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A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET: O EXERCÍCIO DESSE DIREITO FUNDAMENTAL FRENTE AO COMPARTILHAMENTO DAS FAKE NEWS

UNIVERSIDADE PAULISTA

 

 

 

 

 

 

Junior Campos Ozono

 

 

 

 

 

 

A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET: O EXERCÍCIO DESSE DIREITO FUNDAMENTAL FRENTE AO COMPARTILHAMENTO DAS FAKE NEWS

 

 

 

 

 

 

SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

2018

Junior Campos Ozono

 

 

 

 

 

 

A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET: O EXERCÍCIO DESSE DIREITO FUNDAMENTAL FRENTE AO COMPARTILHAMENTO DAS FAKE NEWS

 

 

 

 

 

Trabalho de conclusão de curso para obtenção do título de graduação em Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP.

Orientadora: Prof.ª Ms. Priscila Silva Montes.

SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

2018

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Junior Campos Ozono

 

 

A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET: O EXERCÍCIO DESSE DIREITO FUNDAMENTAL FRENTE AO COMPARTILHAMENTO DAS FAKE NEWS

 

 

 

Trabalho de conclusão de curso para obtenção do título de graduação em Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA

______________________________/_____/_____/_____

Prof.ª Ms. Priscila Silva Montes

Universidade Paulista – UNIP

______________________________/_____/_____/_____

Prof. (a)__________________________________

Universidade Paulista – UNIP

DEDICATÓRIAS

 

Dedico mais este trabalho de conclusão de curso, assim como todas as outras conquistas da minha vida, à minha família, pela capacidade de acreditar em mim em todos os momentos.

À minha amada mãe (in memoriam), que me faz tanta falta, e ainda que não esteja mais presente entre nós, suas lembranças de carinho, cuidado е dedicação me dão esperança e força para seguir.

E ao meu precioso, lindo e amado sobrinho, Arthur, que chegou há pouco para alegrar ainda mais as nossas vidas, e que me arranca sorrisos em todos os momentos, renovando em meu coração todos os conceitos de amor.

AGRADECIMENTOS

 

Ao meu pai. Saiba que a sua presença significa segurança е certeza de que não estou sozinho nessa caminhada. Sem palavras para explicar sua importância nos momentos mais difíceis de nossas vidas. Quanta paciência e quanto amor por mim. Para sempre, arigatou! Registro aqui o meu EU TE AMO!

Ao meu irmão Hiro, por me apoiar em todos os momentos. Meu melhor amigo, com toda a certeza desse mundo. É lindo de se ver o amor que ele nutre pelo meu sobrinho Arthur. Tem me surpreendido como excelente pai de primeira viagem. Obrigado pelo suporte de sempre.

À minha Prof.ª e orientadora, Ms. Priscila Silva Montes. Excelente Prof.ª e pessoa. Obrigado por suas análises de grande valor para a conclusão deste trabalho. Eternamente grato pelas aulas ministradas e dedicação nas orientações prestadas, me incentivando e colaborando no desenvolvimento de minhas ideias.

 

RESUMO

 

O compartilhamento das fake News não é um assunto novo, porém a forma com que ocorre a disseminação em massa dessas informações, por meio da internet, e o seu grande impacto na vida das pessoas, têm chamado a atenção da sociedade.

Logo após o resultado das eleições estadunidenses de 2016, com o compartilhamento de inúmeras notícias falsas, e todas as controvérsias acerca do referendo que resultou pela saída da Grã-Bretanha da União Europeia, constatou-se a necessidade de se compreender o fenômeno dessa categoria de notícias, e de que forma elas poderiam ser enfrentadas sem causar prejuízos às garantias fundamentais e a diversidade de ideias e opiniões.

O objetivo do presente trabalho é avaliar a proibição do compartilhamento das fake News como ferramenta de censura prévia no campo do direito constitucional. O estudo busca identificar formas alternativas à censura frente ao compartilhamento de notícias falsas, para que assim seja preservado o direito à livre manifestação de pensamento. A pesquisa em questão também informa acerca das responsabilidades às quais estão sujeitos os usuários de internet na ocorrência do compartilhamento de informações não verdadeiras no ambiente virtual, além de apresentar formas para a identificação e a contenção das fake News.

O primeiro capítulo trata exclusivamente do direito trazido à questão central do trabalho, que é a liberdade de expressão, através de estudo da doutrina clássica publicada. Logo após, também por meio de análise doutrinária, é realizada uma pesquisa acerca da censura prévia existente no ordenamento jurídico pátrio. Por fim, no terceiro capítulo, através da pesquisa de artigos publicados na internet, é realizada uma análise das fake News.

Ao fim das pesquisas realizadas, restou como consideração final, que a censura prévia é medida desnecessária e ineficaz como forma de controle e prevenção do compartilhamento das fake News, uma vez que, como será apresentado ao longo do estudo, o atual ordenamento jurídico já dispõe de dispositivos legais capazes de tratar o assunto, sem que ocorra lesão a liberdade de manifestação de pensamento.

ABSTRACT

 

            The sharing of fake News is not a new issue, but the way in which this information is massively disseminated through the internet and its great impact on people’s lives has attracted the attention of society.

Soon after the results of the US elections in 2016, with the sharing of countless false reports, and all the controversies surrounding the referendum that resulted in Britain’s exit from the European Union, it was necessary to understand the phenomenon of this category of and how they could be faced without damaging the fundamental guarantees and diversity of ideas and opinions.

The purpose of this paper is to evaluate the prohibition of sharing fake News as a tool of prior censorship in the field of constitutional law. The study seeks to identify alternative forms of censorship in the face of the sharing of false news, in order to preserve the right to free expression of thought. The research in question also informs about the responsibilities to which the users of Internet are subject in the occurrence of non-real information sharing in the virtual environment, besides presenting forms for the identification and the containment of fake News.

The first chapter deals exclusively with the right brought to the central question of the work, which is freedom of expression, through study of published classical doctrine. Soon after, also through a doctrinal analysis, a research is carried out on the previous censorship existing in the legal order of the country. Finally, in the third chapter, through the search of articles published on the Internet, an analysis of fake News is carried out.

At the end of the research carried out, the final consideration was that previous censorship is an unnecessary and ineffective measure as a form of control and prevention of fake News sharing, since, as it will be presented throughout the study, the current legal system already has legal devices able to deal with the matter, without to prejudice the freedom of expression of thought.

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO…………………………………………………………………………………………………… 09

  1. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL…………… 11

1.1 Conceito, classificação e características da liberdade de expressão…………… 12

1.2. A liberdade de expressão na Constituição Federal de 1988………………………. 16

1.3. Limites impostos à liberdade de expressão…………………………………………………. 18

  1. CENSURA PRÉVIA COMO RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO.. 20

2.1. A censura no Brasil……………………………………………………………………………………..            21

2.2. A censura na Constituição Federal de 1988………………………………………………. 22

2.3. A censura na internet…………………………………………………………………………………. 22

  1. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO FRENTE AS FAKE NEWS………………………. 25

3.1. As redes sociais online……………………………………………………………………………….. 27

3.2. As fake News………………………………………………………………………………………………. 28

3.3. Formas de identificação e contenção das fake News…………………………………. 34

CONSIDERAÇÕES FINAIS………………………………………………………………………………. 36

REFERÊNCIAS…………………………………………………………………………………………………. 38

INTRODUÇÃO

 

A liberdade de expressão na internet, bem como em outros formatos de mídia, a exemplo da televisão, dos jornais, das rádios, das revistas, e também presencialmente, tem fundamentação no nosso atual texto constitucional, tomando por base o direito à manifestação do pensamento. Entretanto, essa mesma base legal que nos assegura o direito de nos expressarmos livremente, nos impõe limites a esse direito constitucionalmente tutelado. Isso porque, embora a liberdade de expressão, da mesma maneira que todos os demais direitos fundamentais consagrados pela Carta Magna, se encontra relativizada por princípios norteadores que a restringe, evitando, dessa forma, que certos excessos possam ser cometidos por quem a exerce. Isso é um meio de se garantir a ordem social, preservando, assim, a proteção dos próprios direitos fundamentais já garantidos.

