáveis pelo eventual estado de inconstitucionalidade, seriam eles os destinatários primeiros da ordem judicial de fazer, em caso de procedência da ação.

Todavia, diante da indefinição existente, será inevitável, com base mesmo no princípio de hermenêutica que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional, que os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta contra ato normativo – desde que sejam contempladas as peculiaridades e restrições mencionadas – possam instaurar o controle abstrato da omissão. Não há como deixar de reconhecer, portanto, a legitimidade ativa da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Quanto às supostas irregularidades formais da representação da Assembleia apontadas pelas informações prestadas pelo presidente da República e pelo Congresso Nacional, ressalto trecho do cuidadoso parecer elaborado pelo PGR, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza: ‘A alegada ilegitimidade ativa do presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso, decorrente de não haver nos autos deliberação da Mesa daquele colegiado dando-lhe poder para ajuizar a presente ação direta, bate-se com a presunção de legitimidade que acompanha a iniciativa.

Entre forma e substância, havemos de a esta preferir sempre que, na dúvida entre ambas, seja o meio adequado para atingir a finalidade do instituto jurídico. O princípio da supremacia da Constituição é o objetivo das ações de fiscalização abstrata de constitucionalidade, havendo de nortear a exegese.’

De toda forma, a petição inicial está devidamente instruída com cópia do art. 24 da Constituição estadual, que, em seu § 1º, dispõe que ‘o Presidente representará a Assembleia Legislativa em juízo e fora dele e presidirá as sessões plenárias e as reuniões da Mesa do Colégio de Líderes’.

Assim, não há óbices de ordem formal ao pleno conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (…) Nos casos de omissão dos órgãos administrativos que interfira na efetividade de norma constitucional, determinar-se-á que a administração empreenda as medidas necessárias ao cumprimento da vontade constitucional, devendo verificar-se a execução da ordem judicial no prazo de trinta dias. As formas expressas de decisão, seja no caso de omissão legislativa ou de omissão administrativa prevista no art. 103, § 2º, da Constituição, parecem insuficientes para abarcar o complexo fenômeno da omissão inconstitucional.

No que concerne à omissão administrativa, deverá o órgão administrativo ser cientificado para atuar em trinta dias. Considerando o quadro diferenciado que envolve a omissão de ato administrativo, afigura-se algo ilusório o prazo fixado. Se se tratar de edição de ato administrativo de caráter regulamentar, muito provavelmente esse prazo há de revelar-se extremamente exíguo.

Em outros casos, que demandem realização de medidas administrativas concretas (construção de escolas, hospitais, presídios, adoção de determinadas políticas complexas, etc.), esse prazo mostra-se ainda mais inadequado.” (ADI 3.682, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-2007, Plenário, DJ de 6-9-2007.).

E ainda, no mesmo sentido: “Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Inatividade do legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar a que se refere o § 4º do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/1996. Ação julgada procedente. A EC 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13-9-1996. Passados mais de dez anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios.

Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4º, da Constituição. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência.

As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal.

Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de dezoito meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão.

Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios.”

(ADI 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-2007, Plenário, DJ de 6-9-2007.). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp&gt;. Acesso em: 8.set.2013.

“Cabível é o mandado de injunção quando a autoridade administrativa se recusa a examinar requerimento de aposentadoria especial de servidor público, com fundamento na ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da CR.” (MI 4.842-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 6-3-2013, Plenário, DJE de 1º-4-2013.). No mesmo sentido: “Mandado de injunção. Natureza.

Conforme disposto no inciso LXXI do art. 5º da CF, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção. Decisão. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria. Trabalho em condições especiais. Prejuízo à saúde do servidor. Inexistência de lei complementar. Art. 40, § 4º, da CF. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – art. 57, § 1º, da Lei 8.213/1991.” (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-8-2007, Plenário, DJ de 30-11-2007.) No mesmo sentido: MI 1.231-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-11-2011, Plenário, DJE de 1º-12-2011; MI 3.322, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 1º-6-2011, DJE de 6-6-2011; MI 1.967, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 24-5-2011, DJE de 27-5-2011; MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 22-5-2009; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 8-5-2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp&gt;. Acesso em: 8.set.2013.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Os Direitos Sociais na Constituição de 1988

Os Direitos Sociais consagram a perspectiva do “Estado “Social” de Direito, constante do art. 1º, CF. O Estado Social de Direito revela o Welfare State, ou seja, o Estado-Providência, ou Estado do Bem-Estar Social ou, ainda, Estado Assistencial ou Estado Assistencialista.

É o Estado protetivo da pessoa que surgiu no pós-guerra, após a II Grande Guerra e o nazismo na Europa. O Estado surge como pessoa política voltada para proteger a pessoa, e suas ações devem se justificar para desenvolver prestações positivas, em todos os setores, de caráter concreto, em favor dos cidadãos.

Os Direitos Sociais objetivam, assim, concretizar a isonomia substancial, isto é, subjetiva, real, existente, concreta, fundamental, social e essencial, e não apenas a isonomia objetiva, que se contentaria com a isonomia perante a lei, isto é, meramente positivada. Os Direitos Sociais buscam a dignidade da pessoa humana.

Notamos que os Direitos Sociais podem ser acrescidos ao texto constitucional com o tempo, como ocorreu com o direito de moradia, inserido no caput do art. 6º, CF, pela Emenda nº 06/00. De fato, desde 2000 o direito de moradia passa a ser obrigação do Poder Público, como obrigação de prestar uma ação positiva e efetivamente construir lares populares aos mais pobres.

A casa é um direito social, e faz parte da dignidade da pessoa humana.José Afonso da Silva conceitua direitos sociais “como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais” [1]É assegurar com tais direitos o exercício da cidadania[2], ou seja, fazer com que os mais fracos não sejam privados da participação cívica.

FUNDAMENTOS

A Constituição Federal de 1988, no Título II, incluiu os Direitos Sociais em seu Capitulo II, nos artigos 6º a 11.O artigo 6º define como Direitos Sociais:São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.Portanto, são direitos que devem ser respeitados, protegidos e garantidos a todos pelo Estado.

São eles:
·         Direito educação – art. 6º, 205, 208 e 212 da CF
·         Direito à saúde – art. 6º, 196 a 200 da CF
·         Direito ao trabalho – art 6º  da CF
·         Direito à moradia – art. 6º da CF
·         Direito ao lazer – art. 6º  da CF
·         Direito à segurança – art. 6º CF
·         Direito à previdência social – art. 6º, 201/202 da CF
·         Direito à maternidade e à infância – art. 6º, art. 226 a 231, art. 7º, XVIII, XXV, XXXIII, da CF
·         Direito à assistência social aos desamparados – art. 6º, art. 194 da CFO artigo 7º da CF concentra os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. O artigo 8º trata da garantia da organização sindical. O artigo 9º garante o direito de greve.O artigo 10 assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.O artigo 11 prevê a eleição de um representante dos trabalhadores nas empresas com mais de duzentos empregados.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Direito Previdenciário – Aula 08

Acidente de Trabalho.
Teorias que Fundamentam a Proteção do Acidentado.
Culpa Aquiliana.
Teoria do Contrato.
Responsabilidade pelo Fato da Coisa.
Teoria do Risco Profissional.
Teoria do Risco de Autoridade.
Seguro Social.
Evolução da Legislação Acidentária no Brasil.
Definição de Acidente de Trabalho.
Prestações Relativas a Acidente do Trabalho.
Auxílio-Doença.
Aposentadoria por Invalidez Acidentária.
Auxílio Doente.
Abono Anual Do Acidentário.
Valor do Benefício.
Garantia de Emprego.
Estabilidade.
Cancelamento do Benefício.
Ação Judicial Acidentária.

1 – DIREITO ACIDENTÁRIO 

Histórico:

O estudo da infortunística teve início com a Revolução Industrial (Século XVIII), quando substituiu o trabalho manual pelo uso das máquinas (tear e máquina a vapor), que eram causadores de acidentes do trabalho. A partir de então, inicia-se uma preocupação com o acidentado, o que além de problemas de saúde, também dificultava novo trabalho em outras empresas.

1884: Legislação alemã, por intermédio de Bismarck, foi a primeira a tratar do tema, que estabeleceu ampla definição de acidente do trabalho, incluindo o ocorrido no curso do contrato de trabalho. Esta lei aplicava-se somente a indústrias que tinham atividades perigosas. Havia assistência médica e farmacêutica, auxílio-funeral, pensão por morte, bem como um valor pecuniário correspondente a 100% de seu salário, enquanto incapacitado para o trabalho. Custeado pelos empregadores.

1897: Inglaterra teve a 1ª norma a versar sobre o tema. Previa para o caso de morte pagamento de pensão aos dependentes, no prazo de 3 anos. Responsabilidade objetiva do empregador. Havendo negligência do empregado, não se admitia a existência de acidente do trabalho. Hoje aplica-se o sistema proposto em 1946, pelo plano Beveridge, consubstanciado na “Consolidation Act”, de 1965. Há um sistema tripartite de contribuições, com proteção para incapacidade, morte, assistência médica e hospitalar, reabilitação, etc.

1889: na França, surge a lei sobre acidentes no trabalho, aplicando-se aos trabalhadores empregados de apenas algumas atividades consideradas perigosas, como as indústrias de construção, manufatura, transporte terrestre e fluvial, de carga e descarga, mineira. O acidente do trabalho também era considerado como o decorrente de doença profissional. Pagava-se ao acidentado ou a seus dependentes uma renda vitalícia ou temporária, auxílio-funeral, assistência médica e financeira.

1889: 1ª lei na Itália, aplicando-se inicialmente a poucas indústrias.

1900: Espanha edita a 1ª lei sobre acidente do trabalho, que o definia como “toda lesão corporal que o operário sofra na ocasião ou em conseqüência do trabalho que executa por conta alheia”. A lei existente hoje é praticamente a mesma.

1908: Estados Unidos começou a expedir normas para os funcionários públicos da União, e a partir de 1911, para cada Estado.

1913: Portugal edita sua 1ª lei.

OIT – convenções sobre acidentes do trabalho:

  • Convenção n. 12/1921: reparação de acidentes do trabalho na agricultura
  • Convenção n. 17/1925: indenizações em caso de morte ou incapacidade permanente, pagas sob a forma de renda
  • Convenção n. 18/1925: reparação de doenças profissionais
  • Convenção n. 19/1925: igualdade no tratamento entre nacionais e estrangeiros nos casos de acidente do trabalho
  • Convenção n. 42/1934: doenças profissionais
  • Convenção n. 102/1952: indicação de eventualidades cobertas para efeito da proteção acidentária
  • Convenção n. 118/1962: igualdade de tratamento de nacionais e estrangeiros em matéria previdenciária social e, principalmente, quanto a acidente do trabalho
  • Convenção n. 121/1964, que reviu a Convenção n. 102.
    Convenções da OIT aprovadas no Brasil:
  • Convenção n. 134, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 43/1995: prevenção de acidentes do trabalho dos marítimos.
  • Convenção n. 152, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 84/1990: proteção contra acidentes dos trabalhadores empregados na carga e descarga dos navios.
  • Convenção n. 174, aprovada pelo Decreto n. 4.085/2002: prevenção de acidentes industriais maiores.
    Evolução Legislativa no Brasil:
    1850: Código Comercial foi o 1º diploma legal a dar uma orientação geral sobre acidente do trabalho, prevendo a manutenção dos salários por 3 meses contínuos por acidentes “imprevistos e inculpados” (art. 78).
    1916: edição do Código Civil, sobre responsabilidade subjetiva que previa que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”, necessitando o empregado fazer prova de que o empregador teve culpa pelo acidente do trabalho.
    1919: Lei 3.724 foi a 1ª lei que deu início à legislação acidentária urbana, tratando especificamente sobre o tema, adotando a teoria do risco profissional, da responsabilidade objetiva do empregador, não se discutindo quem teve culpa no acidente. Nesta época surgiram os seguros privados de acidentes do trabalho, porém mantendo-se a responsabilidade do empregador, conforme entendimento do STF. Os referidos seguros eram devidos somente aos empregados e tarifados, isto é, havia uma tabela em que a seguradora pagava a indenização de acordo com valores previamente estabelecidos, não importando se o dano fosse plenamente reparado. Não tinha direito a qualquer indenização, caso o empregado não pudesse mais trabalhar. Estendia a proteção a doenças profissionais. Em caso de força maior, dolo do próprio acidentado ou de terceiros não era caracterizado acidente do trabalho. As atividades comerciais eram excluídas do sistema de acidentes do trabalho. Os processos de acidentes do trabalho eram de competência da Justiça Comum.
    1934: Decreto 24.637: previa o benefício de acidente do trabalho aos industriários e trabalhadores agrícolas, independentemente de usarem máquinas motoras, bem como aos comerciários e empregados domésticos. Também previa sobre doenças profissionais. Além da indenização tarifada, foi instituída pensão para os herdeiros ou beneficiários do acidentado. Empregadores sem seguro tinham que fazer depósito junto a repartições fiscais ou de crédito.
    CF/1937: instituição de seguros nos casos de acidente do trabalho (art. 137, m).
    1944: Decreto-lei 7.036 trouxe algumas alterações: acidente passou a ser considerado como o que provoca lesão corporal, considerou a concausa (fatos consequentes do acidente); estendido o conceito de acidente do trabalho para abranger o ocorrido durante o intervalo para refeições, ou satisfazer necessidades fisiológicas ou para descanso no local de trabalho; acidente in itinere passou a ser considerado como aquele ocorrido no transporte por vias e meios perigosos; os dependentes passaram a ser os beneficiários do acidentado morto; trata sobre a prevenção de acidentes e readaptação profissional. Admitiu-se a acumulação da indenização acidentária com a de direito civil, desde que houvesse dolo do empregador.
    CFs de 1946 e 1967: determinou sobre a obrigatoriedade do seguro pelo empregador contra acidentes do trabalho (arts. 157, XVII e 158, XVII, respectivamente).
    1967: Lei 5.316, regulamentada pelo Decreto 61.784/67, integrou o acidente do trabalho no sistema de previdência social, inovou sobre o seguro de acidentes do trabalho urbano, dispondo sobre a incumbência a Previdência Social do seguro contra acidente do trabalho. Surgem novos benefícios: auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte, auxílio-acidente, pecúlio e serviços de assistência médica e reabilitação profissional.
    EC n. 1 de 1969: assegurou seguro contra acidentes do trabalho mediante contribuição da União, empregador e empregado (art. 165, XVI).
    1974: Lei 6.195 dispôs sobre o regime rural de acidentes do trabalho da Previdência Social, havendo custeio do Funrural. O trabalhador rural passou a ter os seguintes benefícios: auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte e serviços de assistência médica e reabilitação profissional.
    1976: Lei 6.367 introduziu o monopólio estatal do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), prevendo o seguro obrigatório pelo INPS. Dentro do conceito de empregado, incluiu-se o temporário e o avulso. As ações acidentárias seriam de competência da Justiça Comum.
    1977: Lei 6.514 autorizou o Ministério do Trabalho a expedir normas sobre medicina e segurança do trabalho.
    1978: Portaria 3.214 aprovou as Normas Regulamentadoras (NR) quanto às regras de proteção de acidentes na empresa e outras, tais como: NR 5 sobre CIPA, NR 6 sobre EPIs e outras NRs que versam sobre condições insalubres, perigosas, sobre ergonomia, sobre instalações e serviços de eletricidade, sobre exames médicos, etc.
    1979: Decreto 83.080 dispôs sobre acidente do trabalho na área urbana e rural.
    CF/1988: especificou sobre o “seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa” (art. 7º, XXVIII) e sobre os planos de previdência social, mediante contribuição, atendendo “à cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte incluídos os resultantes de acidentes do trabalho” (art. 201, I).
    1991: Lei 8.213 incorporou acidente do trabalho aos benefícios previdenciários, estabelecendo regras para o segurado ter direito aos benefícios da Previdência Social, correspondentes a prestações por acidente do trabalho, sem excluir a responsabilidade civil da empresa ou de outra pessoa (arts. 19 a 13, e 121). Dispõe também que “nos casos de negligência quanto às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis” (art. 120). A empresa passa a ser responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador (art. 19, § 1º).
    1995: Lei 9.032 unificou as prestações comuns às acidentárias.
    EC n. 20 de 1998: não mais menciona sobre acidente do trabalho como contingência coberta pela Previdência Social, dispondo que “lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado”. Referida lei é ordinária e enquanto não existir mantém-se vigente a Lei 8.213/91.
    2 – Teorias da proteção legal:
    a) Culpa aquiliana:
    Teoria da culpa aquiliana, inspirada na “Lex aquilia” do Direito Romano, conhecida como culpa extra-contratual, que trata da reparação dos danos causados às coisas alheias, decorrentes da demonstração de culpa. Há necessidade de se estabelecer a prova do dano, quem a tinha cometido, se havia nexo entre o dano e a falta. Difícil a obtenção de tal prova pelo acidentado.
    b) Culpa contratual:
    Em um segundo momento a teoria adotada foi a da culpa contratual, ou seja, por força do contrato de trabalho o empregador deve zelar pelo bem estar e integridade física e mental de seus empregados. Havia assim uma presunção “júris tantum” de sua responsabilidade.
    c) Responsabilidade pelo fato da coisa: (risco criado)
    Adotado por analogia ao Código Civil de Napoleão, no qual obrigava-se a indenizar os danos causados pelos proprietários do objeto que o causou.
    d) Teoria do risco profissional:
    Para esta teoria a responsabilidade dos empregadores é objetiva.
  1. Teoria do risco autoridade:

Baseada na relação de subordinação entre empregado e empregador. O empregador detém o poder em demitir e admitir, determinar o processo de produção e dirigir as atividades profissionais, deve suportar as consequências de tais fatos.

  1. Teoria do risco social:

Surge finalmente a teoria do risco social, segundo a qual o estado tem a responsabilidade pelo ressarcimento dos benefícios decorrentes do proteção das contingências sociais.

3 – PREVENÇÃO DE ACIDENTES

No tocante à prevenção de acidentes, cabe ao empregador:

  • Constituir uma comissão interna de prevenção de acidentes (CIPA), nos estabelecimentos ou locais de obra com mais de 20 empregados em cada estabelecimento (CLT, art. 163).
  • Cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho.
  • Instruir seus empregados a fim de evitar acidentes ou doenças ocupacionais.
  • Adotar medidas determinadas pelo Ministério do Trabalho, em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem seus estabelecimentos, em convenções coletivas de trabalho quanto a regras de segurança e medicina do trabalho (CLT, art. 154).
  • Facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (CLT, art. 157).
  • Fornecimento aos empregados, gratuitamente, de equipamentos de proteção individual (EPI), adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento (CLT, art. 166).
  • Prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.
    Cabe ao empregado:
  • Observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções expedidas pela empresa quanto às precauções sobre acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.
  • Colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos sobre segurança e medicina do trabalho.
    Constitui ato faltoso do empregado, para fins de rescisão do contrato de trabalho com justa causa, o seguinte:
  • Recusa injustificada à observância das instruções expedidas pelo empregador.
  • Recusa ao uso dos EPIs fornecidos pela empresa (CLT, art. 158 e § único).

Nos casos de negligência da empresa quanto ao cumprimento das normas-padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis (Lei 8.213/91, art. 120).

Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.

Os Ministérios do Trabalho e da Previdência e Assistência Social fiscalizarão e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharão o fiel cumprimento das imposições legais pelas empresas.

4 – ACIDENTE DO TRABALHO E DOENÇAS OCUPACIONAIS – LEGISLAÇÃO E CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO:

Acidente do trabalho: risco social passível de proteção previdenciária e pelo setor privado, a ser disposto em lei ordinária (CF, art. 201, I).

Lei 8.213/91, art. 19: “ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

Sérgio Pinto Martins: “contingência que ocorre pelo exercício de trabalho a serviço do empregador ou pelo exercício de trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

REQUISITOS CARACTERIZADORES DO ACIDENTE DE TRABALHO:

  • Lesão corporal (dano físico-anatômico) ou perturbação funcional (dano fisiológico ou psíquico, sem aparentar lesão física), resultando morte ou incapacidade laborativa temporária ou permanente, total ou parcial.
  • Nexo causal (acidente, lesão incapacitante e trabalho)
  • Vínculo fático entre o trabalho exercido, efeito do acidente (incapacidade para o trabalho ou morte) à causa (acidente de trabalho ou doença ocupacional).
  • Pesquisa do nexo causal: perícia médica do INSS ou junta médica de peritos, para estabelecer o nexo causal e efeito entre o acidente e a lesão; doença e o trabalho; causa mortis e o acidente.
  • Concausalidade: fato superveniente ao acidente do trabalho que contribui para morte do segurado, redução ou perda da capacidade para o trabalho, ou produção da lesão que exija atenção médica para recuperação, independente do tempo entre o 1º e o 2º fato (Lei 8.213/91, art. 21). Ex: quebrar um braço no local de trabalho e vir a perdê-lo por gangrena (1º fato contribuiu para o evento final).
  • Inexistência do nexo causal não há acidente do trabalho.
  • Dolo do acidentado exclui a configuração de acidente do trabalho.
  • Dia do Acidente (vale o que ocorrer primeiro):
  • Data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou
  • Dia de segregação compulsória, ou
  • Dia em que for realizado o diagnóstico.
  • INSS anota na CTPS do empregado o acidente do trabalho e os seus benefícios (CLT, art. 30).
    BENEFICIÁRIOS: empregados urbanos e rurais, avulsos, temporários e segurados especiais.
    BENEFICIÁRIOS EXCLUÍDOS:
  • Domésticos, autônomos e equiparados, empresários, eventuais e seus dependentes.
  • Terão amparo previdenciário de acidentes de qualquer natureza, mas não o relativo ao de acidente do trabalho ou doenças ocupacionais.
    DOENÇAS DO TRABALHO – Consideradas como acidentes do trabalho:
ACIDENTES-TIPO DOENÇAS DO TRABALHO
Exterioridade da causa permanece. Pode-se dizer que muitas doenças são previsíveis.
Nexo causal entre o trabalho exercido e o efeito do acidente. Contingência do trabalho desempenhado ao longo do tempo que estabelece o nexo causal entre a atividade laborativa e a doença.
Dependem de um evento violento e súbito. Adquiridas no decurso e no local de trabalho.