Com o avanço da internet que se presencia hoje, e que, consideravelmente, cada vez mais vem reduzindo a distância e tempo entre seus usuários para se comunicarem, fica muito mais fácil e amplo o compartilhamento de qualquer conteúdo, seja ele de caráter lícito ou até mesmo ilegal. Quando isso ocorre, as informações que são distribuídas na rede ganham proporções quase sempre imensuráveis, e, caso não sejam muito rapidamente deletadas logo após o seu compartilhamento, torna-se uma tarefa extremamente difícil conter a sua propagação nas plataformas online.

A internet se tornou um palco para as mais variadas manifestações políticas, culturais e artísticas, representando o ícone da plena liberdade de expressão dos cidadãos. Através dela podemos expressar nossas ideais e vontades, sempre observando os limites estabelecidos pela legislação.

Diante desse contexto, a utilização da censura prévia na internet como ferramenta para combater o compartilhamento de notícias falsas, estaria ferindo o direito à liberdade de expressão, garantia constitucional já consagrada pelo nosso ordenamento jurídico?

O presente estudo tem por objetivo geral identificar a proibição do compartilhamento das fake News como ferramenta de censura prévia na esfera constitucional. Essa pesquisa objetiva apresentar formas de combate ao compartilhamento das fake News sem que haja violação ao direito à liberdade de expressão. Ademais, este trabalho tem por função trazer uma compreensão acerca das responsabilidades às quais estão sujeitos os usuários das redes sociais online quanto ao compartilhamento de notícias falsas no ambiente virtual. Por fim, este estudo busca como resultado esclarecer sobre o uso responsável das redes sociais online como ferramenta de comunicação.

À vista disso, no primeiro capítulo, a princípio deve ser examinada a visão clássica da doutrina em relação ao direito em questão. A liberdade de expressão é apresentada como direito fundamental, e é estudado o seu conceito, classificação e suas características. Na sequência, é realizado um estudo dessa garantia à luz da Constituição Federal de 1988. Importante de igual modo apresentar o limites impostos à essa espécie de liberdade, uma vez que, assim como outras garantias individuais, esta também se reveste do princípio da relatividade.

No segundo capítulo, também através de estudo doutrinário, são examinadas as questões relacionadas a censura prévia no ordenamento jurídico, para que se desenvolva a compreensão acerca do que ela é capaz de representar em um Estado Democrático de Direito. Com o objetivo de avaliar a censura prévia como restrição à liberdade de expressão, é feito um estudo de sua ocorrência no Brasil durante o regime militar, assim como o seu papel na atual Constituição Federal. Nesse capítulo, também é analisada a existência da censura no ambiente virtual.

Por fim, no terceiro capítulo, informações a respeito das fake News são pesquisadas por meio do estudo de artigos publicados nas plataformas online. É realizada uma observação da liberdade de expressão frente as fake News, assim como as ferramentas pelas quais são compartilhadas, que são, no caso, as redes sociais online. É realizado também um estudo acerca das dimensões que as notícias falsas atingem quando compartilhadas na internet, além disto, são apontados os meios para sua identificação e controle.

CAPÍTULO 1 – A LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Este primeiro capítulo abordará assuntos referentes à liberdade de expressão, objeto deste trabalho, como Direito Fundamental constitucionalmente garantido pela Carta Magna[1] de 1988. A importância das informações contidas nesse capítulo é fazer compreender as características deste direito em questão, o que ajudará no entendimento dos motivos pelos quais essa garantia é tão fundamental no atual ordenamento jurídico.

Os direitos e as garantias fundamentais estão elencados no Título II da Constituição Federal de 1988 (arts. 5° ao 17°), compreendo os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, a nacionalidade, os direitos políticos e os partidos políticos.

Nos dizeres de Marmelstein (2008, p. 20)

Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.

Neste conceito, existem cinco fundamentos básicos: norma jurídica, dignidade da pessoa humana, limitação de poder, Constituição e democracia. Esses cinco fundamentos somados nos trazem o conceito de direitos fundamentais. Se certa norma jurídica tiver conexão com o princípio da dignidade da pessoa humana ou com a limitação do poder, e for recepcionada pela Constituição de um Estado Democrático de Direito como digna de uma tutela exclusiva, é bem capaz que se esteja à frente de um direito fundamental.

Dizer que direitos fundamentais são normas constitucionais significa, a título de exemplo, acolher a sua predominância tanto formal[2] quanto material[3], uma das particularidades mais relevantes desses direitos, assim como destaca a sua força normativa, componente especial para se permitir a efetivação desses direitos em sua plenitude.

Admitir que os direitos fundamentais possuam uma importância axiológica capaz de fundamentar e legitimar todo o ordenamento jurídico, acarreta aceitar que tais direitos simbolizam um “sistema de valores” forte o suficiente para afetar a compreensão de qualquer norma jurídica.

Em contrapartida, associá-los à ideia do Estado democrático de direito nos leva a pensar que os preceitos neles contidos são eventualmente discordantes, visto que, em uma sociedade democrática e pluralista, deve-se respeitar a diversidade ideológica, de maneira que os interesses de todos os grupos sociais, até mesmo das minorias, devem ser respeitados e tratados com a mesma consideração (MARMELSTEIN, 2008).

Para complementar a compreensão do conceito, Moraes (2007, p. 25) informa que

Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado.

É indispensável levarmos em consideração que a dignidade da pessoa humana é um elemento diretamente relacionado ao conceito de direitos fundamentais. Qualquer conduta que vá em direção diversa, isto é, que colabore para a extinção dessa dignidade, não merecerá ser considerada como direito fundamental. Ou seja, nenhuma pessoa pode invocar direitos fundamentais para fundamentar o desrespeito a dignidade de outros indivíduos, pois, nas lições de Cordeiro (2016) se a liberdade de expressão de um fere a liberdade do outro, torna-se opressão.

1.1 Conceito, classificação e características da liberdade de expressão

A Constituição brasileira, no decorrer do art. 5°, elencou diversos direitos de liberdade, e entre eles a liberdade de expressão.

Define-se liberdade, como o “direito de proceder conforme nos pareça, contanto que esse direito não vá contra o direito de outrem; condição do homem ou da nação que goza de liberdade; conjunto das ideias liberais ou dos direitos garantidos ao cidadão” (LIBERDADE, 2018).

Partindo do conceito de direitos fundamentais trazido logo no início, somado à noção de liberdade exposta acima, podemos agora definir a liberdade de expressão como: um direito fundamental do homem que o permite manifestar suas ideias, opiniões e pensamentos, sem preocupação com a censura por parte do poder público, órgãos privados, ou de outros indivíduos em sociedade.

Aqui no Brasil, a liberdade de expressão é consagrada pelo art. 5° da Constituição de 88[4], além de ser um direito mundialmente garantido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, em seu art. 19[5].

Para reforçar o entendimento acerca do conceito, interessante conhecermos algumas particularidades dos direitos fundamentais e como estas se aplicam ao direito em questão. Como principais características dessa espécie de liberdade, Lenza (2010, p. 741) defende a

  1. historicidade: possui caráter histórico, passando por diversas revoluções;
  2. universalidade: destina-se a todos os seres humanos;
  3. limitabilidade: é relativo, e não absoluto, pois apresenta limites;
  4. concorrência: pode ser exercido conjuntamente com outros direitos;
  5. irrenunciabilidade: pode até não ser exercitado, mas nunca renunciado;
  6. inalienabilidade: não pode ser negociado assim como as mercadorias;
  7. imprescritibilidade: nunca perde sua eficácia se não exercido.