  • Doença Profissional (atividades do Anexo II do Decreto 3.048/99 ou reconhecidas pela Previdência):
  • Desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar a determinada atividade, inerente exclusivamente à profissão pelo contato com agentes físicos, químicos ou biológicos, atuando lentamente no organismo.
  • Ex: pneumoconiose para os mineiros.
  • Doença do Trabalho (atividades do Anexo II do Decreto 3.048/99 ou reconhecidas pela Previdência):
  • Desencadeada pelas condições especiais que o trabalho é realizado e a ele relacionado diretamente.
  • Ex: DORT (Distúrbio do Sistema Osteomuscular Relacionados ao Trabalho): lesões por esforços repetitivos.
  • Não são Doenças do Trabalho:
  • Doença degenerativa.
  • Inerente a grupo etário, como as relacionadas com a velhice: osteoporose, esclerose, etc.
  • Não produz incapacidade laborativa.
  • Doença endêmica, salvo se resultou de exposição ou contato direto em função do trabalho.
    CAUSALIDADE INDIRETA – Lesão relacionada à atividade laboral equiparada ao acidente do trabalho:
  • Acidente sofrido pelo segurado no local e no horário de trabalho, proveniente de:
  1. Ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiros ou companheiro de trabalho.
  2. Ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada com o trabalho.
  3. Ato de imprudência, negligência ou imperícia de terceiros, ou de companheiro de trabalho.
  4. Ato de pessoa privada do uso da razão.
  5. Desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos decorrentes de força maior.
    • Contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade.
    • Acidente sofrido ainda que fora do local e horário de trabalho:
  1. Execução de ordem ou realização de serviços sob a autoridade ou à disposição da empresa.
  2. Prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito.
  3. Viagem a serviço da empresa e estudo financiada por esta, independente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado.
  4. Acidente in itinere: percurso da residência ao local de trabalho ou vice-versa, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. Ex: acidente ocorrido no percurso ida e volta para o trabalho; assalto no percurso para o trabalho que cause morte; intervalo para almoço.
    COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE DO TRABALHO – CAT:
  • Empresa deve comunicar e/ou entregar:
  • À Previdência Social até 1º dia útil seguinte ao da ocorrência
  • Caso de morte, comunicação imediata à autoridade competente, sob pena de multa.
  • Entrega da cópia da comunicação: acidentado e seus dependentes, sindicato da categoria.
  • Falta de comunicação do acidente pela empresa, poderá fazê-la:
  • Acidentado;
  • Dependentes do acidentado;
  • Sindicato;
  • Médico que assistiu o acidentado; ou
  • Qualquer autoridade pública.
    CARÊNCIA: não há.
    PRESTAÇÕES:
  • Quanto ao Segurado:
  • Auxílio-doença;
  • Aposentadoria por invalidez; e
  • Auxílio-acidente.
  • Quanto ao dependente: pensão por morte.
  • Quanto ao segurado e dependente:
  • Serviço social; e
  • Reabilitação profissional.
  • Todas as prestações terão direito ao abono anual (13º salário).
  • Não acumulação: Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez por acidente do trabalho com auxílio-doença e qualquer aposentadoria do RGPS.
    CÁLCULO DO BENEFÍCIO:
  • Cálculo: com base no salário-de-benefício (Lei 8.213/91, art. 28).
  • Cálculo sobre remuneração variável: com base na média dos últimos 12 meses de contribuição.
  • Não se considera para cálculo: aumentos do salário-de-contribuição nos últimos 36 meses anteriores ao benefício, excedente ao limite legal, exceto se resultar de homologação judicial, promoção regulada por normas legais da empresa, sentença normativa ou reajustamento salarial da categoria.
  • Renda mensal:
  • Mínimo: 1 salário mínimo.
  • Máximo: valor máximo do salário-de-contribuição.

RETORNO À ATIVIDADE DO APOSENTADO POR TEMPO DE SERVIÇO, ESPECIAL OU POR IDADE EM CASO DE ACIDENTE DO TRABALHO:

  • Terá direito, além desta aposentadoria:
  • Reabilitação profissional; ou
  • Auxílio-acidente.
  • Não terá direito:
  • Auxílio-doença acidentário;
  • Salário-maternidade.
  • Transformação da aposentadoria em aposentadoria por invalidez acidentária.

5 – BENEFÍCIOS RELATIVOS A ACIDENTE DO TRABALHO

AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO:

  • Definição: benefício devido ao acidentado que ficar incapacitado para seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos, pagando o auxílio-doença a partir do 16º dia do afastamento do trabalho pelo acidente.
  • Pagamento:
  • INSS: a partir do 16º dia do afastamento (Empresa: primeiros 15 dias do acidente).
  • INSS: avulso do dia seguinte ao do acidente.
  • Renda mensal: 91% do salário-de-benefício.
    APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA:
  • Definição: devida ao acidentado que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade.
  • Início do pagamento:
  • Início do auxílio-doença: conclusão da perícia médica sobre incapacidade total e definitiva ao trabalho.
  • A partir do 16º dia da constatação da invalidez, eis que os primeiros 15 dias ficam a cargo da empresa.
  • Renda mensal:
  • 100% do salário-de-benefício.
  • 25% de acréscimo para assistência permanente de outra pessoa, devido se supera o limite máximo.
  • Cancelamento do benefício: retorno voluntário a atividade remunerada (Lei 8.213/91, art. 46).
    PENSÃO POR MORTE ACIDENTÁRIA:
  • Definição: devida ao(s) dependente(s) do segurado falecido em consequência de acidente do trabalho.
  • Renda mensal:
  • 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (Lei 8.213/91, art. 75).
  • Limite mínimo: 1 salário mínimo.
  • Limite máximo: valor do salário-de-contribuição.
  • Início do pagamento:
  • Óbito: requerida até 30 dias da data do óbito.
  • Requerimento: requerida após o prazo acima.
  • Pagamento a pensionistas: rateio a todos e em partes iguais.
  • Extinção da Pensão:
  • Morte do pensionista.
  • Filho, equiparado ou irmão: emancipação ou ao completar 21 anos de idade, salvo se inválido.
  • Pensionista inválido: cessação da invalidez atestado por exame médico-pericial pelo INSS.
    AUXÍLIO-ACIDENTE (Lei 8.213/91, art. 86):
  • Definição: indenização por consolidação das lesões, resultando redução da capacidade ao trabalho.
  • Beneficiários: empregado, avulso e especial.
  • Renda mensal:
  • 50% do salário-de-benefício do segurado.
  • Pagamento mensal e vitalício.
  • Caráter personalíssimo (intransferível).
  • Integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de aposentadoria.
  • Cessação do Pagamento:
  • Aposentadoria de qualquer espécie.
  • Data do óbito do segurado.
  • Cumulação – Possibilidade:
  • Salário ou outra remuneração do segurado.
  • Salário-maternidade ou salário-família.
  • Cumulação – Impossibilidade:
  • Auxílio-doença (com a cessação deste inicia o auxílio-acidente).
  • Mais de 1 auxílio-acidente (mesmo com mais de um emprego).
  • Início do pagamento:
  • Cessação do auxílio-doença.
  • Citação judicial do réu: segurado ingressou ação para postular o benefício.
    ABONO ANUAL ACIDENTÁRIO:
  • Definição: devido ao segurado que durante o ano recebeu auxílio-doença acidentário, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez acidentária ou pensão por morte decorrente de acidente do trabalho.
  • Cálculo: com base na renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano.
  • Pagamento: única parcela até o dia 15 de janeiro do ano seguinte ao do exercício vencido.
    6 – ESTABILIDADE PARA ACIDENTADO:
  • 12 meses ao empregado acidentado no trabalho.
  • Início: cessação do auxílio-doença acidentário, independente de auxílio-acidente.
  • Há estabilidade no contrato por prazo determinado e de experiência, conforme sumular do TST n. 378.
    7 – PRESCRIÇÃO DA AÇÃO ACIDENTÁRIA:
  • 5 anos ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, a contar da data em que deveria ter sido paga (Lei 8.213/91, art. 103).
  • 5 anos para reclamar prestações, a contar do exame pericial, autárquico ou judicial, que reconhecer a enfermidade ou incapacidade e o nexo com o trabalho (STF, Súm. 230).
  • Não há prescrição contra menores de 16 anos, loucos de todo o gênero, surdos-mudos que não podem exprimir sua vontade, incapazes e ausentes por declaração judicial.
    8 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR E DE TERCEIROS:
  • SAT a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (CF, art. 7º, XXVIII).
  • Pagamento das prestações por acidente do trabalho pela Previdência Social, não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outras pessoas (Lei 8.213/91, art. 121 e CC, art. 186).
  • Mesmo o INSS pagando benefício previdenciário, o empregado poderá fazer jus à indenização civil, caso o empregador incorra em dolo ou culpa.
  • Diferença entre Ação Acidentária e Ação Civil:
AÇÃO ACIDENTÁRIA AÇÃO CIVIL
Natureza alimentar. Natureza indenizatória.
Substitui o salário que o empregado deixa de receber. Indeniza a lesão incapacitante. Reparar integralmente o dano causado pelo empregador ou por terceiro, restaurando a situação anterior.
Reponsabilidade objetiva Responsabilidade subjetiva, depende de dolo e culpa

  • Responsabilidade civil do empregador pode ser demonstrada:
  • Não cumprimento de normas de segurança e medicina do trabalho, como das regras da CIPA.
  • Não fornecimento de EPI, não fiscalização do seu uso, não verificação da validade dos EPIs, etc.
  • Provada inexistência de culpa ou dolo do empregador no acidente do trabalho, este poderá não ter que pagar a indenização por responsabilidade civil.
  • Abrangência da indenização decorrente da responsabilidade civil do empregador:
  • Perdas e danos.
  • Lucros cessantes.
  • Danos estéticos.
  • Danos morais.
  • Despesas médico-hospitalares.
  • Descaracterização da responsabilidade do empregador:
  • Empregado desobedecer às ordens do patrão.
  • Obreiro provocou o acidente. Ex: empregado coloca um dedo na máquina visando provocar acidente e receber o benefício previdenciário.

9 – AÇÃO ACIDENTÁRIA:

  • Competência da Justiça Comum (CF, art. 109, I; Lei 8.213/91, art. 129):
  • Para processar e julgar perante a Justiça Comum.
  • Processar e julgar ações para concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente ou pensão por morte, decorrentes de acidente de trabalho, doença profissional ou do trabalho.
  • Recurso processado no Tribunal de Justiça.
  • Competência para Ações Revisionais de Benefícios Acidentários Justiça Estadual ou Justiça Federal (questão polêmica):
  • STJ entende que cabe à Justiça Estadual não só o julgamento da ação relativa ao acidente de trabalho, mas também todas as consequências desta decisão, tais como, a fixação do benefício e seus reajustamentos futuros (v.g., REsp n. 299.412-SC, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 27.8.2001 e REsp n. 324.412-SC, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 13.8.2001).
  • STF entende que a competência da Justiça Estadual para julgar lide de natureza acidentária envolve também a revisão do próprio benefício (STF, 1ªT., RE 264.560-SP, j.25-4-2000, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 1 10-8-2000, p.14).
  • STJ entendeu que a competência para julgar as revisões de benefícios previdenciários é da Justiça Federal, inclusive as prestações decorrentes de acidente do trabalho, pois os benefícios são instituídos e reajustados por legislação própria sem subordinação à acidentária (3ª S. do STJ, CC 16.635/RJ, Rel. Min. William Patterson, j. 10-4-96, DJU 1, 13-5-96, p. 15.522).
  • STJ compete julgar os conflitos de competência entre Juiz Federal e Juiz Estadual, bem como TRF e Tribunal de Justiça Estadual (CF, art. 105, I, d).
  • Petição Inicial: instruída com notificação da Previdência quanto à existência do acidente pelo CAT.
  • Isenção de custas e sucumbência para o acidentado-autor (Lei 8.213/91, art. 129).
  • INSS deve honorários advocatícios ao autor, não incidindo sobre verbas vincendas (STJ, Súm. 110 e 111).
  • Juros de mora: a partir da citação válida (STJ, Súm. 204).
  • Agravamento da incapacidade ou morte sem ocorrência de novo acidente: cabível ação revisional das prestações deferidas em ação de acidente do trabalho (CPC, art. 471, I; Lei 8.213/91, arts. 21, § 2º, e 104, II).
  • Novo acidente decorrente de antigas causas deve ser postulado novo benefício, em razão do princípio da independência e autonomia dos acidentes do trabalho.
  • Inexiste julgamento ultra ou extra petita: legislação acidentária tutela direitos indisponíveis, eis que só por perícia há condições de saber o mal que sofre o obreiro e a sentença determina o direito deste.
  • MPS poderá autorizar o INSS a desistir ou abster-se de propor ações e recursos em processo judicial que versar sobre matéria declarada inconstitucional pelo STF, súmula do STF ou tribunais superiores.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Fernando Peixoto.

Direito Previdenciário – Aula 07

Prestações da Previdência Social e Benefícios.Período de Carência.Salário Benefício.Renda Mensal dos Benefícios.Reajustes dos Benefícios.Pagamento dos Benefícios.Cumulação de Benefícios.Prescrição.Tempo de Serviço e Contagem Recíproca.Auxílio-Doença.Aposentadoria por Invalidez.Aposentadoria por Tempo de Contribuição.Aposentadoria por Idade.Aposentadoria Especial.Auxílio Acidente.Pensão por Morte.Pensões Especiais.Salário-Maternidade.Salário-Família.Auxílio Reclusão.

 

1 – PRESTAÇÕES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – Benefícios e serviços:

  • Benefícios: valores pagos em dinheiro aos segurados/dependentes em substituição ao rendimento do trabalhador quando na atividade (ex: salário).
  • Serviços: bens imateriais, ex: habilitação/reabilitação profissional, serviço social, assistência médica.
  • Prestações quanto aos segurados:
  • Aposentadoria por invalidez
  • Aposentadoria por idade
  • Aposentadoria por tempo de contribuição
  • Aposentadoria especial
  • Auxílio-doença
  • Salário-família
  • Salário-maternidade
  • Auxílio-acidente
  • Prestações quanto aos dependentes:
  • Pensão por morte
  • Auxílio-reclusão
  • Prestações quanto aos segurados e dependentes:
  • Serviço social
  • Reabilitação profissional
  • Prestações acidentárias:
  • Auxílio-acidente
  • Aposentadoria por invalidez acidentária
  • Auxílio-doença acidentário
  • Pensão por morte acidentária
    2 – CARÊNCIA: tempo correspondente ao número de contribuições mensais indispensáveis para o beneficiário fazer jus ao benefício, a partir do transcurso do 1º dia dos meses de suas competências.Wladimir Novaes Martinez entende que período de carência é “o decurso de lapso de tempo associado a contribuições periódicas, devidas ou vertidas, exigidas como condição para a definição do direito a determinado benefício”.
  • Contagem do período de carência:
  • Segurado empregado e avulso: 1º dia do mês de filiação ao RGPS.
  • Doméstico, contribuinte individual, empresário, autônomo e especial e segurado facultativo: 1º dia do mês do 1º recolhimento de contribuição sem atraso. Não são consideradas para esse fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores.

 

  • Período de carência:
  • 12 contribuições mensais: auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
  • 18 contribuições mensais: pensão por morte a cônjuge
  • 180 contribuições mensais: aposentadoria por idade, por tempo de serviço e especial.
  • 10: salário-maternidade da segurada individual, segurada especial e segurada facultativa.
  • 1/3 do número de contribuições anteriores para o cumprimento da carência: contado da nova filiação do segurado no RGPS, na perda da qualidade de segurado.

 

  • Independe de carência:
  • Pensão por morte para demais dependentes que não cônjuge.
  • Auxílio-reclusão
  • Salário-família
  • Salário-maternidade para seguradas empregada, avulsa e empregada doméstica
  • Serviço social
  • Reabilitação profissional
  • Auxílio-acidente
  • Auxílio-doença por acidente do trabalho
  • Aposentadoria por invalidez provocada por acidente do trabalho
  • Doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social em que for acometido, após filiar-se ao RGPS, conforme critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que exija especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.
  • Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez aos segurados do RGPS, acometidos das doenças e afecções (Portaria Interministerial 2.998, de 23.8.2001): tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíste deformante); AIDS; contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e hepatopatia grave.
    3 – SALÁRIO-DE-BENEFÍCIOWladimir Novaes Martinez define salário-de-benefício como a “média aritmética simples das bases da contribuição contidas num certo básico período de cálculo, quantum que se presta para a aferição da renda mensal inicial da prestação em dinheiro de pagamento continuado”.Até a alteração ocorrida pela Lei 9.876, de 29/11/1999, de regra o salário-de-benefício consistia numa média aritmética simples dos últimos 36 salários-de-contribuição corrigidos monetariamente, mês-a-mês, tomando-se as mensalidades anteriores ao afastamento da atividade ou à data de entrada do requerimento. Diante de falhas de contribuições no período, esses 36 meses podiam ser buscados em 48 meses.A partir da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício sofre a influência de 2 elementos: a) alargamento do período básico de cálculo e b) emprego do fator previdenciário.PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO (PBC): lapso de tempo durante o qual são tomados os salários-de-contribuição. As 80% maiores bases da aferição da contribuição devidas ou recolhidas nesse espaço são corrigidas monetariamente e utilizadas na apuração da média designada como salário-de-contribuição.Novo período básico de cálculo: 1º mês, em todos os casos (se nele o segurado teve contribuições), será julho de 1994. A partir daí, todo o período de contribuição. E, o último mês será o imediatamente anterior ao desligamento do trabalho ou à data de entrada do requerimento.

Seleção dos salários-de-contribuição:

  • Não são considerados todos os salários-de-contribuição do período contributivo. Após a atualização monetária, são considerados apenas os 80% de maior importância pecuniária.
  • Em caso de falhas contributivas, o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência entre julho de 1994 e a véspera do mês do requerimento, limitado a 100% de todo o período contributivo (Lei 9.876/99, art. 3º, § 2º).
  • É considerado para cálculo do período básico de cálculo:
    • Ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, em dinheiro ou em utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuição previdendiária.
    • Segurado que recebeu benefício por Incapacidade no período básico de cálculo, considera como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e nas mesmas bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao salário mínimo, nem superior ao limite máximo do salário-de-contribuição.
    • O valor mensal do auxílio-doença integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado limite mínimo de 1 salário mínimo e o teto máximo do benefício.
  • Não é considerado para cálculo do período básico de contribuição:
  • aumento dos salários-de-contribuição excedentes ao limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 meses imediatamente anteriores ao início do benefício, exceto se houver homologação pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada pelas normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria do obreiro.
  • 13º Salário, por destinar-se ao custeio do abono anual desse benefício.
  • Exemplo da seleção dos salários-de-contribuição: Período contributivo apurado de julho/1994 a junho/2004, no total de 120 meses (ou 10 anos). O denominador nunca poderá ser inferior a 60%, ou seja, para este exemplo, nunca inferior a 72. Vejamos as 5 situações abaixo:
  • Caso o segurado tenha pago durante os 10 anos, todos os salários-de-contribuição serão corrigidos e tomada a soma dos 80% X 120 = 96 meses do período e dividida por 96.
  • No mesmo lapso de tempo (10 anos), tenha recolhido por 100 meses, todos os salários-de-contribuição serão corrigidos, obtida a soma dos salários-de-contribuição dos 80% X 100 = 80 meses do período e dividida por 80.
  • No lapso de 10 anos, ele haja aportado somente por 90 meses, todos os salários-de-contribuição serão corrigidos, usada a soma dos salários-de-contribuição dos 80% X 90 = 72 meses do período, dividida por 72.
  • Nos mesmos 10 anos, se ele cotizou por 80 meses, será colhida a soma dos salários-de-contribuição dos 80% X 80 = 64 meses do período. Como o denominador não pode ser inferior a 60% do período decorrido (60% de 120 meses = 72 meses), e como ele cotizou mais de 72 mensalidades, serão selecionados os 72 maiores salários-de-contribuição e sua soma dividida por 72.
  • 60 meses de salário-de-contribuição, todos os salários-de-contribuição serão corrigidos e dividido por 72, pois o denominador não pode ser inferior a 60% do total de meses do período contributivo (60% de 120 meses).
    • Lei 9.876/99, art. 3º – Filiação até 28/11/1999: “média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994”. Todo o tempo de contribuição do período básico de cálculo, após a correção monetária dos salários-de-contribuição, são pinçados os 80% maiores valores. Exemplos:
  • Em dezembro de 1999, eram 66 salários-de-contribuição (total de meses de jul/94 a dez/99), e foram utilizados 66 X 80 = 52,8, isto é, 52 salários-de-contribuição.
  • Em dezembro de 2000, foram 78 X 80 = 62,4, isto é, 62 salários-de-contribuição.
    • Lei 9.876/99, art. 2º, que alterou o art. 29, da Lei 8.213/91 – Filiação a partir de 28/11/1999: “média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo”.
      Benefícios atingidos pelo período básico de cálculo criado pela Lei 9.876/99: todos os benefícios calculados comuns ou acidentários, como: aposentadoria por idade, especial, por tempo de contribuição, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente.

Benefícios excluídos: salário-família, pensão por morte, salário-maternidade, abono anual e outros benefícios da legislação especial.

Média da soma: resultado da 1ª parte do cálculo do salário-de-benefício. A 2ª, resultará da adoção do fator previdenciário, que será usado em relação à média aritmética simples dos 80 maiores salários-de-contribuição do segurado, resultando no montante do salário-de-benefício, aplicando-se o percentual próprio de cada prestação.

Atividades Concomitantes – Cálculo do Salário-de-Benefício é a soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observando:

  • Se satisfeitas as condições do benefício requerido com relação a cada atividade, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição exercidas, observando o limite máximo. Ex: segurado que trabalha, simultaneamente, como empregado e como trabalhador autônomo, que vem a adoecer, e permanece incapaz por mais de 15 dias, tendo mais de 12 contribuições mensais sem atraso em cada uma das atividades, o valor do salário de benefício do seu auxílio-doença levará em conta a soma dos salários de contribuição das atividades desempenhadas, obedecida a regra de inclusão no cálculo da “média” dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo.
  • Caso não verificada a satisfação de todos os requisitos em alguma das atividades exercidas simultaneamente, o cálculo observará a totalidade dos salários de baseado nos salários-de-contribuição das atividades em que foram satisfeitas as exigências, acrescido de um percentual da média dos salários de contribuição das atividades restantes, proporcionalmente à relação entre o número de meses em que houve contribuições e o número de meses exigido como carência do benefício requerido. Ex: segurado que trabalha como empregado e autônomo, como empregado trabalha há 18 meses, mas tem apenas 6 meses de contribuições sem atraso como autônomo, e fica incapacitado para o trabalho por mais de 15 dias, o seu salário de benefício consistirá na média dos salários de contribuição em valores integrais do emprego exercido (maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do seu período contributivo, ou seja, de 18 meses), mais 6/12 (ou 50%) da média dos maiores salários de contribuição da sua filiação como autônomo, equivalentes a 80% dos 6 meses assim trabalhados.
  • Quando se trata de benefício por tempo de serviço (atualmente, aposentadoria por tempo de contribuição), o percentual de proporcionalidade será o equivalente à comparação entre os anos de serviço (hoje, contribuição) e os anos apurados para a obtenção do benefício. Ex: no RGPS não se pode receber mais de uma aposentadoria, se o segurado atinge, em uma ou mais atividades, o tempo necessário para obtenção do direito à jubilação, embora não em todas as atividades exercidas, e decide pelo recebimento do benefício, terá o salário de benefício calculado sobre a média da soma dos salários de contribuição das atividades em que implementou o tempo exigido, mais um fração da média dos salários de contribuição das atividades nas quais não completou esse tempo exigido, seno o “numerador” desta fração o número de anos de contribuição, e  “denominador” o número de anos considerado para a concessão do benefício.
  • Na incapacidade de trabalho apenas para o exercício de uma delas, é devido o auxílio-doença para a que está incapaz, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o segurado esteja exercendo.
  • Recebendo o auxílio-doença o segurado se torna incapaz para as demais atividades, o valor do benefício deve ser revisto, com base nos demais salários-de-contribuição, a contar do 16º dia do novo afastamento dessas atividades.

FATOR PREVIDENCIÁRIO:

·Foi instituído pela Lei 9.876/99, combinando fatores como idade mínima, tempo de contribuição e expectativa de vida do segurado, com fundamento no art. 201 da CF, que determina a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

·STF julgou que o fator previdenciário não é inconstitucional, pois a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial está previsto na própria Lei Maior, dando respaldo ao fator previdenciário ser instituído por lei ordinária.

·Fator previdenciário é número decimal, em cada caso, menor ou maior do que um, que leva em consideração a idade e a expectativa de vida do segurado. Exemplo: 0,4720 (homem com 30 anos de contribuição e 44 anos de idade) ou 2,983 (homem com 56 anos de contribuição e 70 anos de idade). Esse número decimal será multiplicado pela média dos salários-de-contribuição contidos no período básico de cálculo, resultando no salário-de-benefício.

Fórmula matemática: F = TC x 0,31 x { 1 + ID + (TC x 0,31)}

                                               ES                        100

F: fator previdenciário.

ID: idade, isto é, anos completos do segurado quando da aposentação. Ex: 54 anos, 7 meses e 10 dias = 54,6027 (Cálculo: 7 x 30 = 210 + 10 = 220 dias; 220 dividido por 365 = 0,6027).

TC: tempo de contribuição, isto é, anos de pagamento das mensalidades. Comprovação da contribuição:

  • Empregado temporário, avulso ou servidor sem regime próprio: não necessitam comprovar o recolhimento da contribuição previdenciária, eis que beneficiam-se da presunção do desconto e do recolhimento da exação pelo empregador ou gestor, através da CTPS anotada, tendo que provar o tempo de serviço.
  • Contribuinte individual e facultativo: devem demonstrar esse tempo de contribuição pelos documentos habituais e GPS.
  • Doméstico: comprovação mediante a CTPS e a GPS.
    A partir da EC n. 20/1998, será somente tempo de contribuição. Não haverá mais tempo de serviço. Sob esse aspecto a questão não está pacificada na doutrina. Para alguns somente após a regulamentação, por via de lei complementar, um critério substituirá o outro, não sendo suficiente a regulamentação administrativa (Portarias MPAS n. 4.882/98, 4.883/98, 4.992/99 e Ordem de Serviço INSS/DSS n. 619/98). Gera a obrigação fiscal de recolher contribuições.

Tempo de serviço corresponde ao tempo de contribuição, o sem contribuição, o em gozo de benefício por incapacidade, o do serviço militar e o próprio tempo de serviço (trabalho), bem como os períodos fictícios (40% da conversão na aposentadoria especial).

ES: expectativa de sobrevida, isto é, é o tempo que os atuários, demógrafos (aqueles que se preocupam com a estatística da população) ou estatísticos pressupõem ser estimadamente a ser vivido após a aposentação, obtida a partir da tábua completa de mortalidade para o total da população brasileira, construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), considerando a média nacional única para ambos os sexos (Lei 8.213/91, art. 29, §7º, alterada pela Lei 9.876/99, art. 1º).

0,31: é alíquota de contribuição, apurada pelo cálculo da soma da contribuição patronal (20%) + alíquota máxima do empregado (11%) = 0,31.

Benefícios abrangidos: aposentadoria por tempo de contribuição e, em casos excepcionais, na aposentadoria por idade.

Benefícios excluídos: auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-acidente, salário-maternidade, salário-família e o abono anual.

Consequências comparadas com o sistema anterior a Lei 9.876/99:

  • Aplicação do fator reduzirá a renda mensal inicial, obrigando o segurado a se retirar com idade avançada ou mais tempo de contribuição.
  • Pode ganhar com o fato, a jubilação de segurado com tempo de contribuição elevado e idade média ou idade avançada com tempo de contribuição média, se equivalem.
  • Pode haver perda, para os segurados requerentes da aposentadoria proporcional, principalmente quem se jubilar precocemente, com pouco tempo de contribuição ou baixa idade.
  • Quem tem direito adquirido estará excluído do sistema. Continuando a trabalhar, se com o fator o benefício resultar maior também poderá optar por ele.
    Cálculos do fator previdenciário – Exemplos:
  • Segurado com 30 anos de contribuição e 50 anos de idade, com expectativa de sobrevida de 22,8 anos:
    F = 30 x 0,31 x { 1 + 50 + (30 x 0,31) } =           22,8                         100
    F = 9,30 x {1 + 62,3} =      22,8              100
    F = 0,4078 x 1,623 = 0,6618
  • Segurada com 25 anos de serviço e 48 anos de idade:
    • 25 + 5 anos (bônus) = 30 anos
    • Expectativa de sobrevida = 26,8 anos
    • Idade = 48 anos
      F = 30 x 0,31 x {1 + 48 + (30 x 0,31) } =           26,8                         100
      F = 0,3470 x 1,573 = 0,5558
      Obs.: bônus para mulher 5 anos; ao professor 5 anos; e professora 10 anos.

FÓRMULA DO CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO

SB = F x Y

SB: salário de benefício.

F: fator previdenciário.

Y: média aritmética do período básico de cálculo de contribuições.

APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL (RMI)

Renda Mensal Inicial:

  • É o montante do numerário quantificado em moeda corrente nacional, em princípio inalterável, protegido pela lei, divisível apenas quando mais de uma pessoa participar (ex: pensão por morte e auxílio-reclusão).
  • Corresponde à primeira parcela do benefício de prestação continuada a ser pago pela Previdência Social.
  • Estabelecida por elementos matemáticos do cálculo, institutos jurídicos próprios do Direito Previdenciário, a seguir: a) período básico de cálculo; b) salários-de-contribuição; c) correção monetária; d) salário-de-benefício; e) valor mínimo; f) valor máximo; g) coeficientes; h) regras de concomitância; e i) renda mensal inicial.
  • Não poderá ter valor inferior a 1 salário mínimo e superior a 10 salários mínimos.
    Coeficientes (Cf) aplicáveis:
  • Cada segurado e benefício, considerados individualmente, possuem coeficiente aplicável ao salário-de-benefício para se atingir a renda mensal inicial.
  • É o percentual a ser aplicado sobre o salário de benefício, sendo que para cada benefício existe um percentual próprio.
    Fórmula para Cálculo da Renda Mensal Inicial:
    RMI = SB x Cf
    Ex: SB R$ 400,00 x Cf Auxílio-doença 91% = Renda Mensal Inicial R$ 364,00
    A renda mensal do benefício de prestação continuada, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, será calculada aplicando-se sobre o salário de benefício os seguintes coeficientes dos benefícios:
  • Auxílio-doença: 91% do salário-de-benefício.
  • Aposentadoria por invalidez: 100% do salário-de-benefício.
  • Exceção relativa à aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa: acréscimo de 25%, mesmo que tenha atingido o limite máximo legal.
  • Aposentadoria por idade: 70% do salário-de-benefício, mais 1% deste por grupo de 12 contribuições mensais, até o máximo de 30%.
  • Aposentadoria por tempo de serviço ou tempo de contribuição:
  • Mulher: 100% do salário de benefício aos 30 anos de contribuição, ou 70% do salário-de-benefício aos 25 anos de serviços, mais 5%, para cada 1 novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% aos 30 anos de serviço.
  • Homem: 100% do salário de benefício aos 35 anos de contribuição, ou 70% do salário-de-benefício aos 30 anos de serviço, mais 5% deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% aos 35 anos.
  • Professora: 100% do salário de benefício aos 25 anos de contribuição e de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio.
  • Professor: 100% do salário de benefício aos 30 anos de contribuição e de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio.
  • Aposentadoria por idade: 70% do salário-de-benefício, mais 1% por ano de filiação até um máximo de 100%.
  • Aposentadoria especial: 100% do salário-de-benefício.
  • Pensão por morte: 100% do salário-de-benefício.
  • Auxílio-reclusão: 100% do salário-de-benefício.
  • Auxílio-acidente: 50% do salário-de-benefício.
    Salário-maternidade:
  • Segurada empregada e trabalhadora avulsa: renda mensal igual à remuneração integral.
  • Doméstica: valor correspondente ao do seu último salário de contribuição.
  • Segurada especial: 1/12 do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual.
  • Demais seguradas: 1/12 do soma dos 12 últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 meses.
  • Em qualquer caso, é garantido o pagamento no valor de 1 salário mínimo.
  • Contribuições devidas e não recolhidas pelo empregador serão consideradas para cálculo?
  • Empregado e avulso: sim.
  • Demais segurados: computados salários-de-contribuição dos meses de contribuição recolhida.
  • Segurado Empregado e Avulso que atendem às condições para obter o Benefício e não podem comprovar seus períodos básicos de cálculos: Concessão do benefício de valor mínimo, sendo recalculada quando da apresentação da prova dos salários-de-contribuição.
  • Reajuste do Valor dos Benefícios:
  • Objetivo: preservação do valor real da data de sua concessão.
  • Reajuste pro rata, em junho de cada ano, de acordo com as respectivas datas de início ou do seu último reajustamento, com base em percentual definido em regulamento.
  • Benefícios: pagos do 1º ao 10º dia útil do mês seguinte ao de sua competência.
  • Nenhum benefício reajustado pode ser superior ao limite máximo do salário-de-contribuição ou inferior ao salário mínimo, salvo em relação ao auxílio-acidente e do salário-família.
  • Pagamento dos Benefícios:
  • Vedação sobre os Benefícios: penhora, arresto ou sequestro.
  • Considerada nula de pleno direito: venda, cessão ou constituição de ônus sobre eles e outorga de poderes irrevogáveis para seu recebimento.
  • Descontos pelo INSS:
  1. Contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social.
  2. Pagamento de benefício além do devido.
  3. IRRF.
  4. Alimentos decorrentes de sentença judicial.
  5. Mensalidade de associações e demais entidades de aposentadorias legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.
  • Pagamento direto ao beneficiário, em dinheiro ou por depósito em conta corrente, exceto o pagamento de auxílio-doença e a procurador.
  • Pagamento a procurador, com mandato de prazo não superior a 12 meses, nos casos: ausência, moléstia contagiosa ou impossibilidade de locomoção, será pago ao procurador.
  • Procuração: renovação ou revalidação pelos setores de benefícios do INSS.
  • Responsabilidade do procurador: comunicação de óbito, sob pena de incorrer em crime.
  • Pagamento ao segurado ou dependente incapaz: cônjuge, pai, mãe, tutor ou curador.
  • Pagamento com atraso pela Previdência Social: atualização monetária a partir do mês que deveria ter sido pago até o mês do efetivo pagamento.
  • Não é permitida acumulação de benefícios, exceto seguro-desemprego e pensão por morte, auxílio-reclusão ou auxílio-acidente.

4 – BENEFÍCIOS

AUXÍLIO-DOENÇA:

  • Previdência Social deve cobrir eventos de doença (CF, art. 201, I; Lei 8.213/91, arts. 59 a 64).
  • Definição: Benefício previdenciário de curta duração, renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite, pago em decorrência de incapacidade temporária e parcial da pessoa, que se afastar do trabalho por mais de 15 dias consecutivos.
  • Direito: incapacidade para o trabalho por mais de 15 dias consecutivos.
  • Interrupção do contrato de trabalho:
  • Primeiros 15 dias de afastamento.
  • Pagamento do salário integral e FGTS pela empresa.
  • Há contagem como tempo de serviço.
  • Suspensão do contrato de trabalho:
  • A partir do 16º dia de afastamento do trabalho.
  • Pagamento do benefício efetuado pelo INSS, a partir do 16º dia do afastamento.
  • Renda mensal: média aritmética simples dos últimos 12 salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcanlado o número de 12, a média artmética simples dos salários-de-contribuição existentes, obtém-se o salário-de-benefício que deste considera-se 91%, para fins do resultando da renda mensal inicial.
  • Não há pagamento do salário pela empresa.
  • Não há contagem como tempo de serviço.
  • Concessão do auxílio-doença – Carência:
  • 12 contribuições mensais.
  • Não há carência, nos casos de auxílio-doença por acidente e de doença profissional ou do trabalho.
  • Empregado: início do direito a partir do 16º dia de afastamento da atividade.
  • Demais segurados: da data do início da incapacidade e até o final da incapacidade.
  • Segurado que exerce mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social:
  • Auxílio-doença concedido à atividade em que estiver incapacitado
  • Exercício da mesma atividade profissional em ambas, destas 2 será afastado das atividades.
  • Novo requerimento de benefício pela mesma doença dentro de 60 dias da cessação do anterior:
  • Empresa é desobrigada do pagamento dos 15 dias de afastamento.
  • Benefício anterior prorroga-se, descontando os dias trabalhados, se for o caso.
  • Novo requerimento de benefício pela mesma doença em mais de 60 dias da cessação do anterior: empresa obrigada no pagamento dos primeiros 15 dias de afastamento.
  • Novo requerimento relativo à outra doença: empresa obrigada no pagamento dos primeiros 15 dias de afastamento, não decorridos os 60 dias da cessação do benefício.
  • Cessação do Auxílio-doença:
  • Recuperação da capacidade do trabalho.
  • Transformação em aposentadoria por invalidez.
  • Morte do segurado.
  • Auxílio-acidente com sequelas que implique redução da capacidade funcional, o que corresponderá a 50% do salário-de-benefício de origem do benefício do auxílio-doença.
  • Cancelamento do Auxílio-doença:
  • Se durante o recebimento do benefício, o segurado vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência, a partir do retorno à atividade.

 

  • Impossibilidade de recuperação para atividade habitual e em gozo do auxílio-doença:
  • Processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, sem cessar o benefício até a reabilitação definitiva, que lhe garanta a subsistência.
  • Se irrecuperável, será aposentado por invalidez.
  • Empresa poderá garantir o salário integral através do pagamento do complemento de auxílio-doença, em decorrência de liberalidade, acordo ou convenção coletiva, não incidindo INSS, se pago para todos os empregados, e FGTS.
  • Empregado não poderá receber aviso prévio se afastado por auxílio-doença.
    AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTES DO TRABALHO:
  • Definição: Benefício de prestação continuada pago pelo INSS ao segurado que ficar incapacitado temporariamente para o trabalho em decorrência de acidente ou doença do trabalho.
  • Direito: inicia a partir do 16º dia seguinte ao do acidente.
  • Segurados: empregados, avulsos, temporários e presidiários que exercem atividade remunerada.
  • Empresa: pagamento do salário dos primeiros 15 dias após o acidente.
  • Valor do auxílio-doença: 91% do salário-de-benefício, não podendo ser menos que 1 salário mínimo.
  • Carência: não há.
    APOSENTADORIA POR INVALIDEZ:
  • Previdência cobre eventos de aposentadoria por invalidez (CF, art. 201, I; Lei 8.213/91, arts. 42 a 47).
  • Definição: devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo o benefício pago enquanto permanecer nessa condição.
  • É benefício temporário, provisório, eis que o segurado pode se recuperar.
  • Carência:
  • 12 contribuições mensais.
  • Não há carência, se decorrente de acidente ou para segurados especiais.
  • Concessão: por exame médico pericial pelo INSS, para verificação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:
  • Empregado: primeiros 15 dias de afastamento da atividade por invalidez serão pagos pela empresa.
  • Empregado: a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 dias;
  • Doméstico, individual, avulso especial e facultativo: a contar da data do início da incapacidade ou da data de entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.
  • Necessário exame médico periódico, sob pena de ser sustado o pagamento do benefício.
  • Médico poderá considerar definitiva a aposentadoria. 
  • Suspensão do contrato de trabalho, eis que poderá haver recuperação.
  • Renda mensal:
  • 100% do salário-de-benefício, a contar do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.
  • 25% de acréscimo, total 125% do salário-de-benefício, para segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, mesmo que o valor seja no limite máximo legal ou venham a ultrapassar este (exceção). Ex: cegueira total, perda de 9 dedos das mãos ou superior a esta, paralisia dos 2 membros superiores ou inferiores, perda de uma das mãos e de 2 pés, perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível, alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social, doença que exija permanência contínua no leito, incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
  • Cessação da Aposentadoria por Invalidez:
  • Recuperação total e apto a retornar à atividade anterior, através de nova avaliação médico-pericial.
  • Retorno voluntário à atividade.
  • Recuperação parcial e apto a retornar à atividade diversa da anterior, aposentadoria será mantida:
  • Valor integral: durante 6 meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade.
  • Com redução de 50%: no período seguinte de 6 meses.
  • Com redução de 75%: período seguinte de 6 meses acima, ao término do qual cessará definitivamente.
    APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO:
  • EC 20/98 não mais prevê a aposentadoria por tempo de serviço, e sim por tempo de contribuição efetiva para o regime previdenciário e não mais haverá concessão de aposentadoria proporcional para aqueles que entrarem no mercado de trabalho depois de 16/12/1998 (publicação da EC).
  • Definição: tempo de contribuição é o período, contado data a data, do início até a data do requerimento ou desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, descontados os períodos, como de suspensão do contrato de trabalho, de interrupção de exercício e desligamento da atividade.
  • Aposentadoria Integral – Requisitos alternativos: idade ou tempo de contribuição (CF, art. 201, § 7º):
  • Homem: 65 anos de idade ou 35 anos de contribuição.
  • Mulher: 60 anos de idade ou 30 anos de contribuição.
  • Trabalhador Rural ou em regime familiar: redução de 5 anos.
  • Regime transitório – Segurados inscritos até 16/12/1998 – Aposentadoria Integral – Requisitos cumulativos: idade e tempo de contribuição:
  • Homem: 53 anos de idade e 35 anos de contribuição.
  • Mulher: 48 anos de idade e 30 anos de contribuição.
  • Período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que em 16/12/98 faltava para atingir o limite de tempo de contribuição.
  • Carência: 180 contribuições mensais (15 anos).
  • Início do Benefício – Segurados Empregado e Doméstico:
  • Data do desligamento do serviço: requerida até data do desligamento ou até 90 dias depois do desligamento.
  • Data do requerimento: se não houver desligamento do emprego ou se requerida depois do prazo de 90 dias do desligamento.
  • Início do Benefício – Demais Segurados: a partir da data da entrada do requerimento.
  • Renda mensal:
  • Homem: 70% do salário-de-benefício aos 30 anos de serviço, mais 6% deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100%, aos 35 anos de serviço, multiplicado pelo Fator Previdenciário.
  • Mulher: 70% do salário-de-benefício aos 25 anos de serviço, mais 6% deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100%, aos 30 anos de serviço, multiplicado pelo Fator Previdenciário.
  • Tempo de serviço prestado no estrangeiro à empresa não vinculada à Previdência Social brasileira não pode ser computada, salvo tratado de reciprocidade entre o Brasil e o Estado estrangeiro onde o trabalho, prestado em um, seja contado no outro, para os efeitos dos benefícios (CRPS En. 7).
  • Menor de 16 anos, empregado, terá direito a contagem de tempo de serviço para Previdência Social.
  • Empregado e avulso:
  • Contribuições consideradas presumidamente realizadas, sendo desnecessária comprovação.
  • Responsabilidade do empregador o recolhimento das contribuições.
  • Prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição:
  • Documental: comprovação do exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.
  • Testemunhal: não são admitidas na esfera administrativa, mas sim no Poder Judiciário.
  • Normas de concessão e apuração do benefício: data de aquisição do direito à aposentadoria.
  • Opção do segurado pela mais vantajosa: cabe ao INSS estabelecer um comparativo entre o valor inicial da aposentadoria apurada pelas regras atuais e pelas regras anteriores.