São essas características que vão permitir exercermos a liberdade de expressão em sua plenitude, observados os limites que a restringe.

Quanto a classificação, Sampaio (2013) ensina que a doutrina[6] categoriza os direitos fundamentais, como gerações de direitos, também nomeadas como dimensões de direito. Para a maioria da doutrina, a expressão gerações de direitos pode trazer uma falsa compreensão de que o aparecimento de uma nova leva de direitos encerra ou finaliza a anterior, levando-nos ao erro de que ocorreu uma limitação temporal.

Ainda quanto à classificação, de acordo com Russo (2010, p, 100)

Os direitos fundamentais podem ser classificados como de primeira geração, (direitos e garantias civis e políticos, de segunda geração (direitos sociais, econômicos e culturais), e de terceira geração (direitos de solidariedade, como a um meio ambiente sadio e à paz, ou seja, os direitos difusos).

Em um período anterior, ainda durante a Revolução Americana e a Revolução Francesa, os direitos do homem aparecem e se consolidam como direitos do indivíduo perante o poder do soberano no Estado absolutista. Simbolizavam, na doutrina liberal, por meio de reconhecimento da liberdade religiosa e de opinião dos indivíduos, a emancipação do poder político diante do poder religioso e, através da liberdade de iniciativa econômica, a emancipação do poder econômico dos indivíduos e do arbítrio do poder político (RUSSO, 2010).

Dessa forma, os direitos fundamentais trazidos pela Declaração de Virgínia[7] e pela Declaração Francesa de 1789[8] são, em vista disso, de primeira dimensão, pois tomam como base uma clara delimitação entre o Estado e o não Estado, tendo o indivíduo como inspiração. Esses direitos estão diretamente relacionados ao indivíduo e tidos como naturais.

Esses direitos de primeira dimensão são da mesma forma chamados de direitos negativos, pelo motivo do Estado dever se abster de adentrar em sua esfera de proteção. Desse modo, o poder público não pode entrar sem permissão na casa dos cidadãos, ou os privar de suas garantias asseguradas constitucionalmente, ou deles retirar a propriedade etc. Vale reforçar, ainda, que o sentido atribuído a esses direitos atualmente não é justamente o mesmo que tinha quando foram afirmados. Consoante o estudo de Russo (2010, p. 101) “o motivo disso se dá pelo fato de que novos direitos foram aparecendo e estendendo o rol dos direitos fundamentais, que são os chamados direitos de segunda e terceira geraçãoˮ.

Por outro lado, nos dizeres de Junior (2017), os direitos fundamentais de segunda dimensão, são direitos de crédito do indivíduo em relação à sociedade. Esses direitos, como o direito à educação, ao trabalho, à saúde, possuem o Estado como sujeito passivo, porque na relação entre governantes e governados, foi a coletividade que tomou para si o dever de atendê-los. Por isso são chamados de direitos positivos, pois se exige que o Estado atue.

Já os direitos de terceira dimensão possuem como detentor não o indivíduo na sua singularidade, mas, sim, os grupos humanos como a família, o próprio povo, a nação, as coletividades regionais, étnicas, a humanidade em si (MARQUES, 2015). Temos como exemplo, o direito à autodeterminação dos povos, expressamente consagrado na Constituição Federal, que em seu art. 4º nos ensina que:

A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

(…)[9].

Além dessas garantias, estão também inseridos no rol dos direitos de terceira dimensão, o direito do consumidor e o direito ao meio ambiente.

Os direitos reconhecidos como do homem individualmente falando, de primeira ou segunda dimensão, têm um detentor inequívoco, que é o próprio indivíduo. Os de terceira dimensão extrapolam essa esfera individual, porque pertencem, simultaneamente, a toda coletividade.

Conclui-se que, pelo fato dos direitos às liberdades individuais terem sido as primeiras garantias a serem conquistadas pelo homem e estarem relacionados diretamente à luta pela liberdade do indivíduo face ao Estado, é exatamente na primeira dimensão de direitos em que a liberdade de expressão está inserida, em conjunto com outras liberdades individuais (PESTANA, 2017).

1.2. A liberdade de expressão na Constituição Federal de 1988

A liberdade de manifestação de pensamento está elencada na Constituição de 1988, em seu art. 5º, inciso IV, classificada como um direito fundamental. Ademais, é fortalecida com o art. 220, também da Constituição, e informa que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nessa Constituição.

Marmelstein (2008, p. 97) enaltece as liberdades individuas, ao nos ensinar que

A ideia que inspira a proteção da autonomia privada é a de que o Estado deve tratar as pessoas sob o seu domínio como agentes responsáveis e capazes de tomar por si próprios as decisões que lhes dizem respeito. Assim, por exemplo, cabe a cada indivíduo decidir por si mesmo que lugares deseja frequentar, em qual religião deve acreditar, com quais pessoas queira se reunir ou se associar, qual a profissão que deseja seguir, quais os livros que pretende ler e assim por diante. Daí os diversos direitos de liberdade: de locomoção, de religião, de associação e reunião, de profissão, de expressão etc. Logo, o valor da autonomia de escolha é inestimável.

É importante ressaltar que a liberdade de manifestação do pensamento é um meio indispensável para a soberania popular, visto que permite com que a vontade do povo seja construída partindo do debate de opiniões, em que toda a coletividade, dos mais diferentes grupos sociais, deve poder participar, seja falando, ouvindo, escrevendo, desenhando, encenando, enfim, auxiliando da melhor forma que entenderem. Sobre esse assunto, Marmelstein (2008, p. 105) aponta que Stuart Mill[10], um dos mais importantes apoiadores da liberdade de manifestação do pensamento, alegou que a verdade tem maior chance de se manifestar quando existe um “mercado” de opiniões propagadas e debatidas de forma livre, de modo que a sociedade poderá tomar decisões mais corretas se as diferentes opiniões políticas puderem caminhar sem intervenções.

Identificando isso, o art. 5° determina que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (inc. IV), assim como “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença” (inc. IX). O constituinte de 1988, nesse contexto, foi muito direto quanto ao dever de se defender a livre circulação de ideias. Para Marmelstein (2008), com certeza isso se deu devido as complicações geradas no período da ditadura, que tinha a censura de modo banalizado.

Marmelstein (2008, p. 107) ainda aponta que a liberdade de expressão é praticada de diversos modos: discursos “falados”, escritos, desenhos, manifestações artísticas (música, filme, teatro etc.), pinturas, desenhos, cartazes, sátiras, e assim por diante. Inclusive o silêncio pode representar o exercício dessa liberdade. Em algumas situações, “um minuto de silêncio” vale mais do que mil palavras. O silêncio pode ser muito relevante.

A partir dessa observação, percebemos então que não é só o discurso político que é tutelado por essa liberdade, como podemos achar num primeiro contato. O direito de expressar-se é amplo, englobando qualquer ideia, desde escritos envolvendo assuntos críticos, inclusive as declarações de amor ou publicidade para vender certos produtos. Para Nunes (2017) os anúncios publicitários também são modos de manifestação do pensamento, apesar da sua influência para o fortalecimento da democracia não ser tão forte, visto que a ideia trazida por eles possui um objetivo basicamente econômico.

A administração pública tem capacidade para restringir a publicidade de certos produtos consideravelmente nocivos para o público. No Brasil, o art. 220 (§§ 2° e 3°) da Constituição de 1988, permite de forma expressa o controle de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, e a propaganda desses produtos, práticas e serviços, através de lei federal, pois podem ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, contendo, sempre que indispensável, a orientação a respeito dos danos provenientes de seu uso.