APOSENTADORIA PROPORCIONAL – Segurados inscritos até 16/12/1998:

  • EC 20/98 deu nova redação aos arts. 201 e 202 da CF, que previa sobre aposentadoria por tempo de serviço proporcional ao segurado que tivesse 30 anos ou à segurada com 25 anos de serviço. Atualmente, não há mais previsão de aposentadoria proporcional.
  • Direito adquirido à aposentadoria proporcional às pessoas que em 16/12/98 já tivessem preenchido as condições para requerer o benefício, podendo fazê-la a qualquer momento (EC 20/98, art. 3º).
  • Regime transitório – Aposentadoria Proporcional – Requisitos cumulativos: idade e tempo de contribuição (EC 20/98, art. 9º, § 1º, I):
  • Homem: 53 anos de idade e 30 anos de tempo de contribuição
  • Mulher: 48 anos de idade e 25 anos de tempo de contribuição
  • Período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo em que em 16/12/98 faltava para atingir o limite de tempo de contribuição.
  • Renda mensal: 70%, acrescido de 5% por ano de contribuição, até 100% do salário do benefício.
    APOSENTADORIA POR IDADE:
  • Previdência Social cobre eventos de idade avançada (CF, art. 201, I; Lei 8.213/91, arts. 48 a 51).
  • Benefício definitivo, resultando na extinção do contrato de trabalho (TST, En. 295).
  • Aposentadoria por Idade (RGPS – CF, art. 201, § 7º):
  • Homem: 65 anos de idade.
  • Mulher: 60 anos de idade.
  • Trabalhador Rural ou em regime familiar: redução de 5 anos.
  • Carência: 180 contribuições mensais (15 anos).
  • Início do Benefício – Segurados Empregado e Doméstico:
  • Desligamento do serviço: se requerida até 90 dias depois do desligamento;
  • Requerimento: não houve desligamento do emprego ou requerida depois de 90 dias do desligamento.
  • Início do Benefício – Demais Segurados: a partir da data da entrada do requerimento.
  • Renda mensal: 70% do salário-de-benefício, mais 1% a cada 12 contribuição mensais, até de 30%, multiplicado pelo Fator Previdenciário.
  • Aposentadoria Compulsória pode ser requerida pela Empresa:
  • Carência: 180 contribuições.
  • Homem: 70 anos de idade.
  • Mulher: 65 anos de idade.
  • Indenização: FGTS, mais multa de 50%, aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais (CLT, art. 477).
  • Rescisão contratual: data imediatamente anterior à do início da aposentadoria.
  • Aposentadoria espontânea do empregado:
  • Requerimento da aposentadoria: não há necessidade do desligamento do emprego, podendo o empregado continuar a trabalhar na empresa, desde que haja a concordância do empregador.
  • Não será computado o tempo anterior à aposentadoria, para fins indenizatórios.
  • Extinção do contrato de trabalho: continuidade da prestação de serviços pelo empregado (novo pacto).
  • Indenização: levantamento do FGTS, 13º salário proporcional e férias proporcionais.
  • Indevido: multa de 50% do FGTS em relação ao período anterior (TST, SDI, OJ 177) e aviso prévio.
  • CTPS: baixa no dia da aposentadoria, podendo ser readmitido no dia imediato subsequente.
  • Aposentadoria por Idade poderá decorrer da transformação:
  • Aposentadoria por invalidez.
  • Auxílio-doença.
  • Por requerimento do segurado.
  • Cumprimento da carência.
    Fórmula Progressiva da Regra 85/95 para obtenção de Aposentadoria Integral sem aplicação do fator previdenciário (introduzida pela Lei 13.183/2015, que incluiu o artigo 29-C e parágrafos na Lei 8.213/1991)

    A Lei 13.183/2015 cria um novo cálculo para a aposentadoria, a chamada fórmula 85/95. Ela é uma alternativa aos outros tipos de aposentadoria, que continuam valendo e não sofreram mudanças.
    O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição (mulher 30 anos de contribuição e homem 35 anos de contribuição) poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria.
    A principal vantagem da nova regra é que, para quem se enquadra nela, o fator previdenciário não afeta o valor da aposentadoria. O fator, para alguns, pode diminuir o valor da aposentadoria.
    A fórmula 85/95 é uma alternativa ao fator previdenciário. Quem se enquadra nessa regra para se aposentar tem direito a receber a aposentadoria integral, sem precisar do fator previdenciário.
    Os números 85 e 95 representam a soma da idade da pessoa e do tempo de contribuição dela para o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). 85 é para mulheres, e 95 para homens.
    Isso não quer dizer que a mulher precise ter 85 anos de idade e o homem, 95 anos. É a soma da idade com o tempo de contribuição.
    Por exemplo, se uma mulher tem 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, ela pode se aposentar porque a soma dos dois valores dá 85 (55 + 30).
    No caso de um homem, ele pode se aposentar, se tiver, por exemplo, 60 anos de idade e 35 anos de contribuição (60 + 35 = 95).
    Essa combinação pode variar conforme o caso de cada pessoa. O importante é a soma dar 85 (mulheres) ou 95 (homens). Mas é obrigatório ter um mínimo de contribuição: 30 anos de contribuição para mulheres e 35 para homens.
    Por exemplo, um homem de 59 anos de idade e 36 anos de contribuição pode se aposentar (59 + 36 = 95). Mas se ele tivesse 61 anos de idade e 34 de contribuição, não poderia, mesmo com a soma dando 95 (34 + 61). Isso porque ele não atingiu o tempo mínimo de contribuição para homens (35 anos).
    A fórmula é progressiva, portanto, não vai ser sempre 85/95. Esses valores vão aumentar ao longo do tempo, levando em conta a expectativa de vida do brasileiro. 85/95 vai valer até 2018. Depois vai aumentando, até 2027, quando será 90/100. Veja como será a mudança nos próximos anos:

  •  2015 a 2018: 85 para mulheres / 95 para homens;
  •  2019 a 2020: 86 (mulheres) / 96 (homens);
  •  2021 a 2022: 87 (mulheres) / 97 (homens);
  •  2023 a 2024: 88 (mulheres) / 98 (homens);
  •  2025 a 2026: 89 (mulheres) / 99 (homens);
  •  2027: 90 (mulheres) / 100 (homens).

APOSENTADORIA ESPECIAL:

  • Previdência Social adota requisitos e critérios diferenciados para os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, a ser definido em lei complementar ainda não editada, razão pela qual aplica CF, art. 201, § 1º; Lei 8.213/91, arts. 57 e 58.
  • Definição: benefício de natureza extraordinária, decorre do trabalho realizado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado ou riscos superiores aos normais, previstos em lei.
  • Aposentadoria Especial (Lei 8.213/91, art. 57, § 4º):
  • 15, 20 ou 25 anos de trabalho permanente e habitual em condições prejudiciais à saúde do segurado.
  • Não há limite de idade para concessão da aposentadoria.
  • Carência: 180 contribuições mensais (15 anos).
  • Comprovação: trabalho em atividade que coloque em risco a saúde e a integridade física do segurado.
  • Segurado que tiver trabalhado 15, 20 ou 25 anos, sujeitos a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física, custeada pelo seguro de acidente do trabalho (SAT), acrescido da contribuição adicional que varia entre 12%, 9% e 6% sobre os rendimentos do respectivo segurado, devida pelo empregador (Decreto n. 3.048/99, art. 202, § 1º).
  • Trabalho permanente e não ocasional (Instruções Normativas 57/2001, 78/2001 e 84/2004):
  • Trabalho permanente: aquele em que o segurado, no exercício de todas as suas funções, esteve efetivamente exposto a agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes.
  • Não ocasional: aquele que, na jornada de trabalho, não houve interrupção ou suspensão da atividade com exposição aos agentes nocivos, não exercida de forma alternada, atividade comum e especial.
  • Condições especiais prejudiciais a saúde ou a integridade física:
  • Agentes nocivos: químicos (poeiras, gases, fumos, névoas, óleo contendo hidrocarbonetos, etc.), físicos (ruídos, vibrações, calor, pressões anormais, radiações ionizantes, etc.), biológicos (bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus, etc.) ou associações de agentes prejudiciais (minas de subsolo).
  • Atividade ou operação insalubre: exposição a agentes nocivos acima dos limites de tolerância em razão da natureza, intensidade do agente e do tempo de exposição aos efeitos (CLT, art. 189).
  • Atividade penosa: trabalho desgastante, tanto físico como mental. CF, art. 7º, XXIII, prevê o pagamento de adicional para tal atividade, porém não existe lei nesse sentido até o momento.
  • Atividade/operação perigosa: contato permanente com inflamáveis ou explosivos com risco acentuado.
  • Exclusão do período para cômputo da aposentadoria: eliminação e neutralização do agente por EPI.
  • Conversão do Tempo de Serviço em Condições Especiais para Tempo de Atividade Comum:
  • É a transformação daquele período com acréscimo compensatório pelo trabalho prejudicial à saúde.
  • Segurado com 2 ou mais atividades em condições especiais, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo à aposentadoria especial, ou tempo de serviço especial e comum: períodos somados após conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum.
  • Suspensão da aposentadoria especial: exercício de atividade ou operação com agentes nocivos.
  • Renda mensal: 100% do salário-de-benefício, mais 1% a cada 12 contribuições mensais, até 30%.
  • Início do Benefício – Segurados Empregado e Doméstico:
  • Desligamento do serviço: se requerida até 90 dias depois do desligamento.
  • Requerimento: se não houver desligamento ou se requerida após o prazo de 90 dias do desligamento.
  • Início do Benefício – Demais Segurados: a partir da data da entrada do requerimento.
  • Obrigações da Empresa:
  • Formulário expedido por médico ou engenheiro de segurança do trabalho, sobre condições ambientais para comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos.
  • Laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho.
  • Perfil Profissiográfico (mapeamento das condições de trabalho e do ambiente de trabalho, descrevendo as diversas atividades do empregado no exercício de seu trabalho) com atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecê-lo a este na rescisão do contrato de trabalho.
    PENSÃO POR MORTE:
  • Previdência Social cobre eventos de morte, estabelecendo pensão por morte do segurado, ao cônjuge ou companheira e dependentes, de no mínimo 1 salário mínimo (CF, art. 201, I e V; Lei 8.213/91, arts. 74 a 79, com a alteração da Lei nº 13.135/2015).
  • Definição: benefício pago aos dependentes, na falta destes aos pais, irmãos até 21 anos ou inválidos, pelo falecimento do(a) segurado(a), independente se em atividade ou aposentado, procedente ao rateio entre todos os pensionistas, em partes iguais.
  • Início do Benefício – Dependentes do Segurado falecido:
  • Óbito: se requerida até 30 dias depois do óbito.
  • Data do requerimento: se requerida depois do prazo de 30 dias do óbito.
  • Decisão judicial: morte presumida (Lei 8.213/91, art. 74).
  • Carência: 18 contribuições mensais.

 

  • Renda mensal: 100% do salário-de-benefício, rateado entre os dependentes em partes iguais.
  • Direito ao recebimento da pensão por morte:
  • Cônjuge ou Companheiro e Dependentes (filho de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido).
  • Falta de dependentes: pais, irmãos até 21 anos ou inválidos.
  • Cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que recebe pensão de alimentos.
  • Morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial, após 6 meses de ausência.
  • Perda do direito (motivos na lei):
  • repasse ao(s) dependente(s) que continuar(em) como pensionista(s).
  • o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado, após o trânsito em julgado.
  • o cônjuge, o companheiro(a) se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
  • Cessação do direito:
  • Morte do pensionista.
  • Para filho, pessoa ele equiparada ou irmão, de ambos os sexos, ao completar 21 anos de idade, salvo se form inválido ou com deficiência.
  • Para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico-pericial da Previdência.
  • Para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento.
  • Para cônjuge ou companheiro(a):
    • Se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pela afastamento da deficiência.
    • Em 4 meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 anos antes do óbito do segurado.
    • Transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 contribuições mensais e pelo menos 2 anos após o início do casamento ou da união estável:
      • 3 anos, com menos de 21 anos de idade.
      • 6 anos, entre 21 e 26 anos de idade.
      • 10 anos, entre 27 e 29 anos de idade.
      • 15 anos, entre 30 e 40 anos de idade.
      • 20 anos, entre 41 e 43 anos de idade.
      • Vitalícia, com 44 anos de idade.
    • Aplicam-se as mesmas regras, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 contribuições mensais ou da comprovação de 2 anos de casamento ou união estável.
  • Extinção da parte do último pensionista.
    SALÁRIO-MATERNIDADE (licença-maternidade, licença à gestante):
  • Definição: remuneração paga pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento de 120 dias de licença-maternidade, mediante comprovação médica.
  • Natureza jurídica: benefício previdenciário, por ser pago pelo INSS.                                                                                                                                                                             
  • Renda mensal:
  • Segurada empregada e avulsa: remuneração integral.
  • Doméstica: valor do último salário-de-contribuição.
  • Segurada especial: 1/12 do valor que incidiu sua última contribuição anual.
  • Demais seguradas: 1/12 da soma de 12 últimos salários-de-contribuição, em período de 15 meses.
  • 13º salário proporcional correspondente à licença-maternidade é paga pelo INSS.
  • Aumento salarial no curso dos 120 dias de licença: pagamento com respectivo reajuste.
  • 2 empregos: direito ao salário-maternidade de cada emprego.
  • Valor mínimo: 1 salário mínimo.
  • Há incidência de IRRF.
  • Direitos e Seguradas abrangidas:
  • Gestante: 120 dias de licença, computados no tempo de serviço para fins de férias e aposentadoria.
  • Adotante ou guarda judicial: 120 dias, se criança de até 1 ano de idade; 60 dias, criança entre 1 e 4 anos; e 30 dias, criança de 4 a 8 anos de idade (Lei 8.213/91, art. 71-A; CLT, art. 392-A, § 4º).
  • Aborto não-criminoso: 2 semanas de licença, mediante atestado médico (CLT, art. 395).
  • Seguradas: empregada urbana e rural ou temporária, doméstica, avulsa, autônoma, equiparada à autônoma, eventual, empresária, segurada especial e facultativa.
  • Carência:
  • Segurada empregada, avulsa e doméstica: não tem.
  • Segurada autônoma, eventual, empresária e especial: 10 contribuições mensais.
  • Parto antecipado: carência reduzida em número de contribuições dos meses de antecipação do parto.
  • Documentos: arquivo pela empresa por 10 anos, para fins de fiscalização.
  • Cumulação do Salário-maternidade com outros Benefícios:
  • Benefício por incapacidade: não serão cumulados. Suspende-se ou adia-se o pagamento do benefício por incapacidade até o término do salário-maternidade.
  • Auxílio-doença: vedada acumulação.
  • Contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade:
  • Empresa: 20%.
  • Segurada: contribuição de sua parte.
    SALÁRIO-FAMÍLIA:
  • Definição: auxílio à manutenção dos dependentes dos segurados de baixa renda, com renda bruta igual ou inferior ao valor previsto e atualizado anualmente.
  • Natureza jurídica: benefício previdenciário, por ser pago pelo INSS.                                                                                                                                                                                                                                                                
  • Beneficiários: empregado, avulso, temporário; aposentado por invalidez, por idade e demais aposentados com 65 anos de idade ou mais, se homem, ou 60 anos ou mais, se mulher, sendo reduzida a idade em 5 anos quando tratar-se de empregado rural.
  • Não tem direito: autônomo, equiparado a autônomo, empresário e segurado facultativo.
  • Dependentes:
  • Idade: no máximo 14 anos ou inválido, sem limite de idade.
  • Considera-se dependente: filho natural, enteado, tutelado e adotivo.
  • Comprovação: dependência econômica do dependente.
  • É devido:
  • Para cada dependente, se pai e mãe forem segurados empregados ou avulsos.
  • Salário integral de cada um dos empregadores, se tiverem mais de um contrato de trabalho com diferentes empregadores.
  • Carência: não há.
  • Início do Benefício – Documentos:
  • Certidão de nascimento de seus filhos.
  • Documentação relativa ao equiparado ou inválido.
  • Atestado de vacinação anual (criança até 6 anos de idade).
  • Comprovação semestral de frequência à escola do filho ou equiparado (a partir dos 7 anos).
  • Suspensão do Benefício: Não apresentação nos prazos do atestado de vacinação e frequência escolar.
  • Pagamento:
  • Empregado: pela empresa com o salário, a qual será reembolsada pelo INSS.
  • Avulso: pelo sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra.
  • Empregado e avulso aposentados por invalidez ou em auxílio-doença: pelo INSS com o benefício.
  • Demais empregados e avulso aposentado (65 anos homem/60 anos mulher): pelo INSS com aposentadoria.
  • Não se incorpora ao salário ou ao benefício e não há incidência de INSS, IRF e FGTS.
  • Renda mensal: valor fixo dependendo da faixa salarial.
  • Cessação do Pagamento:
  • Morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao do óbito.
  • Aos 14 anos filho ou equiparado, salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário.
  • Recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, mês seguinte ao do fim da incapacidade.
  • Desemprego do segurado.
  • Morte do segurado.
    AUXÍLIO-RECLUSÃO:
  • Definição: devido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado de baixa renda, recolhido à prisão, com o cumprimento da pena em regime fechado ou semi aberto (desde que a execução da pena seja em colônia agrícola, industrial ou similar), desde que o recluso não receba remuneração da empresa, nem esteja em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.
  • Para que os dependentes tenham direito, é necessário que o último salário recebido pelo segurado esteja dentro do limite previsto pela legislação (atualmente, R$ 1.212,64). Caso o último salário do segurado esteja acima deste valor, não há direito ao benefício.
  • Requerimento: Possuir qualidade de segurado na data da prisão e solicitação com certidão do recolhimento à prisão da autoridade competente.
  • Carência: não há.
  • Renda mensal: 100% do valor do salário-de-benefício e não poderá ser menos que 1 salário mínimo.
  • Início do Benefício: recolhimento do segurado à prisão e mantido enquanto tiver detido ou recluso, devidamente comprovado através da apresentação trimestral de atestado da autoridade competente.
  • Cessação do Pagamento: soltura do segurado e a não comprovação do segurado recolhido à prisão.
  • Suspensão do pagamento: fuga do segurado, sendo restabelecido na recaptura.
  • Conversão do auxílio-reclusão para pensão por morte: morte do segurado detento ou recluso.
    ABONO ANUAL (13º SALÁRIO):
  • Previdência Social deve pagar ao segurado ou dependente o 13º salário com base na remuneração integral ou no valor do auxílio-acidente, auxílio-doença, aposentadoria, pensão ou auxílio-reclusão, tomando por base os proventos do mês de dezembro de cada ano (CF, arts. 7º, VIII, e 201, § 6º).
  • Beneficiários: empregado, avulso, doméstico, temporário, autônomo, equiparado a autônomo, empresário e facultativo.
  • Não há pagamento, à quem recebe:
  • Abono de permanência em serviço.
  • Renda mensal vitalícia.
  • Pensão da Síndrome de Talidomida.
  • Salário-maternidade.
  • Pagamento:
  • Integral: se percebido benefício no ano todo.
  • Proporcional: se não percebido no ano todo.
  • Data: preferencialmente até o dia 15 de janeiro de ano seguinte ao do exercício vencido.
    5 – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
    Decadência (Lei 8.213/91. art. 103): 10 anos o prazo decadencial de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do primeiro mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão de indeferimento definitiva no âmbito administrativo.
    O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos seus beneficiários decai em 10 (dez) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé (Lei 8.213/91. art. 103-A).
    Prescrição (Lei 8.213/91. art. 103, § único): 5 anos de prescrição, para pleitear pagamentos de prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, contados da data:
  • Da data em que deveriam ter sido pagas as prestações.
  • Exceção aos direitos dos menores, incapazes e ausentes, contra os quais não corre a prescrição.

Prescreve em 5 (cinco) anos as ações referentes a prestações por acidentes de trabalho, contados da data do acidente, quando dele resultar morte ou incapacidade temporária verificada por perícia médica a cargo da Previdência Social, ou da data em que for reconhecida pela Previdência Social a incapacidade permanente ou o agravamento das sequelas resultantes do acidente (Lei 8.213/91, art. 104).

6 – SERVIÇOS

Serviços são prestações previdenciárias de natureza imaterial postas à disposição dos segurados e dos dependentes do RGPS. Podem ser:

  • Serviço social
  • Habilitação
  • Reabilitação profissional
    SERVIÇO SOCIAL: visa esclarecer aos beneficiários seus direitos sociais e meios de exerce-los, além de estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.
    HABILITAÇÃO AO TRABALHO E REABILITAÇÃO PROFISSIONAL: propicia ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem (Lei 8.213/91, arts. 89 a 93 e Decreto 3.048/99, arts. 136 a 141).

Programa de Habilitação e Reabilitação Profissional é destinado a:

  • Segurados, inclusive os aposentados, em caráter obrigatório.
  • Dependentes, de acordo as disponibilidades administrativas, técnicas e financeiras e as condições locais do órgão.
  • Pessoas portadoras de deficiência, sem vínculo com a Previdência Social, de acordo com as disponibilidades administrativas, técnicas das unidades executivas, por intermédio de convênios e/ou acordos de cooperação técnico-financeira.
  • Atendimento: atenderá ordem de prioridade. 1º segurado acidentado do trabalho e de acordo com as disponibilidades técnico-financeiras.

Habilitação ao Trabalho: É a preparação do inapto para exercer atividade, em decorrência da incapacidade física adquirida ou deficiência hereditária.

  • Objetivo: educação técnica ou a adaptação do indivíduo para participar do mercado de trabalho e da vida social.
  • São compulsórios aos seguintes segurados:
  • em auxílio-doença
  • aposentadoria por invalidez, e
  • aos dependentes inválidos
  • Maior parte dessas funções é executada por entidades patronais: SENAI, SENAC, SENAT, SENAR, SESI e SESC.
    Reabilitação Profissional:
  • Definição: significa a pessoa ter tido aptidão e tê-la perdido por motivo de enfermidade ou acidente. É a repreparação da pessoa para o exercício da atividade, sua reeducação ou readaptação profissional.
  • Compreende: fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e o dos equipamentos necessários à habilitação e à reabilitação social e profissional, e, quando necessário, o transporte do acidentado do trabalho.
  • Objetivo: ao final do procedimento de reabilitação profissional, o órgão gestor expede certificado no qual indica a função para a qual o reabilitado está apto. É a reintegração ao trabalho.
  • É realizada por meio do atendimento individual e/ou em grupo, por profissionais das áreas de medicina, serviço social, psicologia, sociologia, fisioterapia, terapia ocupacional e outras afins, objetivando a definição da capacidade laborativa e da supervisão por parte de alguns desses profissionais para acompanhamento e reavaliação do programa profissional.
  • Encaminhamento das pessoas é feito pelos:
  • órgãos periciais do  INSS
  • Serviço Social do INSS
  • Empresas e entidades sindicais
  • Órgãos e instituições que firmarem convênio e/ou acordo de cooperação técncio-financeiro.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Fernando Peixoto.

Direito Previdenciário – Aula 06

Custeio da Previdência Social

Fontes de custeio

Meios econômicos e financeiros obtidos e destinados à concessão e à manutenção das prestações da seguridade social.

A Seguridade Social será financiada (custeio) por toda sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de várias contribuições sociais (CF, art. 195).

Competência para instituição de contribuições previdenciárias:

Competência privativa da União a criação de regimes previdenciários para trabalhadores da iniciativa privada (CF, art. 149).

Não é privativa da União, estendendo-se aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios, visando a instituição de sistemas de previdência e assistência social próprios para seus servidores públicos e promover-lhes a cobrança (CF, art. 149, § 1º).

2 – NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO – Posição dos Doutrinadores e STF:

Sérgio Pinto Martins entende que é tributo. Explica: “a contribuição previdenciária seria uma obrigação tributária, uma prestação pecuniária compulsória paga ao ente público, com a finalidade de constituir um fundo para ser utilizado em eventos previstos em lei. Trata-se de uma contribuição social caracterizada pela sua finalidade, isto é, constituir um fundo para o trabalhador utilizá-lo quando ocorrerem certas contingências previstas em lei”.

Wladimir Novaes Martinez sustenta não haver natureza tributária: “Abrigando-se a existência de um Sistema Exacional Nacional, persistentes regras universais comuns às espécies tributárias e securitárias e inexistente menção à contribuição social previdenciária no art. 149 da Lei Maior – em face da especificidade da Previdência Social, o aporte ora cogitado econômico-financeiramente é salário socialmente diferido, e juridicamente, exação não-tributária”.

STF entendeu que a natureza da contribuição social é de tributo que não se enquadra na espécie de imposto, taxa ou contribuição de melhoria (2ª T., RE 217.251-1-MG, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 16-4-99; 2ªT., Ag. 174.540-2-AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 26-4-96).

A contribuição da seguridade social teria como exceção à regra geral a não-observância do princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, b). Certos tributos são excluídos do princípio da anterioridade, como: IPI, o Imposto de Importação, Imposto de Exportação e o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (CF, art. 150, § 1º). Assim, a contribuição da seguridade social pode ser exigida dentro do prazo de 90 dias da data da publicação da lei que houver instituído ou modificado a citada exação (CF, art. 195, § 6º). Contudo, nem por isso a contribuição da seguridade social deixará de ser tributo.

A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido na Constituição Federal, não poderá contratar com o Poder Público, nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 5 anos (prazo decadencial) (CTN, art. 173). Prescreve o direito de ação de cobrar os créditos devidos à Seguridade Social em 5 anos (CTN, art. 174).

3 – CONTRIBUINTES DA SEGURIDADE SOCIAL

CONTRIBUINTE: É sujeito passivo da obrigação principal, pessoa física (empregado, autônomo, empresário) ou jurídica (empresa), de direito privado (empresa) ou público (Estado e Municípios), obrigada ao pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária. É a pessoa que paga a contribuição, ou melhor, aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador da obrigação.

CF, art. 195, I, II, III e IV, estabelece os contribuintes:

Empregador, empresa e a entidade a ela equiparada, a seguir:

Empregador: pessoa física ou jurídica, que assume o risco do negócio, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço do empregado (CLT, art. 2º).

Empresa: pessoa física ou jurídica, com atividade urbana ou rural organizada para a produção de bens e serviços para o mercado, que assume o risco econômico do negócio, com ou sem finalidade de lucro, e que tenha segurado que lhe preste serviços, bem como órgãos e entidades da administração direta, indireta e fundacional, estes quanto aos seus exercentes de cargos efetivos e em comissão e empregos públicos, filiados obrigatoriamente ao RGPS, quando não amparados por regime previdenciário próprio.

Entidades equiparadas à empresa, para fins previdenciários:

Contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço;Cooperativa;Associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade;Missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras;Operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra;Proprietário ou dono de obra de construção civil, quando pessoa física, em relação a segurado que lhe presta serviço.

Empregador doméstico: pessoa física ou família, que admite a seu serviço, não eventual e no âmbito residencial, mediante remuneração, sem finalidade lucrativa, o empregado doméstico.

Trabalhador e demais segurados da previdência, a seguir:

Segurado obrigatório comum: empregado urbano e rural, trabalhador temporário, trabalhador avulso, empregado doméstico e outros.

Segurado obrigatório individual: trabalhador autônomo e a este equiparado, trabalhador eventual, empresário e outros.

Segurado obrigatório especial: produtor rural, exercente atividade habitual, individualmente ou regime de economia familiar, como: parceiro, meeiro, arrendatário, rural, pescador artesanal e assemelhado ao pescador artesanal.

Segurado facultativo: dona-de-casa, síndico de condomínio não remunerado, estudante, desempregado, estagiário, presidiário e outros.

Apostadores de concursos de prognóstico, a seguir:

Apostadores de concursos de prognóstico: são contribuintes aqueles que vertem valores em apostas feitas em concursos de loterias, reuniões hípicas, bingos e sorteios patrocinados pelo Poder Público. Cabe a pessoa jurídica responsável pelo concurso o recolhimento das contribuições.

Importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei o equiparar.

4 – CONTRIBUIÇÕES: financiada pela sociedade, de forma direta e indireta, e mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, art. 195). Quais sejam:

Direta: empresa e trabalhadores.

Indireta: toda sociedade, através de impostos.

União, Estados, Distrito Federal e Municípios: recursos adicionais do Orçamento Fiscal. É responsabilidade da União a cobertura de eventuais insuficiências financeiras, para pagamento de benefícios de prestação continuada.

SISTEMA DE CONTRIBUIÇÃO: incidência da contribuição previdenciária mediante lei que define o fato gerador, contribuinte, base de cálculo e alíquota (CTN, art. 97).

Base de cálculo da contribuição do segurado: salário-de-contribuição e salário-base.

SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO:

Base de cálculo que incide as alíquotas da contribuição previdenciária devida pelos trabalhadores.

Contribuintes: empregado urbano, rural, temporário, doméstico e avulso e demais trabalhadores.

Limite máximo do salário-de-contribuição: R$ 5.189,82 (valor atualizado em jan/2016), com previsão de reajustes periódicos (EC 20/98). Há duas tabelas para fins de contribuição conforme as faixas salariais cujas alíquotas variam entre 8 a 11%, para contribuintes individuais e facultativos, e empregados (em geral) e trabalhadores avulsos.

Contribuinte – Salário de contribuição:

Empregado e avulso: remuneração auferida em uma ou mais empresas, totalizando os rendimentos pagos no mês, destinados a retribuir o trabalho e/ou tempo à disposição do empregador.

Doméstico: remuneração registrada na CTPS.

Dirigente sindical (empregado): remuneração paga pelo sindicato, ou pela empresa ou por ambos.

Dirigente sindical (avulso): remuneração paga, devida ou creditada pela entidade sindical.

Parcelas não integrantes do salário-de-contribuição, quando pagas em desacordo com a legislação pertinente, integram o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos.

Integra o salário-de-contribuição:

Salário em espécie e em valor fixo: verbas de natureza remuneratória e salarial.

Gorjetas.

Abonos: adiantamentos em dinheiro, uma antecipação salarial ou um valor a mais.

Gratificações habituais: ajustadas por escrito ou tacitamente, ex: produtividade, antiguidade, assiduidade, etc.

Comissões: pagamentos de vendas, com valor determinado. Ex: R$ 10,00 a cada unidade vendida.

Percentagens: percentuais incidentes sobre as vendas. Ex: 3% sobre a venda realizada.

Diárias excedentes de 50% do salário: indenização das despesas de viagem, incluindo deslocamento, hospedagem, alimentação, e sua manutenção, sem comprovação do valor gasto pelo empregado.

Utilidade pela execução do trabalho: alimentação, cesta básica, vestuário, transporte, moradia.

13º salário: sobre valor bruto da última parcela, em separado do salário, até o limite máximo da tabela.

13º salário sobre aviso prévio trabalhado.

Férias gozadas mais o acréscimo de 1/3.

Salário-maternidade: único benefício previdenciário que sofre dedução.

Ganhos habituais: qualquer prestação proporcionada ao empregado que seja repetida no tempo.

Complementação ao auxílio-doença: paga somente para alguns empregados.

Reembolso-creche para filha de mais de 6 anos de idade: trata-se de espécie de remuneração.

Não integram o salário-de-contribuição (Lei 8.212/91, art. 28, § 9º):

Benefícios da previdência social, exceto salário-maternidade.

Ajuda de custo à mudança de local de trabalho (CLT, art.470): compensar despesas: mudança e viagem.

Ajuda de custo de despesas para execução do trabalho: reembolso de despesas e gastos do trabalho.

Ganho eventual/abono desvinculado do salário: caráter não salarial para fins previdenciários, por lei.

Gratificação eventual, ex: gratificação paga no termo de rescisão do contrato de trabalho.

Abono férias: venda 10 a 20 dias do salário, por contrato, regulamento, convenção ou acordo coletivo.

Férias indenizadas + 1/3, pago em rescisão de contratual: natureza indenizatória, por não gozadas.

Férias em dobro: caráter indenizatório (a dobra), por não concedidas no período concessivo.

Diárias não excedentes de 50% do salário (CLT, art. 457, § 2º c/c Lei 8.212/91, art. 28, § 9º, h).

Utilidade: transporte; assistência médica, hospitalar e odontológica, prestado diretamente ou seguro-saúde; seguro de vida e de acidentes pessoais; previdência privada (CLT, art. 458, § 2º).

Alimentação pelo PAT (Lei 6.321/77): norma de incentivo fiscal (despesa operacional da empresa).

Vale-transporte (Lei 7.418/85, art. 2º, b): não é salário (despesa operacional da empresa).

EPIs, vestuário e outros acessórios ou utilidades: essenciais para execução do trabalho.

Bolsa de complementação educacional de estagiário (Lei 6.494/77): paga $$ ou mensalidade escolar.

Bolsa aprendizagem ao adolescente até 16 anos de idade, conforme legislação específica.

PLR: não substitui ou complementa a remuneração, sem incidência previdenciária, não aplica-se princípio da habitualidade, desde que pago em período não inferior a 6 meses (Lei 9.711/98, art. 20).

13º salário sobre aviso prévio indenizado: projeção por 30 dias, correspondente a 1/12 do 13º salário.

Complementação ao auxílio-doença: desde que de direito de todos os empregados.

Cessão de direitos autorais: estes valores não são considerados como salário.

Indenização à gestante na dispensa sem justa causa (conversão da sua garantia de emprego).

Reembolso-creche e babá (filhos até 6 anos): comprovação das despesas e registro na CTPS da babá, remuneração e recolhimento do INSS.

Indenização compensatória de 20% e 40% sobre FGTS: paga na dispensa do empregado.

Indenização de tempo de serviço do não optante ao FGTS (anterior a 5/10/88).

Indenização por rescisão antecipada sem justa causa em contratos a prazo: ½ do salário até o fim.

Programa de Demissão Voluntária (PDV): incentivo à demissão.

Multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, § 8º).

Indenização adicional: empregado dispensado 30 dias antes da data-base (Lei 7.238/84).

Salário-base (atualmente usada expressão genérica salário-de-contribuição – Lei 9.876/99):

Valor prefixado, em substituição à importância percebida pelo segurado, estabelecida segundo faixas correspondente ao ganho mensal e alíquotas que variam entre 11 e 20%, para ser calculada contribuição (Lei 8.212/91, art. 28, III).

Contribuintes: individuais (empresário, trabalhador autônomo, equiparado, eventual) e facultativo.

Segurados contribuintes individuais e facultativos recolhem a contribuição de 11% ou 20% sobre o salário-de-contribuição, que corresponde ao que efetivamente recebe, limitado ao máximo de R$ 5.189,82 (valor atualizado em jan/2016) (Lei 8.212/91, art. 21).

Limite mínimo do salário de contribuição será de 1 salário mínimo.

Contribuinte individual: recolhe sobre remuneração de uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade, por conta própria, durante o mês, observado o teto da contribuição R$ 5.189,82 (valor atualizado em jan/2016).

Cooperado: presta serviço por intermédio de cooperativa de trabalho, aplica-se a mesma regra acima.

Contribuinte facultativo: recolhe sobre o valor declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição, que é de R$ 5.189,82 (valor atualizado em jan/2016).

Segurado obrigatório não exerce efetivamente uma atividade enquadrada na Previdência Social: não importa os recolhimentos feitos segundo a escala de salário-base, pois não terão quaisquer direitos a benefícios ou a prestações previdenciárias, nem para efeito de tempo de filiação, nem de serviço. Ex: Contador que não exerce atividade de contador autônomo, mas recolhe as contribuições segundo a escala de salário-base, nenhum direito terá a qualquer benefício ou à contagem do tempo de serviço, salvo se passar a exercer de fato a referida atividade.

Segurado facultativo não tem de provar o exercício de atividade.

Aposentadoria será calculada sobre a remuneração da pessoa.

CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA (CF, art. 195, I, letras a, b e c):

Folha de salários:

Definição: conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao empregado em decorrência do contrato de trabalho, seja em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais e demais hipóteses previstas em lei.

Indenização: não há incidência, exceto se houver previsão legal. Ocorre quando o pagamento é feito ao empregado sem qualquer relação com a prestação dos serviços e também com as verbas pagas no termo de rescisão do contrato de trabalho.

Não há teto para o recolhimento da empresa.

20% de recolhimento: sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (Lei 8.212/91, art. 22, I).

Adicional de 2,5% à alíquota de 20%, total de 22,5% à entidades financeiras (Lei 8.212/91, art. 22, § 1º): Bancos comerciais, investimentos e desenvolvimento; Caixas econômicas; Sociedades de crédito, financiamento e investimento; Sociedades de crédito imobiliário; Sociedades corretoras; Distribuidoras de títulos e valores mobiliários; Empresas de arrendamento mercantil; Cooperativas de crédito; Empresas de seguros privados e de capitalização; Agentes autônomos de seguros privados e de crédito; e Entidades de previdência abertas e fechadas.

Demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física:

Definição: contribuição da empresa sobre remuneração a pessoas físicas, como autônomos, empresários (pró-labore), avulso e outros trabalhadores, mesmo sem vínculo empregatício.

20% de recolhimento: sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados individuais (autônomos, equiparados a autônomo, eventuais, empresários) e avulsos, que lhe prestam serviços (Lei 8.212/91, art. 22, III).

15% de recolhimento: sobre valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho.

20% de recolhimento: Autônomo que remunera autônomo equipara-se à empresa.

Cooperativa de trabalho: não há contribuição sobre as importâncias por ela pagas, distribuídas ou creditadas aos respectivos cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que, por seu intermédio, tenham prestado a empresas.

Seguro de Acidente do Trabalho – SAT (CF, art. 7º, XXVIII):

Responsabilidade do empregador pelo SAT, sem prejuízo da indenização a que este está obrigada, caso incorrer em dolo ou culpa.

Empregado e ente público não contribuem para as prestações do SAT, salvo se empregador.

Contribuição sobre o total das remunerações pagas ou creditadas no mês, de acordo com o grau de risco ambiental do trabalho e atividade preponderante da empresa: 1% para risco de acidentes do trabalho considerado leve (comércio, serviços); 2% para risco médio; e 3% para risco grave (metalúrgicas, siderúrgicas).

Empregado em contato com elementos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes: acresce às alíquotas acima 12%, 9% ou 6%, exclusivamente sobre a remuneração do segurado em condições especiais, que prejudiquem a saúde ou integridade física, pela concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente (Dec. 3.048/99, art. 202, § 1º).

Microempresa e empresa de pequeno porte: 1%, como grau de risco 1 (leve) e não têm de recolher a contribuição adicional ao financiamento da aposentadoria especial.

Natureza jurídica é tributo, na modalidade de contribuição social, para custear as receitas necessárias para atender às prestações de acidente do trabalho.

Receita ou o Faturamento:

Receita: toda entrada de numerário na empresa. É termo mais amplo que faturamento.

Faturamento: somatório das faturas emitidas dentro de um certo período. Fatura é documento onde relaciona as mercadorias vendidas, que são remetidas ou entregues ao comprador. Para área tributária, significa receita bruta de vendas de mercadorias e/ou serviços.

Base de cálculo incidente sobre COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) e o PIS/PASEP (Programa de Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público).

COFINS: devida pelas pessoas jurídicas e equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, destinada às despesas das áreas de saúde, previdência e assistência social (Lei 9.718/98).

COFINS: alíquota de 3% sobre a receita bruta, exceto para operações de refinarias e distribuidoras de combustíveis, e fabricantes e comerciantes de cigarro, que têm tratamento diferenciado.

Periodicidade de apuração é mensal.

Prazo para recolhimento da COFINS: último dia útil da 1ª quinzena do mês seguinte ao fato gerador.

Cabe à Secretaria da Receita Federal a arrecadação e fiscalização a COFINS.

PIS/PASEP: financiar programa de seguro-desemprego e abono a empregado que recebe até 2 salários mínimos mensais, assegurando pagamento de 1 salário mínimo (CF,art.239; Leis9.715/98-9.718/98).

PIS/PASEP – natureza jurídica: contribuição social, destinada ao custeio da Seguridade Social.

PIS/PASEP: aplicam-se a pessoas jurídicas de direito privado, entidades sem fins lucrativos e pessoas jurídicas de direito público interno, com bases de cálculo e alíquota diferenciada a cada contribuinte.

PIS/PASEP: alíquota de 1,65% sobre faturamento, salvo a operações de refinarias e distribuidoras de combustíveis, e fabricantes e comerciantes de cigarros, cujos percentuais são diferenciados.

Periodicidade de apuração é mensal.

Prazo para recolhimento PIS/PASEP: último dia útil da 1ª quinzena do mês seguinte ao fato gerador.

Cabe à Secretaria da Receita Federal a arrecadação e fiscalização o PIS/PASEP.

Lucro:

Lucro líquido: soma das receitas da empresa, menos despesas e ajustes feitos, de acordo com a lei.

Inexistindo lucro, não haverá contribuição.

Alíquota de 8%, com adicional de 1%, totalizando 9% para as empresas em geral, instituições financeiras, sociedades corretoras.

Periodicidade de apuração é mensal.

Prazo para recolhimento: último dia útil da 1ª quinzena do mês subseqüente ao fato gerador.

Cabe à Secretaria da Receita Federal a arrecadação e fiscalização.

Cessão de Mão-de-Obra – Retenção de 11% sobre o faturamento (Lei 8.212/91, art. 31):

Responsabilidade da empresa tomadora a retenção do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão-de-obra.

Compensação da retenção da contribuição pela empresa cedente quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.

Natureza jurídica: antecipação/compensação de recolhimento sobre a folha de pagamento.

Cessão de mão-de-obra: limpeza, conservação e zeladoria; vigilância e segurança; construção civil; serviços rurais; digitação e preparação de dados para processamento; acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; cobrança; coleta e reciclagem de lixo e resíduos; copa e hotelaria; corte e ligação de serviços públicos; distribuição; treinamento e ensino; entrega de contas e documentos; ligação e leitura de medidores; manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; montagem; operação de máquinas, equipamentos e veículos; operação de pedágio e de terminais de transporte; operação de transporte de cargas e passageiros; portaria, recepção e ascensorista; recepção, triagem e movimentação de materiais; promoção de vendas e eventos; secretaria e expediente; saúde; e telefonia, inclusive telemarketing.

Indevida retenção: faturamento da cedente no mês da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo, for igual ou inferior ao limite mínimo do salário-de-contribuição ou não possuir segurados empregados.

Não-retenção: empresa contratante deve exigir declaração do faturamento e de não possuir empregados da cedente, junto a nota fiscal, fatura ou recibo, para eximir-se de multas.

Retenção deve ser recolhida no dia 2 do mês seguinte ao vencido. Se cair em dia que não haja expediente bancário, o vencimento é prorrogado para o primeiro dia útil subsequente.

Simples – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Lei 9.317/96):

Empresas de pequeno porte têm tratamento favorecido, desde com sede e administração no país.

Inscrição no Simples é pagamento mensal unificado de impostos e contribuições: IRPJ; PIS/Pasep; contribuição social sobre o lucro; COFINS; IPI; seguridade social de 20% e de acidente do trabalho.

Valor devido apurado com aplicação de percentuais sobre receita bruta mensal auferida previsto em lei.