Da mesma forma, para Magalhães (2016), não é somente o discurso considerado como importante que dispõe da tutela constitucional. A crítica sociopolítica, praticada por meio da sátira ou de outros modos de humor, também se encontra incorporada no contexto da liberdade de expressão, dado que pode ser um dos melhores meios de se alcançar a audiência.

Apesar da liberdade de expressão ser uma garantia constitucional e ser dotada de diversos princípios que a tutelam, não se deve esquecer que ela também apresenta limites quanto ao seu exercício, assim como todas as outras liberdades individuais.

1.3. Limites impostos à liberdade de expressão

Embora a liberdade de manifestação de pensamento seja um direito tutelado na esfera constitucional, já vimos que ela se reveste do princípio da limitabilidade, ou relatividade, sendo assim, existem restrições quanto ao seu exercício. À frente da ausência de respeito nos debates dos mais variados temas, é pertinente refletirmos sobre quais são os limites impostos à liberdade de expressão atualmente.

A internet e as redes sociais, têm cada vez mais estimulado o debate na forma anônima, e como resultado, à manifestação de ideias, que não consegue enxergar o respeito ao próximo. Essa falta de respeito, no momento de se expressar, por muitas vezes parece não possuir limites. Além de ocorrer nos espaços virtuais, acontece também, nas ruas, nas escolas, no ambiente corporativo, e até mesmo no seio familiar. Podemos citar, como exemplos, as agressões que acontecem durante manifestações políticas, os ataques a órgãos de imprensa, os insultos em debates em universidades, os atentados em estabelecimentos de cultos religiosos etc, todos considerados desrespeitosos, e, com ataques assim, mais e mais ofensas são desencadeadas.

Se estamos diante uma sociedade que não visa consequências na hora de manifestar suas ideias, o Estado precisa então planejar soluções, como forma de evitar com que essas manifestações exacerbadas não venham a ofender os indivíduos em sua particularidade. Não para calar e censurar esse direito de se expressar, mas sim para educar e socializar.

Nas lições de Pedro Lenza (2010, p. 757), a nossa Constituição consagrou a liberdade de manifestação de pensamento, vedando o anonimato. Na hipótese em que a manifestação do pensamento possa gerar algum dano, seja ele material, moral ou à imagem, está garantido o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização na esfera civil.

Dessa lição, podemos concluir que o limite imposto à liberdade de expressão é a própria lei. O limite está em ultrapassar os demais direitos fundamentais de outros indivíduos. Não se pode defender a pedofilia, o racismo, o genocídio, a tortura, por motivo desses já serem crimes previstos em lei. Ao cometer atos de preconceito proferindo palavras racistas, por exemplo, não estamos fazendo uso da liberdade de expressão, mas sim cometendo um crime contra outra pessoa, que possui os mesmos direitos assegurados, e é considerada legalmente igual a todos os demais. Não é possível, invocando a liberdade de expressão, dizer: “esse é o meu jeito de serˮ, ou: “eu sou racista mesmoˮ.

O nosso ordenamento jurídico não permite proteger aquilo que a lei já proíbe, ou o que a ética condena, e que seja danoso a própria sociedade. Fora isso, para Dias, (2017) é necessário compreendermos que a liberdade de expressão é acima de tudo, dizer o que pensamos, mas também ouvirmos tudo aquilo que não imaginamos, e que talvez até não gostemos, uma vez que a liberdade de expressão também inclui no ser contrariado, e encontrar um obstáculo às nossas próprias vontades de impor nossas verdades ao mundo.

Moraes nos ensina que (2007, p. 27)

Os direitos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5° da Constituição Federal, não podem ser utilizados com um verdadeiro escudo coletivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

Portanto, os direitos e garantias fundamentais elencados na Carta Magna de 1988, apresentam seus limites, dado que encontram seus fins nos outros direitos que são garantidos pela Constituição Federal da mesma forma. Entretanto, para combater os abusos decorrentes do seu exercício, fora dos casos expressos em lei, não se deve utilizar da cesura prévia como instrumento de proteção.

CAPÍTULO 2 – CENSURA PRÉVIA COMO RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Define-se a censura como “ação ou efeito de censurar; análise, feita por censor, de trabalhos artísticos, informativos etc., geralmente com base em critérios morais ou políticos, para julgar a conveniência de sua liberação à exibição pública, publicação ou divulgaçãoˮ (CENSURA, 2018).

Partindo deste conceito, devido à restrição quanto ao direito à liberdade de expressão, percebe-se que “censuraˮ é uma palavra que caracteriza algo visto de forma negativa em nossa sociedade atual, especialmente pelo fato de termos sido controlados ao longo de 21 anos pela censura da ditadura militar[11]. Portanto, a censura é o controle das informações que podem ou não circular livremente em um país. É ato ou o efeito de censurar. Segundo Aquino (1999, p. 79) “a censura é considerada um instrumento do aparato repressivoˮ. Dessa forma, ela pode ser explicita, quando prevista em lei, e implícita, quando os detentores do poder, boicotam profissionais que agem e expressam opiniões diversas dos seus interesses.

Para que o objetivo da censura seja alcançado, os grupos que detém o poder, no caso, os governantes, proíbem determinadas formas de expressão, e criminalizam a circulação de certos tipos de informações e conteúdo. Para Fariello (2018), dessa forma, eles conseguem fazer com que certas ideias consideradas por eles como perigosas para a ordem social não se espalhem. Por este motivo, a repressão está diretamente relacionada a censura, restringindo o acesso à informação e limitando as formas do cidadão pensar, dificultando a busca pelo conhecimento.

A censura geralmente visa responder as vontades dos grupos dominantes, tanto políticos quanto econômicos, e a busca pela paz e o bem comum é sempre apresentada como justificativa para a sua instauração. É uma prática muito presente nos governos ditatoriais, a exemplo da China, país onde a censura é bem preservada no ordenamento jurídico. Para Paixão (2018), “quase tudo o que se lê ou vê na China é produzido pelo governo, de modo que a maior parte da população nem se dá conta da censuraˮ.

Diante do exposto acima, podemos concluir que a censura é nociva para qualquer Estado Democrático de Direito, pois distorce a realidade, dificulta o acesso à informação e fere o exercício da livre manifestação do pensamento.

2.1 A censura no Brasil

É de conhecimento comum que foi durante o regime militar iniciado em 1964 que todas as formas de perseguição se intensificaram, além de outras terem sido criadas. “Os excessos do regime são qualificados com a alcunha de “ditadura militarˮ. Mais uma vez, os governantes ultrapassam o poder a eles conferidoˮ (AQUINO, 1999, p.50). Portanto, se os meios de perseguição se consolidaram no período da ditadura militar, esse é o marco da censura indiscriminada no Brasil.

Nas palavras de Olivieri (2014), a censura passou por três fases nesse período. A primeira fase, de março de 1964 à publicação do AI 5[12] em 1968. A segunda, da publicação do AI 5 até o início do governo Geisel, em 1975, quando teve seu auge. E por fim, no governo Geisel de 1975 a 1979, e governo Figueiredo, até 1985, tornando-se mais leve.

Para corroborar com o embasamento acerca da instauração da censura no Brasil, Aquino (1999, p. 79), nos ensina que

O decreto-lei n° 1077, de 1970, embasa a existência da censura prévia nos órgãos de divulgação. Os casos que, mesmo ilegalmente, a censura poderia ser aplicada, referem-se a atentados à moral e aos bons costumes, o que na ideologia da Doutrina de Segurança Nacional está vinculado a um amplo projeto de subversão aos valores da civilização cristã ocidental por parte do comunismo internacional. Ora, salvo em casos de importação de revistas como a Playboy, em que se pode alegar o atentado moral, são raríssimas ou inexistentes as ocorrências que pudessem ferir os bons costumes nos periódicos alvo da censura prévia, como OESP, Jornal da Tarde, Tribuna de Imprensa, O São Paulo, Opinião e Movimento.