Dispensadas dos recolhimentos: Sesc; Senai; Sesi; Senac; Sest; Senat; Sebrae e salário-educação.

Não há inscrição: bancos, imobiliárias, cooperativas e autônomos que contratam empregados.

Contribuições a Terceiros (CF, art. 240): contribuição compulsória do empregador sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, que o INSS se incumbe de arrecadar e repassar. São as seguintes entidades:

FNDE (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação)

INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária)

SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial)

SESI (Serviço Social da Indústria)

SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial)

SESC (Serviço Social do Comércio)

SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas)

DPC (Diretoria de Portos e Costas)

Fundo Aeroviário

SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural)

SEST (Serviço Social de Transporte)

SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte)

SESCOOPE (Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo)

Salário-Educação

Estas contribuições são arrecadadas pela Previdência Social, recolhidas na própria guia de recolhimento da Previdência Social e repassadas mensalmente às entidades respectivas.

Prazo para recolhimento: dia 2 do mês subsequente ao da competência, prorrogando-se para o primeiro dia útil seguinte, se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário.

INSS terá remuneração de 3,5% do montante arrecadado das contribuições de terceiros, para arrecadá-las e fiscalizá-las.

ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES:

Empresa deve arrecadar a contribuição dos segurados empregado e avulso, descontando-a da respectiva remuneração.

Deve recolher o percentual de 20% sobre a remuneração dos que lhe prestam serviço.

Recolher as contribuições sobre o faturamento e lucro.

Prazo do recolhimento: no dia 2 do mês seguinte ao da competência.

Contribuintes individual e facultativo: até o dia 15 do mês seguinte ao da competência.

13º salário: sobre valor bruto, em separado e recolhido até o dia 20 do mês de dezembro.

Não havendo expediente bancário nas datas dos vencimentos, o recolhimento deverá ser efetuado no dia útil imediatamente posterior.

Não-recolhimento no prazo: juros de mora equivalentes à taxa referencial da SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) aplicados sobre o valor atualizado pela UFIR (extinta em 19/07/2002), mais multa de mora.  

INSS compete: arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais das empresas, dos empregadores domésticos, dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário-de-contribuição, bem como as contribuições incidentes a título de substituição (Lei 8.212/91, art. 33).

Secretaria da Receita Federal compete: arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro e as incidentes sobre a receita de concurso de prognósticos e CPMF.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA:

Responsabilidade solidária: relação de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, caso em que o credor poderá exigir de cada um dos co-responsáveis o valor integral da dívida.

Responsabilidade por substituição: contribuinte não é o sujeito passivo da obrigação de recolhimento das contribuições sociais, e neste caso aquele passa a ser responsável pela correta arrecadação e entrega do valor devido, sujeitando-se, em caso de incorreção, ou descumprimento da obrigação, à cobrança da dívida, sem prejuízo de outras sanções penais e administrativas.

Empresa: responsável pelo recolhimento das contribuições de seus empregados e de suas próprias contribuições.

Grupo econômico (Lei 8.212/91, art. 30, IX):

Empresas que integram o grupo de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações previdenciárias.

Caracteriza-se quando uma ou mais empresas, com personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de outra atividade econômica (CLT, art. 2º, § 2º).

Solidariedade compreende a contribuição referente aos segurados empregados, avulsos e contribuintes individuais, com os acréscimos moratórios (juros e multa de mora), e obrigação decorrente de infração pelo não-cumprimento de determinadas obrigações acessórias.

Não há exigência legal de demonstração de incapacidade financeira entre as empresas para o fim de se exigir a obrigação.

Sócios e titulares da empresa (Lei 8.620, art. 13 e § único):

Responsabilidade do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada, respondendo com seus bens pessoais pelos débitos previdenciários, independente de dolo ou culpa.

Responsabilidade solidária ou subsidiária: acionistas controladores de sociedades por ações; e administradores, gerentes e diretores que causaram inadimplemento de contribuições, por dolo ou culpa. 

Despersonalização da pessoa jurídica: quando sócios ou gestores são responsabilizados pelos atos praticados em fraude à lei, aos estatutos ou contrato social, excesso de poderes ou gestão temerária.

Tomador de serviços (Lei 9.711/98):

Responsabilidade solidária da tomadora de serviços de cessão de mão-de-obra, pela retenção e recolhimento de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.

Cedente de mão-de-obra deverá elaborar folha de pagamento e guias de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamentos.

Responsabilidade subsidiária: terceirização de mão-de-obra ou por cooperativa de trabalho.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Fernando Peixoto.

 

Direito Civil – Direitos Reais – Aula 04

Da aquisição e perda da propriedade móvel

No CC/02, a matéria é tratada dentro do título sobre propriedade, no Livro do Direito das Coisas, após a propriedade em geral.

O cap. III é sobre a aquisição da propriedade móvel.

No CC/1916 tal capítulo era chamado “Aquisição e perda da propriedade móvel”, ainda que nele só se encontrassem regras sobre aquisição.

Mas como a aquisição por parte de um envolve a perda por parte do outro, a denominação até era correta.

Há 6 modos de aquisição da propriedade móvel: usucapião, ocupação, achado do tesouro, tradição, especificação e confusão.

Exame dos casos de aquisição da propriedade móvel:

1. Tradição

É a mais importante.

É a entrega da coisa do alienante ao adquirente (alienatário), com ânimo de lhe transferir o domínio.


É modo de aquisição de propriedade móvel que complementa o contrato.

O contrato só gera entre as partes direito pessoal, não transfere domínio.

É necessário que o ato de vontade externado no contrato se complete com outra solenidade, a tradição (se for bem móvel) e o registro, se for bem imóvel (art. 1.267 c.c/ 1.226 do CC/02).

Com a tradição o direito pessoal do adquirente se transforma em direito real. Com a tradição o adquirente se transforma em proprietário.

A tradição só é válida se for válido o negócio jurídico. Se este é ineficaz, a tradição também o é.

A tradição pode ser efetiva (ou real); simbólica ou ficta.

Real: envolve a entrega material da coisa.

Simbólica: por ato que representa a entrega da coisa, como a entrega das chaves do veículo.

Ficta: quando se dá pelo constituto possessório – o alienante retém a coisa vendida em suas mãos, por outro título, como por exemplo o de locatário, ou comodatário.

É como se fictamente o vendedor tivesse entregado a coisa ao adquirente e este a tivesse repassado de novo ao alienante para que este a locasse.

Para evitar a entrega recíproca, a lei a presume.

Outra tradição fictícia vem do Direito Romano e se opera pela mudança do animus das partes, e em sentido contrário ao constituto possessório – era a traditio brevi manu, em que o arrendatário, pela aquisição, tornava-se dono.

Para evitar que ele entregasse de volta o imóvel para o alienante, que então o devolveria em tradição, imaginava-se a tradição ficta.

A tradição das coisas que estão em mãos de terceiro (ex.: venda de prédio alugado): para não ter o alienante que retomar o prédio do inquilino para entregá-lo ao adquirente, que poderia, por sua vez, devolvê-lo para o inquilino, para dar continuidade à locação, a lei subentende a tradição.

Art. 1.267, parágrafo único, CC. Isto se dá, então, quando o transmitente cede ao adquirente o direito à restituição da coisa que se encontra em poder de terceiro.

A tradição que complementa negócio ineficaz não tem eficácia também. Então, não pode ser feita por quem não é proprietário – se for assim, a tradição também não confere o direito de propriedade. Mas a lei para privilegiar a boa-fé, e de forma ficta, admite que o negócio convalesça e a tradição gere efeito a partir do momento em que ocorreu, se o alienante adquirir a propriedade depois – 1.268, §1º, CC.

Ex.: marido vendeu bens de sua mulher, mas depois da morte dela os herdou: não os pode reivindicar do adquirente de boa-fé, alegando nulidade da alienação que antes fez (conforme julgado).

2. Ocupação

É a tomada de posse de coisa sem dono, com a intenção de lhe adquirir o domínio. Art. 1.263, CC/02.

A ocupação só serve para coisa móvel e sem dono, por isso é muito rara. No Direito Romano também era possível para bens imóveis. Mas agora a aquisição de imóveis pela posse deve ser complementada pelos requisitos tempus, fides, titulus etc. (e se aperfeiçoa, como vimos, pela usucapião).

Há coisas de ninguém (res nullius), como animais (se a lei permitir), pedras, conchas, vegetais; e coisas abandonadas (res derelicta) – coisa abandonada ou ainda não apropriada. A ocupação não pode ser defesa por lei (art. 1.263, CC).

O CC/1916 após definir as coisas de ninguém trazia em 4 subtítulos normas sobre a caça, a pesca, a invenção e o tesouro. No art. 593, CC/1916 estavam elencadas as coisas sem dono (sujeitas à apropriação pelo ocupante).

Da caça e da pesca:

São modos de apropriação. Mas se o animal já foi ferido e o caçador lhe persegue, ou se o peixe foi arpoado e o pescador o persegue, a estes pertencem os animais.

A caça e a pesca só são permitidas em terras ou águas públicas ou em particulares com anuência do dono. Se desrespeitar tal regra o pescador ou caçador perde para o proprietário o produto da caça ou da pesca e ainda responde por perdas e danos.

3. Descoberta

Invenção substitui-se por descoberta, conforme o novo CC – art. 1.233 a 1.237.

É o encontro de coisa perdida (a coisa é de outrem, que a procura).

Quem acha deve restituir a coisa ao proprietário ou possuidor. É importante lembrar que coisa perdida não é coisa abandonada (res derelicta) ou coisa de ninguém (res nullius).

Quem descobre tem direito a recompensa e a indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la (art. 1.234, CC/02).

E se o verdadeiro dono não aparece? No CC italiano de 1942, art. 929, se a coisa perdida não for reclamada pelo verdadeiro dono, o inventor adquire o domínio. No Direito Brasileiro, se em 60 dias da divulgação da notícia ou dos editais ninguém se apresenta, esta é vendida em hasta pública, e deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa ao descobridor, o resto pertence ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido (art. 1.237, CC/02).

· Art. 746 do CPC/2015 (art. 1.170 e s. do CPC/1973) cuida de coisas vagas.

O tesouro – era disciplinado dentro da Seção da ocupação, no CC/1916 (art. 670 a 610). No CC/02 está na Seção III do cap. sobre a aquisição da propriedade móvel – art. 1.264 a 1.266.

Tesouro é depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória. Quem o acha, em prédio alheio, tem direito a sua metade (a outra metade fica para o dono do prédio). Art. 1.264, CC/02.

Se quem o acha é dono do prédio ou operário em pesquisa ordenada pelo dono do prédio, ou terceiro não autorizado pelo dono do prédio, o tesouro fica inteiro para o dono do prédio.

4. Da especificação

Ocorre quando alguém, trabalhando em matéria-prima, obtém espécie nova. Se não dá mais para voltar à matéria-prima originária (porque esta está esculpida, ou pintada, como a tela de um quadro, por exemplo), a quem pertence a espécie nova – se a matéria-prima não é do especificador?

Claro que se a matéria-prima é do especificador, a ele pertence a espécie nova. E se surge nova espécie em matéria-prima alheia, sendo possível voltar ao status quo ante, reduz-se a especificação, retorna-se ao status quo, e restitui-se a matéria-prima ao dono. Ex.: alguém transforma barras de outro em uma única barra. O especificador que custeia o retorno ao estado anterior.

Mas se a matéria-prima não é do especificador e o desfazimento da especificação (redução) não é possível (ex.: uso do cimento alheio para fazer bloco de concreto), estando de boa-fé o especificador, ele fica com a coisa (a espécie nova), indenizando o dono da matéria-prima. Se o especificador está de má-fé, a obra nova pertencerá ao dono da matéria-prima.

Às vezes a redução é possível, mas pelo valor da obra, não é justo (ex.: derreter a escultura de bronze para voltar ao estado anterior). A obra vale muito mais que a matéria-prima. Há interesse social em se preservar a obra de arte. E mesmo que o artista esteja de má-fé, ele fica com o domínio, tendo em vista o valor da obra (art. 1.270, §2º, CC). Aqui, pela má-fé, o especificador indeniza o dono do valor da matéria-prima e ainda paga perdas e danos.

Da confusão, comistãoe adjunção

Confusão: mistura de líquidos.

Comistão: mistura de coisas sólidas ou secas. Enquanto é possível a separação de sementes, e alguns grãos, a mistura de pó de ouro e pó de areia pode ser inseparável.

Adjunção: justaposição de uma coisa à outra.

Se for possível separar as coisas sem deterioração, quem misturou deve fazer a separação, devolvendo-se a cada dono a matéria-prima que lhe pertencia (art. 1.272, §1º, CC/02).

Se não se pode separar as coisas sem deterioração, ou se é muito caro separar, a junção forma nova espécie, que passa a pertencer em condomínio aos proprietários das coisas que a compuseram e na proporção do valor destas últimas.

Exceção: se uma das coisas pode ser considerada principal em relação à outra – o domínio do todo é do dono da coisa principal, que deverá indenizar os outros (§2º do art. 1.272, CC).

Isso se houver boa-fé das partes. Se há má-fé de uma das partes resultando na mistura, a outra escolhe guardar o todo, pagando a porção que não for sua, ou renuncia à que lhe pertence, mediante indenização completa.

Usucapião: art. 1.260 a 1.262, CC/02.

Art. 2.279, CC francês – a posse da coisa móvel faz presumir a propriedade.

É possível adquirir o domínio das coisas sem dono pela ocupação, há o usucapião para consolidar o domínio sobre as coisas móveis, quando o modo de aquisição destas não fosse insuscetível de dúvida.

A usucapião dos móveis ocorre para dar juridicidade a situações de fato que se prolongam no tempo (como ocorre para os imóveis).

Para bens móveis há (por lei) 2 espécies de usucapião:

1. Usucapião Ordinária – aqui o usucapiente deve provar a posse, boa-fé e justo título e o prazo é de 3 anos.

2. Usucapião Extraordinária – prazo de cinco anos, bastando a prova da posse mansa e pacífica por tal período de tempo (a lei presume irrefragavelmente o justo título e a boa-fé).

Usucapião de bem móvel não é tão importante quanto de imóvel. São raros os casos de reivindicação de bem móvel, cuja identificação é mais difícil. É como no CC francês: quem tem a posse tem o título.

Do condomínio geral

Conceito – ocorre quando em uma relação de direito de propriedade há vários sujeitos ativos.

Art. 1228, CC: domínio é o direito de usar, gozar, dispor de um bem e reavê-lo de quem injustamente o detenha. Condomínio ocorre quando o sujeito desse direito é plural e não singular.

O direito de propriedade é exclusivo. No condomínio cada condômino tem uma parte ideal da coisa, e nesta parte ideal o direito de cada um é exclusivo, absoluto e perpétuo. A copropriedade ocorre quando a coisa é indivisível.

Em face de terceiro cada condômino (comunheiro) atua como proprietário exclusivo e ordinário. Mas em face dos demais condôminos, seu direito esbarra com igual direito dos demais. Assim, cada um só pode usar da coisa comum sem invadir a área de interesse dos demais.

O condomínio é visto como foco de disputas, de brigas, e se houver possibilidade a copropriedade deve acabar. É por isso que a todo momento qualquer condômino pode pôr fim ao condomínio, exigindo a divisão da coisa comum (art. 1.320, CC/02).

Tratamento da matéria no novo CC:

1. Direitos e deveres dos condôminos.

2. Administração do condomínio.

3. Condomínio em paredes, cercas, muros e valas. * Este assunto já vimos quando estudamos o direito de construir – presume-se a copropriedade das paredes e muros, e quem constrói pode pedir a indenização por metade dos custos. ** Tal regra é igual à dos compáscuos, que é a copropriedade dos pastos (de menor importância, e que nem foi tratado pelo novo CC).

Dos direitos dos condôminos

Alguns desses direitos decorrem de sua condição de proprietário, como os de usar, gravar, reivindicar e alienar a coisa comum. Outros decorrem de sua condição de condômino: direito de promover a qualquer tempo a divisão; direito de preferência (na venda de quinhão de condômino ou na locação da coisa comum).

Exame dos principais direitos:

I – uso livre da coisa (por qualquer condômino), conforme o destino da coisa. E o condômino pode exercer sobre a coisa todos os direitos compatíveis com a indivisão. O limite é a proibição de perturbar o uso por parte de outro condômino.

Pode ocorrer na prática o condomínio pro diviso, que é o que se apresenta como se já estivesse repartido – cada condômino usa uma parte com exclusividade (com exclusão dos consortes), como se dele fosse. Há aprovação tácita recíproca. É situação de fato que não corresponde a uma situação de direito. Mas a jurisprudência já dá ao condômino proteção possessória. E o condômino se for prejudicado ainda pode pedir a divisão da coisa comum.

· O uso da coisa comum deve ser de acordo com o seu destino e conforme a sua natureza – sem anuência dos demais condôminos não pode haver modificações que alterem a substância da coisa ou mudem a maneira tradicional de explorá-la. Art. 1.314, parágrafo único, CC.

· No condomínio tradicional, cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum, e pelo dano que lhe causou (art. 1.319, CC). Ex.: se o prédio comum é habitado por um só dos condômino, este deve alugueres correspondentes aos demais quinhões.

· O uso da coisa pelo condômino deve ser pessoal. Art. 1314, parágrafo único, CC/02. Nenhum condômino pode sem prévio consenso dos outros dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos. Deve ser impedida a entrada de estranhos sem a anuência dos demais condôminos.

II – pode o condômino reivindicar de terceiro a coisa comum. A ação não cabe contra os outros condômino, mas só contra terceiros, pois os outros oporiam ao reivindicante direito igual ao por ele ostentado.

E o condômino pode proteger a sua posse contra terceiros e até contra condôminos se a comunhão for pro diviso.

III – o condômino pode alhear sua parte indivisa (art. 1.314, CC). Mas há restrição para tal direito no art. 504 do CC/02, que está no capítulo da venda e compra: deve dar preferência pelo mesmo preço aos demais condôminos. Se não, o condômino a quem não se deu preferência pode depositar o preço e haver para si a parte vendida a estranhos (prazo para requerer é de 180 dias – prazo decadencial).

Então, se a coisa for divisível, o condômino pode alienar livremente o seu quinhão. Mas se for indivisível, a venda só é possível a estranhos após oferta, em igualdade de condições, aos consortes, que têm preferência. A preferência é para impedir a entrada na comunhão, à revelia dos demais consortes, de pessoas a ela estranhas.

IV – o condômino pode gravar a sua parte indivisa (art. 1.314, 2ª parte, CC/02). Restrição (art. 1.420, §2º, CC/02): só se permite tal negócio com o consentimento de todos. Mas cada condômino pode dar em garantia real a parte que tiver na coisa comum.

V – dir. de exigir a qualquer tempo a divisão da coisa comum (ninguém é obrigado a permanecer em condomínio, consoante art. 1.320, CC).

Assim, o condomínio é transitório e inconveniente. O preceito que dá direito à divisão é de ordem pública. Não pode haver ajuste de indivisão por mais de 5 anos, e presume-se juris et de jure que se a indivisão for condição estabelecida pelo doador ou testador ela o é somente por um quinquênio.

VI – o condômino tem o direito de preferência na venda e na locação da coisa comum.

Cuidamos da preferência na hora da venda do quinhão por parte de outro condômino (art. 504, CC). Aqui se trata do direito de preferência na venda da coisa toda. Ex.: quando ao se pôr termo à comunhão a divisão se torna impossível porque a coisa é indivisível. Ou a coisa é adjudicada a um dos condôminos, indenizando-se os outros, ou a coisa é vendida e o preço é repartido. E nessa venda o condômino tem preferência. Entre os condôminos será preferido o que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas e, não as havendo, o de quinhão maior. (art. 1.322, CC).

Dos deveres dos condôminos

1. concorrer na proporção de sua parte para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar em igual razão os ônus a que estiver sujeita (art. 1.315, CC).

O condômino tem direito aos frutos e responde pelos ônus e pelas dívidas contraídas em proveito da comunhão e durante ela. Apenas, se todos os condôminos a contraírem em conjunto, cada um responde na proporção de seu quinhão, enquanto se a dívida foi contraída por um dos condôminos, este é o responsável para com o credor, ficando com ação regressiva em face dos demais condôminos.

Se um condômino se negar a pagar a sua parte nas despesas ou dívidas do condomínio, será dividida a coisa, e respondendo o quinhão de cada um por sua parte na dívida, nas despesas anteriores e nas despesas de divisão (a parte da pessoa será avaliada para responder pelas dívidas).

A obrigação do condômino é propter rem – decorre da copropriedade e se transmite ao sucessor a título singular (legatário). E se extingue com o abandono da coisa.

Da administração do condomínio

Quando as partes não querem usar conjuntamente a coisa comum, nem dividir, nem vender, podem resolver administrá-la. Deliberam assim por maioria, escolhendo um administrador (art. 1.323, CC/02).

Se houver divergência sobre o modo de administrar ou sobre a pessoa do administrador, o condômino vencido pode encerrar a comunhão, pedindo a divisão da coisa comum, ou sua venda, se indivisível.

A maioria, nas deliberações, é calculada de acordo com o valor dos quinhões.

Os frutos da coisa comum são em tese partilhados na proporção dos quinhões. (conforme art. 1.326, CC), salvo estipulação de última vontade em contrário.

Ainda, os condôminos podem convencionar de forma diferente. E também o condomínio pode resultar de um contrato – diversas pessoas compram um prédio (para revenda). E a divisão dos lucros pode ser estipulada conforme a vontade dos pactuantes (mesmo sem corresponder aos quinhões). O contrato entre os condôminos é de sociedade, que combinam esforços e recursos para fins comuns. Só não se pode (é nula a cláusula que o faz) atribuir todos os lucros a um dos sócios ou subtrair o quinhão social de algum deles à participação nos prejuízos sociais.

Art. 1.324, CC – traz uma das poucas hipóteses de mandato tácito. O condômino que sem a oposição dos outros administrar os bens comuns presume-se mandatário daqueles.