Da lição acima, podemos concluir então, que o regime militar usou de critérios políticos para a censura a atividade jornalística, e nos casos de censura de artes e espetáculos, utilizou-se especialmente de critérios morais, pois pela justificativa trazida acima, não há argumento legal para a imposição da censura prévia. E sob pena de comprometimento do governo federal, era necessário então, desaparecer com os rastros da censura.

2.2 A censura na Constituição Federal de 1988

            É possível verificar a presença de censura “legalˮ no atual ordenamento jurídico pátrio, que seria a censura com o sentido de preservar o bom desenvolvimento e a proteção da sociedade. A nossa legislação restringe a liberdade de manifestação do pensamento em relação ao racismo, e quanto aos crimes contra a honra. Existe ainda a censura que determina que tipos de conteúdo são próprios para cada idade. Filmes que contenham cenas de sexo, uso de drogas, sangue e violência são classificados como impróprios para crianças. A depender do teor do conteúdo podem até mesmo serem censurados para menores de 18 anos de idade. Bom observar, que além dessas situações, a Constituição de 1988 veda o anonimato, apesar da liberdade de expressão ser cumprida.

A vedação à censura vem expressa em dois dispositivos da Constituição Federal de 1988. A primeira previsão está no art. 5°, inc. IX, que estabelece ser livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. E também está prevista no parágrafo 2° do art. 220, que versa sobre a Comunicação Social, garantindo ser vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. A vedação à censura, nessas situações, funciona como instrumento de proteção contra excessos pelo exercício dos próprios direitos fundamentais, tendo por base a liberdade de expressão de um lado, e a liberdade de informação de outro.

2.3. A censura na internet

O Marco Civil da Internet, estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil (Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014). É a legislação responsável pela orientação dos direitos e deveres dos usuários de internet, de seus provedores de serviços e conteúdos relacionados com o uso da internet no Estado Brasileiro (PEREIRA, 2014).

A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão. No art. 2° da Lei fica expressa a preocupação do legislador quanto a preservação do direito à livre manifestação de pensamento.

Dentre os princípios estabelecidos pela referida lei, o art. 3°, inc. I, estabelece a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal, além de outros princípios já consagrados pelo ordenamento jurídico pátrio. Portanto, podemos notar que o seu objetivo é zelar pela neutralidade[13] do ambiente virtual, liberdade de expressão, da privacidade dos usuários e dos direitos fundamentais, além de prever as práticas criminosas online, que são os chamados cibercrimes.

O princípio da liberdade de expressão tutelado por este dispositivo legal, visa garantir o impedimento da censura por parte dos websites e das redes sociais online. Com a ressalva de conteúdos com nudez ou atos sexuais, negócios virtuais ilícitos, comercialização de produtos ilegais, drogas, medicamentos de uso restrito etc, ficam proibidos de excluir conteúdo dos usuários, sem que haja uma determinação por ordem judicial. Essa previsão está expressa no art. 19, que estabelece o seguinte:

Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

Além do mais, o legislador torna claro que a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet. Porém, embora a nossa legislação proteja a livre manifestação de pensamento na internet, a censura eventualmente pode ocorrer no ambiente virtual.

A censura de conteúdo online é o controle ou a supressão de publicações ou do próprio direito de acesso à informação na rede. Os problemas legais são praticamente iguais aos da censura comum. A diferença fundamental é que, embora as fronteiras físicas existentes entre os Estados possam ser bloqueadas, não existe fronteiras na Internet. Macedo (2016), nos ensina que, quem reside em países que tem por costume banir certas informações na rede, a exemplo da China, pode encontrá-las em sites hospedados em outros países. Além disso, quando um governo impede que seus cidadãos acessem a determinado conteúdo, essa ação pode atingir também a sites estrangeiros, tais como google e facebook, pois o governo pode tomar ações contra sites de qualquer região.

Já a censura completa de informações na internet é muito difícil de se conseguir devido à própria dinâmica distribuída na Internet. Existem tecnologias que nos permitem navegar de forma anônima, fazendo com que a informação e o autor não possam ser rastreados, proporcionando o exercício da liberdade de expressão na internet. “É um modo de navegação em que é ocultada a origem dos acessos, e dessa forma dificultar a identificação da geolocalização do internautaˮ (PRASS, 2015).

Nas situações em que publicações comprovadamente falsas e compartilhadas com o dolo de ferir direitos de personalidade alheios, devem ser respeitados os direitos da pessoa, instituição ou empresa que teve sua imagem prejudicada, e as publicações removidas, com a eventual punição do infrator. O que deve ser protegido é o direito de quem não possui o dever de conhecer a veracidade da notícia de compartilhar o que desejar.

CAPÍTULO 3 – A LIBERDADE DE EXPRESSÃO FRENTE AS FAKE NEWS

Este terceiro capítulo tratará de assuntos pertinentes ao compartilhamento das fake News e a relação com a liberdade de expressão na internet. Contudo, primeiramente, é necessário tecer considerações sobre os assuntos relacionados à internet, posto que é neste cenário que queremos analisar o exercício da liberdade de expressão.

A importância deste capítulo é trazer a conhecimento este ambiente onde a prática da liberdade de pensamento se manifesta, através do compartilhamento das fake News, e a ferramenta pela qual é manifestada, no caso, as redes sociais, em específico.

Mesmo que a internet tenha ainda um tempo de vida relativamente curto, ela se mostra como um dos maiores meios de comunicação atualmente, além de toda a integração social gerada, sem falar da capacidade de armazenamento de informações já conhecida por nós. Tudo isso tem origem em um propósito: fins militares.

Consoante o estudo de Paesani (2014, p.10), foi no ano de 1969, que um projeto, de nome Arpanet[14], da agência de projetos avançados (Arpa) do Departamento de Defesa norte-americano, destinou à Rand Corporation[15] a elaboração de um sistema de telecomunicações que garantisse que um possível ataque nuclear vindo da Rússia não gerasse interrupções nos sistemas de comando dos Estados Unidos.

A saída encontrada foi então a invenção de pequenas redes locais, chamadas de LAN, situadas nos pontos considerados estratégicos dos Estados Unidos, e conectadas através de redes de telecomunicação geográfica, conhecidas como WAN. Na então possibilidade de uma cidade vir a ser atacada e destruída por um ataque nuclear Russo, essa rede de redes conexas – internet, isto é, Inter Networking, “coligação entre redes locais distantesˮ, seria capaz de assegurar a continuidade da troca de informações entre as outras cidades conectadas.

Paesani (2014, p. 10), aponta que, todavia, “a decolagem da internet ocorreu no ano de 1973, quando Vinton Cerf, do departamento de pesquisa avançada da Universidade da Califórnia e responsável pelo projeto, registrou o (protocolo ITP/IP)ˮ. Trata-se do Protocolo de Controle de Transmissão/Protocolo internet, que é o código que permite a comunicação entre si dos diversos networks incompatíveis por programas e sistemas.

Conseguimos perceber com as estatísticas de hoje, que a internet surgiu no auge do processo de barateamento das comunicações, ocorrido ao longo do século XX, e isso originou uma verdadeira “explosão no acesso à internet nos domicílios brasileiros. Entre 2005 e 2015, o número de casas conectadas saltou de 7,2 milhões para 39,3 milhões, um aumento de cerca de 446% no período (SANTOS, 2018).

A World Wild Web (www), a rede mundial de computadores, para Barwinsky (2009), é o mais importante responsável por esse aumento, que permitiu com que a internet se transformasse no instrumento de comunicação de massa como é conhecido hoje.

A internet é vista atualmente como um meio de comunicação que interliga uma infinidade de computadores ao redor do mundo, e que permite o acesso a uma quantidade de informações inesgotáveis, diminuindo toda distância de lugar e de tempo. Podemos perceber como a tecnologia da informação abre uma via rápida para o crescimento baseado no conhecimento, através do compartilhamento de informações úteis, na oferta de sites com conteúdo confiáveis, na praticidade de se aprender a partir da comodidade do lar. Em suma, conclui-se que a internet é então todo o conjunto de redes de computadores que, distribuídos por todas as regiões do mundo, consegue trocar dados e informações utilizando de um protocolo comum.

Não podemos deixar de considerar a importância atribuída a internet como ferramenta de manifestação de pensamento que ela possui hoje. À medida que se aumenta o número de usuários de internet, consequentemente temos uma elevação na quantidade de pessoas que se cadastram nas diversas redes sociais online, ferramentas pelas quais, a liberdade de expressão tem se manifestado de forma quase que irrestrita.

3.1 As redes sociais online

Não é de se contestar que a internet vem se consagrando como o principal meio de acesso à informação atualmente, e essa situação, com o avanço das tecnologias, só tende a se fortalecer. Diante disso, as redes sociais online possuem um papel fundamental nas questões relacionadas à interação e comunicação entre os usuários que delas participam, em especial no que diz respeito ao compartilhamento de informações.

O crescente aumento da disseminação das redes sociais online no Brasil e no mundo não é mais novidade para ninguém. Segundo a Forbes Brasil, “o Brasil é o país com mais usuários do continente, com um total de 93,2 milhões até o final do ano. No México, são 56 milhões, seguido da Argentina, com 21,7 milhõesˮ.

Associada à sua forma de interação, minimizando tempo e espaço, tem causado um grande impacto no nosso comportamento. A forma pela qual as relações com outros indivíduos acontecem, e também com instituições e empresas, tem mudado fortemente e gerado impacto em diversos pontos nas vidas das pessoas. Do nascimento das redes sociais online até os dias atuais, transformações impressionantes têm sido presenciadas.

Pode até parecer um tema novo, mas as redes sociais já existem desde a antiguidade, por volta de três mil anos, quando nossos ancestrais se reuniam ao redor de fogueiras para compartilharem assuntos de interesse comum (GABRIEL, p. 193). A mudança de lá para cá foi na forma pela qual as redes sociais se propagaram, à medida que as tecnologias de comunicação interativa foram se desenvolvendo, especialmente os computadores e os telefones celulares. Os indivíduos não poderiam manter uma rede social online sem a possibilidade de estarem conectados e interagirem para compartilharem interesses em comum.

Além da tecnologia como forma de multiplicação das redes sociais, podemos perceber que a introdução da mobilidade também foi importante para contribuir nesse cenário. Especialmente por meio dos smartphones, permitindo que as interações nas redes sociais sejam em tempo real, em qualquer lugar. Segundo Bôas (2018), no ano de 2016, “o telefone celular foi o principal meio usado para acessar à internet. Ele consolidou, desta forma, sua liderança frente ao computador obtido nos últimos anosˮ.

Acerca do conceito, Gabriel (2010, p. 194) define que

Redes sociais são estruturas sociais que existem desde a antiguidade e vêm se tornando mais abrangentes e complexas devido à evolução das tecnologias de comunicação e informação. No entanto, é importante ressaltar que redes sociais têm a ver com pessoas, relacionamentos entre pessoas, e não com tecnologias e computadores. Tem a ver com “usar as tecnologiasˮ, em benefício do relacionamento social. A essência das redes sociais é a comunicação, e as tecnologias são elementos catalisadores que facilitam as interações e o compartilhamento comunicacional.

Ao passo que as redes sociais primitivas eram limitadas no aspecto temporal e geográfico, atualmente as redes sociais online arruinaram as barreiras de tempo e espaço, podendo acolher um número quase que ilimitado de contatos ou relacionamentos.

Se de alguma forma os limites de ordem técnica estão se extinguindo, por outro lado estão aparecendo os limites humanos nos relacionamentos interpessoais. Afinal de contas, torna-se uma tarefa impossível administrar um número muito grande de contatos, já que, de acordo com o Número de Dunbar[16], conseguimos efetivamente administrar uma média de 165 contatos.

Tendo em vista que as redes sociais online são estruturas que se formam por pessoas e que se conectam a partir de valores e interesses em comum, na maioria das vezes para se comunicarem, por óbvio que será através delas que a troca de informações acontecerá. De acordo com Monteiro (2018), muitas dessas informações, quando compartilhadas por impulso, sem a checagem racional de suas fontes, provavelmente acarretará no compartilhamento de notícias falsas, as fake News.

3.2. As fake News

Muito provavelmente você conhece alguém que já recebeu alguma notícia via internet, na qual acreditou, compartilhou, e posteriormente descobriu que seu conteúdo não era verdadeiro. À essa categoria de boatos que hoje circulam pelas redes sociais dá-se o nome de fake News (notícias falsas). Portanto, fake News é uma expressão utilizada para dar nome a notícias que são fabricadas com conteúdo falso, utilizada com o objetivo de fazer com que as pessoas compartilhem seu conteúdo, sem conhecer sobre sua veracidade. Embora elas estejam hoje concentradas nas plataformas online, podem também ser veiculadas em mídias tradicionais, com a impressa, televisão e rádio. Para Thaty (2018), não há consenso exatamente sobre o que seriam essas notícias. Passam desde o bom e velho boato, que circula como uma fofoca, até notícias fabricadas propositalmente para atingir um objetivo.

Nas lições de Batista (2017), o termo fake News se popularizou durante as eleições presidenciais estadunidenses em 2016, nas quais o presidente eleito, Donald Trump, criticou diversos sites que noticiavam que a eleição havia sido a ele favorável devido a publicações negativas relacionadas à sua concorrente, Hillary Clinton, do partido Democrata. Donald Trump combateu essas notícias classificando-as como fake News.

As fake News sempre existiram, de acordo com os estudos de Victor (2017). Não se trata de um fenômeno recente. O que mudou foi a forma e velocidade com que essas informações falsas são compartilhadas. Há pouquíssimo tempo atrás, a população se mantinha atualizada sobre os assuntos nacionais e internacionais através da leitura dos periódicos, como jornais, revistas e telejornais, conhecidos em âmbito nacional.

Hoje, com a popularização da internet, apenas alguns poucos cliques são mais que necessários para que qualquer notícia esteja disponibilizada para milhões de pessoas, por todas as regiões do planeta, facilitando dessa forma, a propagação de conteúdo. O uso desgovernado das redes sociais e o objetivo que a própria internet passa a ter na vida dos cidadãos alterou o jeito como os indivíduos lidam com as notícias que são publicadas.

Para o jornalista Rodrigo Flores, diretor de conteúdo do UOL, durante o seminário “Fake news e Democraciaˮ, ele compartilhou a definição de fake News como “conteúdo deliberadamente falso que mimetiza notícia e é distribuído em rede social com o intuito de gerar benefício (econômico, político etc)ˮ Maia (2017). Esse intuito, portanto, é também econômico-financeiro, e ocorre quando, por exemplo, visa atrair uma grande quantidade de cliques, gerando receitas de publicidade, a exemplo do clickbait[17]. O interesse na produção das fake News é dos mais diversos, mas sempre com o mesmo objetivo: a intenção de enganar, iludir, ludibriar.

O interesse das notícias falsas também pode ser político, quando sua intenção, se concentra na manipulação de votos, influenciando o pensamento de eleitores a favor ou contra certos candidatos. Rojecki (2018), nos ensina que esse comportamento pode funcionar como um verdadeiro ataque aos candidatos, disparando críticas negativas na prestação de seu serviço, mostrando suas falhas, de modo que sua imagem seja atingida, e suas campanhas percam seu crédito.