Da extinção do condomínio

O condomínio geral é espécie do gênero propriedade, e desaparece então pelas mesmas causas.

Mas por ser espécie, o condomínio quando se extingue volta a ser gênero (incorpora-se ao gênero) – desaparecendo a diferença específica, a pluralidade dos sujeitos ativos é reduzida à unidade e isso se dá pela consolidação e pela divisão.

A mais importante forma de extinção do condomínio é a divisão. Por meio dela a coisa divisível é repartida em segmentos, na proporção dos quinhões de cada condômino, que passa a ser dono exclusivo da parte e deixa ao mesmo tempo de ser dono de parte ideal do todo.

O art. 631 do CC/1916 estabelecia que a divisão era declaratória (meramente) e não atributiva de propriedade. Então a lei presumia ter sempre pertencido ao condômino a parte a ele aquinhoada na divisão. Então, a divisão operava retroativamente – o direito ao quinhão, reconhecido, incorporava-se ao seu patrimônio desde o momento em que se instalasse o condomínio, e não a partir da divisão. O novo CC não repete tal regra, mas o fato de o art. 1.321 do novo CC determinar a aplicação das regras sobre partilha de herança, à divisão do condomínio, significa que adotou o princípio de que a divisão entre condôminos é declaratória e não atributiva da propriedade. O dir. hereditário é deferido ao herdeiro não em decorrência da partilha, mas da morte do de cujus. Então a partilha tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo do domínio.

As sentenças que nas ações divisórias puserem termo à partilha devem ser registradas (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 23), embora a divisão não seja meio de aquisição da propriedade.

· Quando a coisa for indivisível ou se tornar, pela divisão, imprópria a seu destino, os condôminos podem se quiserem adjudicá-la a um só, que indenizará os outros. Assim, o condomínio se extingue pela consolidação da propriedade, nas mãos do adjudicante. Se não quiserem, a coisa é vendida e a divisão é feita sobre o preço, extinguindo-se o condomínio.

· Os art. 569 e s. do CPC/2015 (art. 946 e s. do CPC/1973) disciplinam a ação de divisão, que qualquer condômino tem, em face do outro, para dividir o objeto do condomínio.

Do condomínio edilício

Era o antigo “condomínio em edifícios”. O nome novo vem do novo CC, que não revogou completamente a Lei n. 4.591, de 16 de dez. de 1964, que cuida do assunto. Tal lei continua valendo em tudo que não for incompatível com o novo CC. Conforme art. 2º, §1º da LICC.

O regime de condomínio edilício

Caracteriza-se por ter uma propriedade singular dos apartamentos e andares, ao lado de uma comunhão necessária e inexorável do terreno e das partes comuns do prédio.

Em relação às partes divididas e privadas, a propriedade é singular e exclusiva. Mas as partes que devem ser usadas por todos, como o terreno, as colunas-mestras, a estrutura do prédio, os corredores, as escadas, elevadores, pátio, espaço gourmet etc. são partes comuns das quais dependem a existência e o funcionamento do sistema. Não há condomínio edilício sem que o hall de entrada pertença a todos os condôminos. Nas coisas comuns a copropriedade é perpétua – as coisas comuns são inalienáveis separadamente das unidades autônomas.

O certo é que os direitos condominiais sobre as partes comuns são acessórios que acompanham o domínio sobre as partes privativas (art. 1331, CC/02).

A lei n. 13.465, de 11.7.2017, disciplina o condomínio de lotes, estabelecendo o art. 1.358-A – “Pode haver, em terrenos, partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos”.

Ao condomínio de lotes aplicar-se-ão as regras concernentes ao condomínio edilício.

Evolução História

Hoje o assunto é muito importante. Mas já foi regulamentado na França em 1561 e depois inserto no Cód. Napoleônico, art. 664 (tal artigo considerava a hipótese dos diferentes andares de um prédio pertencerem a diversos proprietários, e disciplinava o modo de reparações e reconstruções, no caso dos títulos dominiais não o fazerem). Depois a matéria foi disciplinada pela lei de 28.6.1938, que regulamenta o estatuto da copropriedade dos imóveis divididos em apartamentos.

O tema ganha importância por causa do aumento demográfico e da consequente valorização dos terrenos urbanos, pela especulação imobiliária, inflação etc. (anos 30).

O Dec. Legislativo n. 5.481, de 25.6.1928 estabeleceu o regime do condomínio edilício, determinando que as edificações com as características nelas figuradas poderiam ser alienadas em parte, constituindo cada apartamento propriedade autônoma, podendo ser alienada e gravada – e os negócios assim realizados podiam ser transcritos no Registro de Imóveis.

A Lei nº. 5.481, de 25.6.1928, permite a alienação parcial das edificações de mais de 5 andares (leis posteriores estenderam a possibilidade de ingressar no sistema prédios de menos de 5 pavimentos. É possível a venda de aptos. isolados em edificações de 2 andares), construídas de cimento-armado ou outra matéria similar incombustível, desde que cada apto. passasse a ser unidade autônoma, contendo pelo menos 3 peças (esta exigência de conter 3 peças não existe na lei atual, e na prática nunca foi respeitada).

Cada unidade deveria ser assinalada por uma designação numérica e averbada no Registro de Imóveis. No momento da averbação, teria ela nascido juridicamente.

· O terreno e as partes de uso comum são inalienáveis e indivisíveis, de domínio comum de todos os proprietários do prédio.

A lei de 1928 determinou o funcionamento desse condomínio, determinando como se instala e funciona a assembleia de condôminos, a eleição do administrador, o modo de voto e divisão das despesas de reparação e manutenção da edificação, o seguro, as hipóteses de desapropriação e de reconstrução do prédio, em caso de destruição total ou parcial.

E cuidou ainda das restrições aos direitos dos condôminos, ditadas pelo interesse de harmonização da vizinhança, proibindo a mudança da fachada, o incômodo aos vizinhos, a lesão à segurança, ao sossego ou à saúde dos demais proprietários e o desvio de destinação do prédio.

A lei de 28 ficou ultrapassada em vários pontos. Os condomínios edilícios tiveram muita difusão no meio urbano – para residência e serviços (consultórios, escritórios, comércio etc.). Hoje temos os usados como garagens. A Lei n. 4.591 de 16.12.1964 substituiu o Dec. n. 5.481, de 25.6.1928.

Inovações da Lei n. 4.591 de 16.12.1964:

Há na Lei n. 4.591 de 16.12.1964 2 títulos. Um sobre o condomínio em edificações propriamente dito, definindo-o, disciplinando a sua constituição e administração e tratando de sua vida como instituição autônoma; e outro (inovação da lei) tratando das incorporações e da figura do incorporador, regulando direitos e deveres deste e os principais problemas jurídicos decorrentes das construções de prédios destinados a condomínios em edificações.

Tudo de bom da lei de 28 foi aproveitado. Mas houve inovações:

· A nova lei permitiu o condomínio em edificações em prédios de um pavimento (a lei de 28 e modificações posteriores falavam em prédios com 2 ou mais andares). Assim houve ampliação do sistema, com a possibilidade deste condomínio em prédio térreo. Terreno e partes comuns se tornam indivisíveis e suspende-se o art. 629 do CC/1916, que permitia a divisão da coisa comum.

· Art. 4º, § único: o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante em relação ao condomínio. Assim, atribuiu a tais obrigações o caráter de propter rem. As dívidas acompanham a coisa e são garantidas pela coisa, seja quem for o seu dono.

· Art. 9º – obriga a existência de Convenção de Condomínio e de um Regulamento. Ainda, a nova lei não era explícita e deveria ter colocado no seu art. 7º a necessidade de apresentação da Convenção Condominial e do Regulamento devidamente aprovados, para inscrever o condomínio no Registro de Imóveis. A lei só diz que a convenção e o regulamento devem ser feitos, e que o projeto de Convenção deve ser arquivado antes do início do lançamento do condomínio. Deve-se entender que a instituição do condomínio pelo registro na Circunscrição Imobiliária (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, 17) só se admite após aprovação da Convenção e do Regulamento.

· Está aprovada a convenção com 2/3 das frações ideais que compõem o condomínio (antes alguns defendiam a unanimidade, difícil de alcançar).

· Art. 9º, j: a convenção deve dizer a forma de contribuição para o fundo de reserva – este é meio de evitar brigas diante da necessidade de despesas imprevistas.

· Reformulou a questão do seguro (obrigatório) e da reconstrução (nem sempre obrigatória – se a maioria não quiser, não há reconstrução).

· Trata da representação do condomínio, que a lei de 28 não cuidava. O condomínio não é pessoa jurídica. E o síndico, eleito pelos condôminos, era um administrador mas podia não ser um representante, se não tivesse mandato com poderes expressos para a prática de determinados atos. Então em caso de ação era preciso citar todos os condôminos, salvo se o síndico tivesse procuração com poderes para receber citação inicial. O art. 22 criou representação legal – compete ao síndico representar ativa e passivamente o condomínio.

· O título II da Lei cuida das incorporações (o problema dos abusos por parte de incorporadores desonestos era forte na prática).

Incorporador: quem promove o condomínio, ajustando aquisição do terreno, construção do prédio, veda das unidades autônomas etc.

A Lei de 1964 protege o público que lida com os incorporadores, definindo nos art. 28 e 29 incorporadores e incorporação e disciplinando a atividade do incorporador, impedindo que sua ação, por incompetência ou falta de idoneidade financeira ou moral lesassem os que com ele negociassem.

A Lei de 64 afasta da atividade o aventureiro – só pode ser incorporador o titular do Terreno, o construtor ou o corretor de imóveis.

O incorporador só pode negociar as unidades que pretenda construir após arquivar no registro competente os documentos relativos ao imóvel e ao negócio que oferece, para mostrar a legitimidade do empreendimento. Deve provar: a titularidade do terreno, o plano da obra e avaliação do seu custo, o projeto de Convenção, a existência ou não de prazo de carência e prova de idoneidade financeira.

Os contratos preliminares de compra das unidades autônomas, uma vez registrados no Registro de Imóveis, dão aos promissários direito real oponível a terceiros, com direito a obtenção do contrato definitivo (§4º do art. 35 da Lei). A lei quis evitar dois abusos – retardamento ou interrupção da obra (sem justificativa) e aumento do preço após o contrato. Antes, o incorporador prometia prazo curto e preço baixo, e depois alegava aumento de mão de obra e de material e pedia aumento de preço, forçando a situação com o retardamento ou interrupção das obras.

· A Lei de 64 determina que fixados prazo e preço o incorporador responde civilmente pela execução da incorporação indenizando dos prejuízos decorrentes do retardamento (art. 43, II). E não pode modificar condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades (mesmo se aumentar o preço da mão de obra ou dos materiais). Salvo se estiver avençada a faculdade de reajuste. As mesmas obrigações ocorrem na empreitada (mesmo com aumento de preço de mão de obra e material, não aumenta o preço para o dono da obra, na empreitada).

· O incorporador, então, assume os riscos do empreendimento, não pode alegar a teoria da imprevisão, para reajustar preços (alea).

Elementos constitutivos do condomínio edilício

1. O ato de instituição (ou instalação) – Lei n. 4.591/64, art. 7º.

Art. 1332, CC/02.

É o ato inicial, pelo qual se constitui propriamente o condomínio.

O art. 7º da Lei de 64 estabelece que o condomínio por unidades autônomas se institui por ato entre vivos ou por testamento, com inscrição no Registro de Imóveis, dele constando: a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, e a fração ideal sobre o terreno e partes comuns atribuída a cada unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade.

*** O ato de instituição do condomínio pode ser feito sobre prédio por construir (hipótese mais comum) ou sobre prédio já construído. No primeiro caso, é ato do incorporador que deve inscrever seu empreendimento no Registro de Imóveis. No segundo caso, cabe ao proprietário instituir o condomínio – ele era único proprietário e resolve transformar seu imóvel em propriedades parceladas, transferindo a outrem uma, algumas ou todas as unidades autônomas. Seu ato pode ser intervivos (mediante Registro) ou causa mortis (testamento, consoante art. 7º).

Obs.: podem ser vários os donos do prédio construído (herdeiros). A situação é de condomínio tradicional até a instituição do condomínio em edificações (que pode até por exemplo atribuir a cada herdeiro um apartamento). A transformação se faz como o ato de instituição pelo proprietário único e completa-se com a inscrição do ato de divisão no Registro de Imóveis, conforme art. 7º da Lei de 1964. Cada unidade autônoma é individualizada, com a atribuição, a cada uma, de fração ideal do terreno e das partes comuns.

Então:

· O ato de instituição do condomínio em edificações é sempre ato de vontade.

· Deve ser registrado no Registro de Imóveis da situação do imóvel.

· É ato do incorporador ou do proprietário.

· Difere da Convenção e do Regulamento que são atos dos condôminos e supõe o condomínio já instalado.

· O Dec. Federal n. 55.815, de 8.3.1965, hoje revogado pelo Dec. n. 11, de 10.1.1991, tratou do registro do ato de instituição. Com a revogação do Dec. de 65 a Lei n. 4.591 está sem regulamento.

2. A Convenção de Condomínio

Só ocorre se o condomínio já existe. É para regulá-lo.

A vida do condomínio é regulada pela convenção. Trata-se de documento escrito onde estão os direitos e deveres de cada condômino (art. 9º).

– É chamada de estatuto ou pacto constitutivo.

· Convenção é como contrato, do ponto de vista formal. É ato plurilateral, escrito (como os contratos).

· Juridicamente convenção e contrato são diferentes porque:

– o contrato só obriga as partes e seus herdeiros. A convenção, se aprovada pela maioria dos condôminos, quando votam pelo menos 2/3 (este é o quórum para haver votação e aprovação), obriga a todos os condôminos, atuais ou futuros, e eventuais ocupantes das unidades autônomas. As obrigações que decorrem da convenção são propter rem.

Então os efeitos da convenção obrigam terceiro e até pessoas que eram contra – a minoria.

Não precisa de unanimidade. E entre os 2/3 podem estar: proprietários, compromissários compradores, cessionários, promitentes cessionários etc.

· Aprovada a convenção: deve ser registrada no Registro de Imóveis (art. 9º, §1º), para publicidade e efeitos aos que dela não participaram.

Art. 1.333 e 1.334 do novo CC – com o registro, há presunção absoluta de conhecimento do seu conteúdo, vinculando todos: condôminos, ocupantes de unidades autônomas, sucessores a título singular etc.

Conteúdo da convenção: varia conforme a necessidade de cada condômino. Mas o conteúdo mínimo obrigatório está no art. 9º, §3º da lei:

a) discriminação das partes de propriedade exclusiva, e as de condomínio, com especificação das diferentes áreas;

b) o destino das diferentes partes;

c) modo de usar as coisas e serviços comuns;

d) encargos, forma e proporções das contribuições dos condôminos para as despesas de custeio e para as extraordinárias;

e) modo de escolha do síndico e do Conselho Consultivo;

f) as atribuições do síndico (além das legais);

g) a definição da natureza gratuita ou remunerada de suas funções;

h) o modo e o prazo de convocação das assembleias gerais dos condôminos;

i) o quórum para os diversos tipos de votação;

j) a forma de contribuição para a constituição do fundo de reservas (para emergências – necessidade urgente e imprevista. As reservas são crédito que se incorpora ao valor do apto., vira seu acessório, pertencendo a quem seja titular do direito de propriedade sobre o mesmo);

k) a forma e o quórum para as alterações da Convenção: se não for estipulado isto, deve ser 2/3 o quórum e a aprovação da alteração se dá por unanimidade, em assembleia geral extraordinária (art. 25, parágrafo único). Claro que é possível estabelecer minoria simples na convenção (ou que a alteração será em assembleia ordinária, de 2 em 2 anos) – o art. 25 é supletivo.

l) a forma e o quórum para a aprovação do Regimento Interno quando não incluído na própria Convenção.

Obs.: a convenção pode tratar de tudo o que interesse às áreas comuns, mas não pode tratar do que diz respeito às áreas autônomas.

Obs.: como qualquer ato jurídico, a convenção pode estar com defeito que acarrete a sua nulidade ou anulabilidade. Neste caso, é preciso dar o máximo de eficácia, conservando-a o máximo possível. Ex.: se um dos condôminos era absolutamente incapaz para votar mas isto não altera a maioria de 2/3; ou se só uma cláusula tinha ilícito, não se deve considerar nula toda a convenção (art. 184, CC/2002). A nulidade parcial é possível. Obs.: O prazo é de 4 anos para propor ação declaratória de cláusula da convenção por erro, dolo etc.

3. O Regulamento (ou Regimento Interno). Lei n. 4.591/64, art. 9º

Serve para completar a convenção. Deve ser aprovado por contrato ou deliberação em assembleia.

Não depende de quórum especial. Basta a sua aprovação por maioria presente na hora da votação.

Finalidade: interna. Normas minuciosas sobre o uso das coisas comuns. Podem ser lidos em papéis afixados ao lado dos elevadores, no andar térreo ou na garagem.

As suas normas não podem alterar ou ultrapassar as da Convenção. A finalidade é só complementar. Por isso às vezes, em prédio pequeno, para não haver duplo trabalho, o regulamento é incorporado à Convenção, formando um só documento. Mas o melhor é que as duas peças se apresentem em documentos separados.

Só ocorre se o condomínio já existe. É para regulá-lo.

A instalação de condomínio edilício:

Decorre de atividade de incorporador, que empreende a construção do prédio para venda das unidades autônomas.

Art. 28, parágrafo único da Lei: considera incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial de edificações, ou conjunto de edificações, composta de unidades autônomas.

Progresso da Lei de 64 – somente permite a incorporação:

a) ao proprietário de terreno, ou promitente comprador, ou cessionário deste, ou promitente cessionário, com título adequado, que é prova de domínio, ou promessa irretratável e irrevogável de venda e compra ou de cessão de tal espécie de direitos;

b) ao construtor;

c) ao corretor de imóveis.

Elementos do condomínio (regime de propriedade individual sobre unidade autônoma, e de comunhão, perpétua e inexorável, sobre as áreas comuns):

a) unidade autônoma

Características:

Lei n. 4.591, de 16.12.1964: não reclama número mínimo de peças para a unidade autônoma, e elimina exigência quanto à finalidade e tamanho da construção. Então as unidades autônomas podem ser aptos. residenciais, conjuntos para escritórios, sala simples, garagens (box), casas em vilas particulares etc.

Natureza jurídica das unidades autônomas: propriedade imóvel comum. Mas há maior restrição e limitação que veremos.

Características por lei (conditiones legis) para as unidades autônomas:

– estar separada das outras unidades do conjunto;

– possuir saída própria para a via pública, diretamente (como lojas no térreo) ou através de área comum (art. 2º, Lei n. 4.591/64);

– ter correspondência com fração ideal do terreno e das coisas comuns (Lei n. 4.591/64, art. 1º, §2º);

– ter designação especial, numérica ou alfabética (art. 1º, §1º).

O dono da unidade autônoma tem, como em qualquer outra propriedade, exclusividade de uso, gozo e fruição (jus utendi, fruendi e abutendi). Pode usar, hipotecar etc. sem autorização dos outros condôminos. Mas tem restrições que veremos (art. 4º da Lei supra referida).

Para efeitos tributários, cada unidade autônoma é tratada como prédio isolado, contribuindo o respectivo condômino, isoladamente, diretamente, com os impostos e taxas (art. 11 da Lei).

Pode haver condomínio tradicional sobre a mesma unidade autônoma – se dois irmãos são donos do mesmo apto., por exemplo. Aqui se aplicam todas as regras do condomínio tradicional (art. 6º da Lei).

· Limitações: resultam da lei e são idênticas aos direitos de vizinhança. São recíprocas e dispensam registro.

– O art. 1.277 do CC/2002 nos direitos de vizinhança (norma genérica) proíbe aos proprietários interferências prejudiciais ao imóvel, que são aquelas prejudiciais ao sossego, à segurança, à saúde dos vizinhos. O art. 10, III da Lei de 1964 protege os mesmos bens dos condôminos, mas acrescenta que não pode o consorte destinar a sua unidade à utilização diversa da finalidade do prédio. Então há mais um limite: o respeito à finalidade do prédio.

– A finalidade (empresarial, residencial ou mista) deve estar na Convenção, e se não estiver deve ser respeitada a situação existente.

– Animal: a proibição é de licitude discutível e deve estar na Convenção, ou então para obter judicialmente a proibição deve-se demonstrar que o animal prejudica a saúde, a segurança ou o sossego dos condôminos.

– DA ALIENAÇÃO E LOCAÇÃO DE VAGA DE GARAGEM:

– Venda e aluguel de vagas (exclusivas) a terceiros só podem ser feitos com autorização expressa na convenção do condomínio.

– A Lei n° 12.607, DE 4 DE ABRIL DE 2012, ALTERA o § 1o do art. 1.331 do Código Civil, no que tange ao critério de fixação da fração ideal e às disposições sobre alienação e locação de abrigos para veículos em condomínios edilícios.

– Art. 1331, §1º. As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.

· Restrições: Resultam da Convenção e se assemelham às servidões. Decorrem da vontade das partes, podem ou não ser recíprocas e dependem de registro para serem oponíveis erga omnes.

A aprovação das restrições se dá por 2/3 dos condôminos. Mas são nulas as restrições ilícitas. Ex.: dar preferência para os outros condôminos na venda ou troca. Conforme art. 4º da Lei de 64. Ex.: limitar o número de habitantes por unidade (art. 19 da Lei). Se não houver abuso de direito ou ilicitude as cláusulas são válidas: não se pode proibir mudança interna de cômodos e nem atribuir a uma ou algumas unidades pagamento maior nas despesas (art. 12, §1º da Lei – salvo disposição em contrário da convenção).

Obs.: as (obrigações referentes ao uso, fruição e destino da unidade) restrições e limites obrigam condôminos e demais ocupantes (a qualquer título, segundo art. 20 da Lei).