Mas como e por que as pessoas compartilham esses boatos? É interessante verificar de que forma e o motivo das notícias falsas se espalharem com tanta facilidade nas plataformas digitais.

Em primeiro lugar, elas são em geral emotivamente apelativas. Para apelar ao sentimento de quem as leem, o corpo das fake News é composto por palavras escritas em caixa alta, para assim, chamar mais atenção. Independentemente de serem confirmadas com fatos concretos, são informações tratadas como verdade apenas pelo seu chamado emocional. Nos ensinamentos de Giovanelly (2018), se existe uma informação útil que possa ajudar alguém a enfrentar um problema, é claro que ela deve ser divulgada para alcançar o maior número possível de pessoas. O objetivo é fortalecer uma aparente relevância que determinada matéria, na realidade, não possui.

Em segundo lugar, elas fortalecem determinados princípios, auxiliando a reforçar convicções. Giovanelly (2018) nos explica que, “se você pergunta a alguém sobre a veracidade de uma mensagem repassada por ela a você, verá que, na maioria das vezes, ela considera aquela informação verdadeira mesmo sem ter checado previamente sua veracidade.ˮ Por esse motivo são comentadas e compartilhadas de forma ampla ainda antes dos usuários verificarem suas origens.

Em terceiro lugar, Para Sasaki (2017), quando o usuário se depara com determinado conteúdo que foi por diversas vezes compartilhado, a tendência é tomar essas notícias como verdades inquestionáveis, depositando uma relevância totalmente desnecessária e descabida. A esse fenômeno dá-se o nome de pós verdade.

Quando determinado conteúdo chamativo é disponibilizado na rede, ele é disseminado de forma muito rápida e nem sempre esse compartilhamento é contido de forma imediata (CABALLERO, 2017). Lamentavelmente, apenas em algumas poucas situações é possível barrar a disseminação desse conteúdo. E quando se torna possível a efetiva remoção do endereço que hospeda determinada notícia falsa, o conteúdo já se espalhou para diversos outros lugares na internet.

De acordo como o Marco Civil da internet (Lei n° 12.965/14), para que determinado conteúdo possa vir a ser retirado da rede, é necessário que seja proferida uma decisão judicial. No momento do julgamento de certo caso concreto envolvendo uma notícia falsa, a retirada do conteúdo online só ocorrerá depois de verificado minuciosamente que esse conteúdo seja sem dúvidas inverídico e possua a intenção de trazer prejuízo a alguém ou desinformar. E enquanto essa decisão não é proferida, com o passar do tempo, a notícia se multiplica por inúmeras vezes nas plataformas. Em resumo, a justiça não é eficaz na questão em que envolve a retirada do ar de conteúdo compartilhado, antes do seu alastramento na internet.

Não existe no nosso ordenamento jurídico leis que proíbam ou que responsabilizem especificamente a produção ou o compartilhamento de fake News, porém, por mais assustador que pareça, existem diversos projetos de lei em tramitação na câmara dos deputados.

A responsabilidade sobre a credibilidade e de verificação das fontes fica a encargo dos redatores e órgãos ligados a imprensa, por questões relacionadas a ética profissional da própria categoria. Essa mesma responsabilidade não obrigatoriamente incide sobre o indivíduo comum, que hoje possui capacidade também de se tornar produtor de conteúdo de notícias falsas e facilmente compartilhá-las nos ambientes virtuais dos quais participa. Daí a importância de se educar quanto as responsabilidades acerca do que é compartilhado nas redes sociais.

Como ainda não existem leis criadas exclusivamente para tratar sobre esse assunto, deve o jurista se socorrer às normas de conteúdo constitucional, civil e penal, para a apropriada aplicação da hermenêutica jurídica, de forma ampla, visando a tutela de direitos que eventualmente possam ser lesados, especialmente, a liberdade de expressão.

Tramita na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei n.º 6.812/2017, o qual dispõe sobre a tipificação criminal da divulgação ou compartilhamento de informação falsa ou incompleta na rede mundial de computadores. A proposta do Deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB/PR) traz como justificativa:

A rápida disseminação de informações pela internet tem sido um campo fértil para a proliferação de notícias falsas ou incompletas. Atos desta natureza causam sérios prejuízos, muitas vezes irreparáveis, tanto para pessoas físicas ou jurídicas, as quais não têm garantido o direito de defesa sobre os fatos falsamente divulgados. A presente medida tipifica penalmente o ato de divulgar ou compartilhar notícia falsa na rede mundial de computadores, de modo a combater esta prática nefasta.

O melhor caminho para tratar desse assunto seria utilizar da censura prévia como instrumento de controle, ferindo a liberdade de manifestação de pensamento? Óbvio que não.

No âmbito penal, já existem leis que punem aqueles que praticam os chamados crimes contra a honra, que são os delitos que atingem a integridade ou incolumidade moral da pessoa humana. Mesmo com a previsão legal em vigor, os delitos dessa natureza continuam sendo praticados. Estão previstos no Código Penal como: calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140), e no Código Penal Militar (arts. 214 a 219). Já o art. 30 do Decreto-lei 4.766/42, pune com pena de pena de reclusão, de seis meses a um ano, a ação de divulgar notícia que possa gerar pânico ou desassossego público. Além dessas situações, nos termos do art. 41 da Lei de Contravenções Penais, provocar alarme, anunciar desastre, perigo inexistente, ou praticar qualquer ato apto a produzir pânico são comportamentos considerados como contravenções penais.

Além das implicações na esfera penal, também existem os efeitos no campo civil, e que podem ter consequências bem extensivas, atingindo de igual modo aqueles que, de maneira imprudente, espalham em suas redes sociais online informações não verdadeiras. O embasamento jurídico dessa afirmação se encontra no art. 186 do Código Civil. Qualquer pessoa que gerar danos a outra, ainda que por negligência ou imprudência, pratica ato ilícito, sujeita a responsabilização que poderá ser através do pagamento de indenização, aplicação de multa em caso descumprimento de decisão judicial, retratação pública etc. É possível então constatar, a partir do exposto, que a proibição do compartilhamento das fake News é uma medida completamente desnecessária, uma vez que as próprias esferas penal e civil já preveem sanções para a prática dessa conduta.

Ademais, o CDC (Código de Defesa do Consumidor), estabelece que, em se tratando de pessoa jurídica que sofre com a propagação das fake News, coloca-se à disposição dos legitimados para o combate de publicidade falsa ou imprópria, a contrapropaganda[18] como medida, o que torna a censura prévia insuficiente como meio de reparação da fama lesada. Aplicar recursos financeiros em um processo extenso, e que trará um desfecho quase inútil quanto à recomposição da imagem da empresa no mercado é mais desvantajoso. Mais uma prova de que existem soluções ao cerceamento do direito à liberdade de expressão quanto ao compartilhamento das notícias falsas.

No campo do Direito Constitucional, o ato de proibir o compartilhamento das fake News, pela própria abrangência da definição do termo, acabará reproduzindo uma carga exagerada sobre o exercício dos profissionais de imprensa, como jornalistas, editores e redatores, reprimindo a liberdade de imprensa no Brasil. Para schreiber (2018), “notícias equivocadas ou meramente incompletas poderiam acabar sendo tratadas como fake news, com grave prejuízo para a liberdade de informação no Brasil. Mais uma vez, proibir o compartilhamento de conteúdo online seria algo extremamente prejudicial, pois caso se pense em qualquer que seja a forma de controle preventivo das comunicações que se pretende veicular, configura-se no campo do direito constitucional uma verdadeira censura prévia.

O Brasil veda absolutamente a censura no nosso Estado Democrático (CF, art. 5°, inc. IX)[19]. Além disso, o próprio texto da Carta Magna, no art. 5°, inc. V, assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, como responsabilidade quanto ao compartilhamento da publicação considerada ofensiva.