** A violação dos deveres traz (conforme regulamento e convenção): multas (o síndico cobra em favor do condomínio) e responsabilidade civil e penal do infrator (art. 21 e parágrafo único da Lei). * Poderá ser ainda obrigado a desfazer o que fez (art. 10, §1º da Lei). A ação é promovida pelo síndico, em benefício do condomínio. Na omissão do síndico, qualquer condômino pode fazê-lo – tem legitimação, conforme a lei.

Inovações do CC/02:

Art. 1.336, CC – arrola os deveres dos condôminos e impõe sanções à desobediência a tais deveres.

· Deveres: contribuir proporcionalmente para as despesas; não fazer obras que comprometam a segurança da edificação; não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; dar à sua parte a mesma destinação da edificação e não as usar de forma que prejudique o sossego, a segurança e a saúde dos possuidores, e nem os bons costumes.

· §1º do art. 1.336, CC/2002: se não pagar a contribuição, arcará com juros de mora convencionados ou, se não houver previsão, 1% ao mês e multa de até 2% sobre o débito.

· §2º – se não cumprir qualquer dos deveres previstos no art. 1.336 e seus incisos, pagará multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não superior a cinco vezes o valor das contribuições mensais, mais perdas e danos apurados. Se não houver previsão expressa, assembleia geral com 2/3 dos condôminos (restantes, ou seja, sem o infrator) delibera sobre a cobrança de multa.

Art. 1.337, CC: pune o condômino reiteradamente inadimplente, com multa até cinco vezes o valor da contribuição (se houver decisão por 3/4 dos outros condôminos). E pune o antissocial, com comportamento irregular, incompatível com os seus consortes, com multa de dez vezes o valor da contribuição (parágrafo único do art. 1.337, CC).

b) As áreas comuns

Art. 3º da Lei de 64 (exemplificativo o rol): terreno em que se levanta a edificação, fundações, paredes externas, teto, áreas internas de ventilação e tudo o mais que sirva de dependência de uso comum (elevadores, escadas, casa do zelador, caixa d’água, jardins, playgrounds, piscinas, salão de festa etc.) e garagens (quando não se prevê local determinado para cada condômino).

Natureza jurídica das áreas comuns: condomínio tradicional. Mas a diferença é que no condomínio edilício se justapõem as propriedades individual e coletiva, e tal fato acarreta alterações nas duas. Ex.: as unidades autônomas ficam com mais limites e restrições. Nas áreas comuns, as diferenças entre estas e o condomínio tradicional são duas:

a) as partes comuns não podem ser divididas (art. 3º da Lei), são perpétuas – enquanto o condomínio tradicional sempre é incentivado a se dividir, proibindo-se até a indivisibilidade convencional por mais de 5 anos. Aqui no condomínio edilício o condômino não pode exigir a divisão do terreno ou do teto, para ter a sua fração ideal com exclusividade.

b) As partes comuns são insuscetíveis de alienação separadas da respectiva unidade.

Art. 9º, §4º da Lei de 64: trata de conjunto de edificações, e não de edificações. E traz uma exceção. Pode desmembrar e alienar porções do terreno de partes do conjunto e não de partes de edificações (art. 6º da Lei n. 4.864/65, Lei de Estímulos à Construção Civil, e art. 8º da Lei n. 4.591/64).

· Cada condômino terá sua parte no terreno e nas áreas comuns através de fração ideal, expressa sob forma decimal ou ordinária (art. 1º, §2º da Lei de 1964). O cálculo (precede o lançamento da incorporação e é exigência para que o incorporador possa negociar as unidades) da fração ideal é feito no ato de instituição do condomínio (art. 7º). Mesmo que outra pessoa instale o condomínio, e não o incorporador, é preciso que se faça a divisão das áreas comuns em frações ideais. A fração serve de base de cálculo para as despesas (art. 12, §1º). Inúmeros quóruns são computados por frações ideais, em especial o da Convenção (art. 9º, §2º) e sobre extinção em caso de sinistro total ou superior a 2/3 da edificação etc.

· O cálculo da fração ideal se faz com base no valor de cada unidade, mas não há regras fixas para tal valor. Deve-se atribuir um valor certo para cada andar, valendo mais os superiores, ou menos se não tiver elevador. Os aptos. de frente, em cada andar, valem mais que os de fundo.

Problemas de utilização:

Áreas comuns trazem dois problemas: utilização e despesas.

1. uso: (art. 19 da Lei de 64) não pode causar dano aos demais condôminos, nem atrapalhar o uso pelos outros. Quem usa os corredores com algazarra causa danos; quem põe caixotes nos corredores impede o bom uso pelos demais.

As áreas comuns pertencem a todos, não podem ser usadas com exclusividade por ninguém. Por isso Convenção ou Assembleia sem unanimidade não pode reservar parte a qualquer condômino.

Violação aos princípios de uso das áreas comuns, causando danos ou embaraço ao bom uso: multa fixada na Convenção ou Regulamento (art. 21 da Lei de 64). A multa é cobrada em ação de execução (art. 21, parágrafo único). Se não estiver ficada na Convenção ou no Regulamento, o síndico propõe ação cominatória. O valor pago vai para o condomínio, até porque ainda há a responsabilidade civil, devida inteiramente ao prejudicado, e a responsabilidade criminal (para os danos à sociedade).

Muitas ações existem com discussões sobre as áreas comuns: ex.: fachadas – alguns querem colocar anúncios, ar condicionado, grades, na sua unidade autônoma, e acabam quebrando a harmonia do edifício esteticamente, além de ferir a lei. A fachada não é propriedade exclusiva do condômino, e sim coletiva.

Ex.: envidraçar terraços abertos, pintar com cores diferentes as janelas etc. Deve haver autorização de todos por unanimidade para mudar a fachada isoladamente (art. 10, §2º da Lei). Então: assembleia pode deliberar sobre a mudança da fachada como um todo, mas autorização para um ou alguns condôminos modificarem apenas a frente da sua unidade deve ser feita por todos (e não pelo síndico ou por deliberação da assembleia).

· Teto: não pode ser usado só pelo dono do último andar (art. 3º) e nem pode este construir ali outro pavimento.

· Piso entre andares – é de todos ou só das unidades que se servem dele como piso e teto (porque neste caso se alguém for proprietário do 1º e do 2º, pode fazer uma escada). O art. 5º da Lei de 64 diz: o condomínio por meação de paredes e tetos das unidades isoladas regular-se-á pelo CC. Então o piso e as paredes internas não são áreas comuns – são só dos condôminos interessados confinantes (em condomínio tradicional). Mas há restrição contra obra que comprometa a segurança da edificação.

Das despesas do condomínio

É a obrigação mais importante dos condôminos. Art. 12 e §§ da Lei.

Impostos não são rateados (diferentemente do condomínio tradicional). Art. 11 da Lei.

O valor da contribuição é na proporção da fração ideal, mas tal regra é supletiva, pode-se convencionar diferentemente. Ex.: se o prédio tem loja e residência, quem tem residência paga menos, porque usa menos luz e água, menos empregados, tem menos sujeira, usa menos elevador etc.

· Despesas ordinárias: são as destinadas ao custeio normal do prédio.

Conforme a lei, anualmente uma assembleia geral ordinária deve aprovar por maioria dos presentes as verbas para tais despesas, compreendendo as de conservação da edificação, manutenção de seus serviços e correlatas.

Obs.: O locatário pode votar na ausência do locador, só para as despesas ordinárias (Lei nº. 9.267, de 25 de março de 1996, que altera o art. 24, §4º da Lei de 1964).

Aprovado o orçamento, acrescido inclusive da importância destinada ao fundo de reserva, todos têm que pagar no prazo previsto na Convenção. O não pagamento no prazo decorre em juros de mora e multa da convenção. O atraso por 6 meses faz incidir correção monetária (art. 12, §3º).

Obs.: os condôminos respondem proporcionalmente por verbas trabalhistas extrajudiciais e judiciais de porteiros, faxineiros, zelador etc. (Lei nº 2.757/56).

· Despesas extraordinárias envolvem gastos maiores e esporádicos, como os da estrutura da edificação, substituição de elevadores, pintura da fachada, troca de caldeiras etc.

São aprovadas pela assembleia geral, assim como o orçamento do seu custo. Na execução de obra, Silvio Rodrigues entende que se pode usar o Fundo de Reserva, acumulado para este fim.

Síndico: deve cobrar as contribuições e tem ação de execução contra os atrasados.

· A Lei nº. 7.182, de 27.3.1984 aumenta a segurança do recebimento das prestações condominiais (art. 4º, §4º: a alienação ou transferência de direitos de que trata este art. só pode ser feita com prova de quitação das obrigações do alienante com o condomínio. E a prova de quitação pode ser declaração do alienante ou seu procurador, sob as penas da lei, expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos). A respeito, vide também a Lei nº 7.433/85, art. 2º, §2º.

ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO

Exercida por um síndico, este assessorado por um Conselho Consultivo, eleitos todos pela assembleia geral, por até 2 anos, podendo haver reeleição.

· Síndico: pode ser pessoa física ou jurídica, condômino ou não.

· Membros do Conselho Consultivo: só podem ser condôminos.

Hoje, na prática, prédios em sua maioria são administrados por empresas especializadas, organizadas para cobrar condôminos, projetar orçamentos, fazer concorrência para fornecimentos e obras etc.

Então o síndico pode delegar tarefas de administração para outrem de sua confiança, mas assume responsabilidade pela delegação e submete-se à aprovação da assembleia geral (art. 22, §2º) . Isto se o síndico for condômino.

· Conselho Consultivo: órgão colegiado de consulta e fiscalização. Seus membros são condôminos, então têm os mesmo interesses dos demais condôminos.

· Deveres do síndico: art. 1.348 do CC/2002 e art. 22, §1º da Lei nº 4.591/84.

– convocar assembleia dos condôminos;

– representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo e fora dele, e praticar atos de defesa dos interesses comuns, nos limites da lei ou da convenção;

– avisar imediatamente à assembleia da existência de ação ou procedimento administrativo de interesse do condomínio;

– administrar internamente a edificação ou o conjunto de edificações, quanto à vigilância, moralidade e segurança, e quanto aos serviços que interessam a todos os moradores;

– praticar os atos que a lei mandar, ou a convenção, ou o regimento interno;

– cumprir e fazer cumprir a convenção e o regimento interno, bem como executar e fazer executar as deliberações da assembleia;

– prestar contas à assembleia dos condôminos;

– manter por 5 anos toda documentação do condomínio, para necessidades de verificação contábil;

– diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores;

– elaborar o orçamento da receita e da despesa de cada ano;

– cobrar as contribuições dos condôminos e impor e cobrar as multas; prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas;

– fazer o seguro da edificação.

Obs.: o fato de o síndico poder receber citação inicial dá segurança a quem entra em contato com o condomínio (contratualmente ou extracontratualmente).

§1º do art. 1.348, CC/2002: pode a assembleia colocar alguém no lugar do síndico com poderes de representação.

§2º (idem): o síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção.

SEGURO DO INCÊNDIO, DA DEMOLIÇÃO E DA RECONSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA

Seguro é obrigatório por lei. Abrange todas as unidades autônomas e partes comuns, contra incêndio, terremoto, ciclone ou outro acidente que o destrua, no todo ou em parte.

Prêmio do seguro: entra nas despesas ordinárias do condomínio (art. 13).

O seguro deve ser feito em 120 dias do “habite-se”, sob pena de cada : convocação de assembleia dos condôminos e pagamento de multa, por mês de atraso (multa de 1/12 do imposto predial). A multa é devida à Municipalidade.

Em caso de sinistro, deve-se verificar: se destrói menos de 2/3 da edificação, o síndico promove o recebimento do seguro, e procede a reconstrução ou os reparos das partes danificadas. Se a indenização não for o bastante, apresenta o síndico à assembleia o orçamento das obras, sugerindo uso do Fundo de Reserva e o rateio do excesso. A reconstrução é obrigatória (lei). Mas se todos os condôminos optarem pela venda, esta será feita (unanimidade).

Se o sinistro destrói tudo ou mais de 2/3 do todo, os condôminos se reúnem em assembleia especial e deliberam sobre a reconstrução ou venda do terreno e materiais. Quorum qualificado – mais da metade das frações ideais do terreno.

Rejeitada a proposta de reconstrução, deve haver quórum igual para a assembleia decidir o destino do terreno, devendo ser aprovada a partilha do valor do seguro (art. 14, §1º).

A lei é rigorosa, pois pode não haver tal quórum. Silvio Rodrigues acha que rejeitada a reconstrução, deve ser feita a divisão do prêmio do seguro, na proporção das frações ideais do terreno, o qual deve ser então vendido. Só quando outra sugestão for aprovada pelo quórum qualificado é que será seguida a deliberação da maioria.

Se aprovada a reconstrução, devem ser mantidos o destino, a forma (disposição) interna e a forma externa. Art. 14, §2º.

A minoria vencida na deliberação sobre a reconstrução não precisa pagar para ajudar a reedificação e a maioria pode adquirir as partes dos dissidentes, pelo justo valor apurado em juízo.

Em caso de desapropriação, esta recai sobre toda a edificação (Lei nº 4.864, de 29.11.1965, art. 8º).

Em caso de condenação do edifício pela autoridade pública ou de ameaça de ruína (Lei n. 6.709, de 31.10.1979), a maioria qualificada decide pela demolição, reconstrução ou até alienação do prédio, por motivos urbanísticos e arquitetônicos e por desvalorização das unidades habitacionais em relação ao terreno. Ex.: prédio simples em avenida que se torna muito valorizada: pode ser alienado no todo, se assim quiserem 2/3 dos condôminos, representando 80% do terreno e das coisas comuns. Protege-se o direito da minoria, que não precisa contribuir para as obras, mas assegura-se à maioria o direito de adquirir as partes dos dissidentes, mediante avaliação judicial.

DA EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO

Hipóteses:

1. Extingue-se o condomínio em edificações pela destruição – se a maioria resolver não reconstruir.

Com a destruição, o terreno que era acessório do principal (aptos.) volta a ser principal e os donos se encontram na situação de condôminos na forma tradicional.

Se houver destruição e com o seguro decide-se pela reconstrução, o novo condomínio ainda que seja materialmente e juridicamente idêntico ao anterior é um novosistema – o anterior acabou. O condomínio decorre da necessidade que implica a existência de partes comuns e direitos recíprocos. Sem isto, o condomínio termina.

2. Por deliberação dos condôminos

Por unanimidade se decide transformar o prédio em um condomínio tradicional, sendo que cada proprietário se torna dono de uma parte ideal do todo. Cancela-se no Registro de Imóveis a autonomia dos aptos.; anula-se a Convenção condominial; e desaparece o regime de condomínio edilício.

Aqui a consequência é o princípio de que ninguém pode ser compelido a permanecer em condomínio. O prédio continuará a ser indivisível, mas por sua natureza e não pela lei. E agora qualquer condômino pode requerer a venda da coisa e a divisão do preço, conforme art. 1.322, caput do CC/2002. Essa hipótese, entretanto, é muito rara.

3. Extinção pela consolidação em uma só pessoa da propriedade de todos os aptos.

Um proprietário vai adquirindo as unidades dos outros e como as áreas comuns são acessórios do principal (apto. e andares), chegará um momento em que referido proprietário se tornará dono do todo. Nesse momento, feitas as averbações necessárias, terá desaparecido o regime de condomínio edilício.

PROPRIEDADE RESOLÚVEL

Ex.: cláusula de retrovenda – no prazo de três anos o vendedor retoma o imóvel, restituindo preço mais despesas, sem a necessidade de nova compra.

Obs.: Orlando Gomes chama de propriedade temporária a que se resolve por causa superveniente; e de propriedade resolúvel a que se extingue por causa já estabelecida no próprio título constitutivo.

Propriedade resolúvel: no CC/2002, está no cap. VIII do Título que trata da propriedade. Art. 1.359 e 1.360.

Trata de hipóteses de resolução de propriedade, pelo advento de condição ou termo, ou pela superveniência de uma causa capaz de destruir a relação jurídica.

Muitos criticam o fato de o CC cuidar do assunto, que já está tratado em outras regras. Dizem as críticas que a resolução não é modalidade específica de domínio. Este se resolve como se resolve a obrigação, se o fato jurídico que lhe deu origem está subordinado a condição ou termo resolutivo.

A matéria não se relaciona (para os críticos) aos princípios gerais do domínio, mas aos da condição, que deve ser lembrado para o estudo da propriedade resolúvel. O assunto deveria estar na parte geral do CC, dentro de condição. Com a condição, extingue-se o direito a que ela se opõe. A revogação tem efeito retroativo.

O CC não determina de forma geral o efeito retroativo das condições. Mas neste caso da propriedade resolúvel por lei o ato se apaga pela condição resolutiva, como se nunca tivesse existido. Então os direitos reais, concedidos na pendência da condição, extinguem-se com o seu advento (com o advento da condição).

Obs.: As regras sobre o tema (embora o Capítulo seja dispensável) são úteis. Servem para reafirmar no campo específico do domínio princípios de ordem geral mais importantes. As regras (art. 1.359 e 1.360) tratam de duas hipóteses – uma em que os efeitos são retroativos e outra em que não o são.

Das regras:

1. Art. 1.359, CC: Na primeira regra, o elemento que resolve a relação jurídica está inserto no próprio título constitutivo do negócio e é contemporâneo de sua constituição.

Resolvida a propriedade pela condição ou termo, ficam resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha.

A condição ou termo consta do próprio título constitutivo da propriedade, de modo que a causa da destruição está na causa que o constituiu.

Assim, a resolução não é surpresa para terceiros: o mero exame do título revela a existência da condição ou termo resolutivo. O terceiro já adquire sabendo do risco da perda. Então, os direitos concedidos na pendência da condição se resolvem com o advento da tal condição, prejudicando os eventuais adquirentes.

E o alienante só pode vender o que lhe pertence: se só tinha o domínio resolúvel, ou seja, propriedade com ameaça de se findar, não pode então transferir domínio pleno, do qual não tinha titularidade.

Não há proteção ao adquirente, pois a causa de resolução consta do título (público) de constituição do direito. O terceiro não pode alegar prejuízo por causa da resolução. O prejuízo vem da negligência do adquirente, ou ele assumiu o risco da resolução, comprando por isso, às vezes, por preço mais barato. Ex.: fiduciário que pretende vender bens que estão em seu domínio, mas que dele sairão se advier o fideicomissário – basta ao adquirente examinar o formal de partilha para verificar que se trata de propriedade resolúvel. Ex.: pacto de retrovenda. – consta da escritura pública de compra e venda do imóvel. O alienante aqui pode readquirir o que vendeu pelo mesmo preço da venda, dentro de certo prazo de 3 anos (art. 505, CC/2002). É o direito de retrato.

Neste caso do art. 1.359 a condição ou termo operam retroativamente, e todos os direitos em sua pendência se desfazem, como se nunca tivessem existido.

2. Art. 1360, CC. Aqui o elemento que põe termo à relação jurídica é superveniente.

A causa da resolução é superveniente.

A resolução não tem efeito retroativo, e as consequências dela resultantes se contam apenas do momento da resolução. Então são válidos os atos de alienação praticados anteriormente.

Aqui não se pode prever a resolução antes que ocorra. Então, para proteger os adquirentes de boa-fé, a lei dá validade aos atos de constituição de direitos reais de que eles participaram, não permitindo que os efeitos da resolução os alcancem.

Exemplo mais comum: revogação da doação por ingratidão do donatário. Art. 557 e 563, CC. O alienante tinha o domínio pleno, e é válida então a alienação para o terceiro.

A pessoa em cujo favor se dá a resolução tem ação contra aquele cujo domínio se resolveu para haver a coisa, se esta ainda está em suas mãos. Mas só terá ação para haver seu valor se a coisa houver sido alienada. Não há legitimação do favorecido com a resolução para reivindicar a coisa de adquirente de boa-fé.

DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

Na alienação fiduciária o que há é garantia quando se dá crédito ao consumidor. É a garantia do credor, como na venda com reserva de domínio e no compromisso de venda e compra.

Na alienação fiduciária em garantia: o adquirente de um bem o transfere ao credor (o banco) que emprestou o dinheiro para pagar-lhe o preço, continuando a possuí-lo pelo constituto possessorio, resolvendo-se o domínio do credor quando for pago de seu crédito.

Enquanto o débito estiver em aberto, o financiador é o dono.

O financiador tem domínio resolúvel – extingue-se com o reembolso do preço.

· Se não houver pagamento, o financiador pode vender a coisa para pagar-se de seu crédito. Esta é a propriedade fiduciária, tratada em Capítulo específico no CC/2002. Ela se constitui pelo registro do contrato no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor e, tratando-se de veículos, o registro é feito no órgão competente, anotando-se no certificado (doc.) do carro.

· Quando estudamos contrato, tratamos da constituição do negócio do financiamento, em alienação fiduciária etc. Agora, examinamos esta propriedade fiduciária, consequência do contrato.

· Modo de constituição: com o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor.

O objeto do negócio de garantia é o financiamento de aquisição de coisa (carros, por ex.). Então a lei determina o registro do contrato na repartição competente, fazendo-se anotação no certificado de propriedade. Ultimado o negócio, a posse se desdobra: o devedor fica com a posse direta da coisa; e o financiador, titular da propriedade resolúvel, conserva a posse indireta, enquanto o domínio não se resolver.

A alienação fiduciária em garantia é negócio criado para evitar a ação de execução em caso de inadimplemento.

Art. 1.364, CC – vencida e não paga a dívida, o credor pode vender a coisa, independentemente da praça, e aplicar o preço no pagamento de seu crédito e nas despesas de cobrança, devolvendo o saldo, se houver, ao devedor.

Do pacto comissório

A cláusula (clássica nos direitos de garantia) vedando este pacto também se encontra neste Capítulo, no art. 1.365. Aqui está prescrita a nulidade da cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa dada em garantia.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.