3.3 Formas de identificação e contenção das fake News

Este trabalho não busca como resultado legitimar o compartilhamento de notícias falsas, e sim a compreensão do uso responsável das redes sociais online como ferramenta de comunicação. Portanto, faz-se necessário apresentar formas de identificação para o controle e a contenção do que é compartilhado no ambiente virtual.

O combate às fake News não pode permitir espaço para a censura. Com a popularização do tema e a explosão de notícias falsas de pouquíssimo tempo para cá, elas começam a ser enfrentadas por educadores, jornalistas e internautas. Para não cair em fake News, verifica-se a seguir os indícios de que a informação recebida pode ser falsa.

Nas lições de Battaglia (2018) a primeira dica importante é analisar o texto com calma. Deve-se observar se existem palavras em letras maiúsculas, exclamações, abreviações, erros de ortografia e excesso de adjetivos. Títulos sensacionalistas e dados sem indicar a fonte também devem ser observados. A segunda dica é pesquisar. As pistas para descobrir fake News vão além do texto. Remetentes parecidos com o de veículos conhecidos, que não identificam seus autores e não possuem informações de contato são suspeitos. Muitas vezes os especialistas consultados sequer existem. A terceira dica é confirmar se a notícia saiu em algum outro jornal, revista ou site. Necessário tomar cuidado, pois um conteúdo falso nem sempre é 100% enganoso. Por vezes é apenas um trecho usado fora de contexto ou uma matéria antiga compartilhada como se nova fosse. Essa manipulação de contexto é muito utilizada para desinformar.

A Justiça Eleitoral desenvolve importante ações para consolidar a democracia no Brasil e trabalha de forma incansável para proporcionar à coletividade um processo de votação confiável, permitindo efetivamente à manifestação popular praticada através da votação. Para contribuir com a democracia, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) disponibilizou uma página na internet para ajudar no esclarecimento acerca das informações falsas que foram compartilhadas pelas redes sociais durante as campanhas presidenciais. No entendimento da Justiça Eleitoral, a disseminação de notícias corretas e apuradas com rigor, é a melhor forma de combater a desinformação.

Dentro do site da Justiça Eleitoral, buscando pelo termo “esclarecimentos sobre informações falsasˮ, qualquer cidadão consegue acessar informações que desmentem notícias falsas com intuito de confundir os eleitores. O TSE apresenta diversos links para verificar esclarecimentos provenientes de agências de checagem, chamando atenção para os perigos da desinformação e orientando pelo uso responsável de informações compartilhadas nas redes sociais.

Nas palavras de Novo (2018), importante destacar que “o Tribunal Superior Eleitoral tem encaminhado todos os relatos de irregularidades que chegam ao seu conhecimento para verificação por parte dos órgãos de investigaçãoˮ, em especial o Ministério Público Eleitoral e a Polícia Federal. O objetivo dessa medida é assegurar a análise de possíveis atos ilícitos e a efetiva responsabilização de quem compartilha dolosamente informação falsa.

Existem também, serviços disponíveis na internet que auxiliam no combate às fake News, que são as agências de checagem, tais como:

  1. Aos Fatos (aosfatos.org): agência que verifica vídeos, correntes e memes que circulam na internet;
  2. e-farsas.com: criado em 2002, o blog foi um dos primeiros a desmentir boatos no Brasil;
  3. B.S. Detector (bsdetector.tech): plug-in de navegador que analisa a veracidade e classifica o site acessado;
  4. Vaza, Falsiane (vazafalsiane.com): curso online, gratuito e interativo sobre notícias falsas;
  5. boatos.org: agência que investiga notícias de grande repercussão nas redes sociais.

A internet é visitada diariamente por uma quantidade gigantesca de pessoas ao redor do mundo, e essa utilização deve ser segura e consciente. Colocando em prática as orientações prestadas acima, é possível conciliar a navegação na internet com o uso responsável das redes sociais como ferramenta de acesso à informação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            O desenvolvimento do estudo em questão possibilitou identificar de que forma a censura prévia utilizada como ferramenta de combate ao compartilhamento das fake News fere o direito à liberdade de expressão na internet. Ademais, o presente trabalho também permitiu uma pesquisa sobre como a censura ao compartilhamento de notícias falsas se faz desnecessária, pelo motivo de já existirem no ordenamento jurídico pátrio outros mecanismos de controle das mesmas. Dessa forma, foi possível verificar a desnecessidade da censura como medida de combate as fake News pela existência de previsão legal que já se mostra suficiente para regular a matéria.

Na esfera constitucional, temos garantido o direito de resposta que tutela eventual lesão aos direitos de personalidade. Na esfera criminal, pelo fato da previsão legal que disciplina os crimes contra a honra. Na esfera civil, pela existência do instituto da Responsabilidade Civil. Nos casos em que estão envolvidas as pessoas jurídicas, o Código de Defesa do Consumidor prevê a contrapropaganda como medida para reparação de possível dano causado.

Apresentam-se como contribuições do presente estudo as formas de combate ao compartilhamento das notícias falsas sem que ocorra violação do direito à livre manifestação do pensamento na internet, e também a compreensão acerca das responsabilidades as quais estão sujeitos os usuários de internet quanto ao compartilhamento das fake News, e o esclarecimento sobre o uso responsável das redes sociais online como ferramenta de acesso a informação.

O estudo em questão apresentou como limitação para uma pesquisa mais aprofundada, a ausência de doutrina publicada sobre o tema, devido ao surgimento muito recente desse fenômeno contemporâneo, que são as chamadas fake News. Os recursos de pesquisa para tratar sobre o assunto se mostraram escassos. A princípio, devido a própria abrangência do tema trabalhado, pensei que seria possível a coleta de informações a partir de obras publicadas, mas o estudo em seu ponto específico, se restringiu a observação de artigos publicados na internet.

O trabalho apresentado abre como hipótese para a possibilidade de novo estudo, uma análise pormenorizada acerca da colisão dos princípios em questão. Verificou-se que os dispositivos constitucionais eventualmente encontram algumas contradições entre si, visto que apresentam uma discordância de ideias, o que é presente em qualquer Estado Democrático de Direito. Por esse motivo, com alguma frequência as normas constitucionais podem colidir entre si, no momento de serem aplicadas.

Alguns casos exemplares de colisão de direitos fundamentais na internet são aqueles que envolvem o direito de informação em conflito com o direito à imagem; a liberdade de imprensa jornalística em choque com o direito à intimidade dos indivíduos; a liberdade de comunicação tomando o campo da privacidade do cidadão; a liberdade de expressão na internet desrespeitando a honra e a imagem das pessoas. Em casos concretos como esses, quais são os direitos que devem ser preservados?

REFERÊNCIAS

 

AQUINO, Maria Aparecida de. Censura, Imprensa, Estado Autoritário (1968-1978). 1ª ed. São Paulo: EDUSC, 1999.

BARWINSKY, LUÍSA. A World Wide Web completa 20 anos, conheça como ela surgiu. Tecmundo. 20 de março de 2009. <https://www.tecmundo.com.br/historia/1778-a-world-wide-web-completa-20-anos-conheca-como-ela-surgiu.htm&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

BATISTA, Rafael. Fake News. Mundo Educação. <https://mundoeducacao.bol.uol.com.br/curiosidades/fake-news.htm&gt;. Acesso em 14 de setembro de 2018.

BATTAGLIA, Rafael. Como identificar e combater fake News? Super interessante. 8 de outubro de 2018. Disponível em: <https://super.abril.com.br/sociedade/como-identificar-e-combater-fake-news/&gt;. Acesso em 15 de outubro de 2018.

BÔAS, BRUNO VILLAS. IBGE: 94,2% dos brasileiros usam internet para trocar textos e imagens. Valor econômico. 21 de fevereiro de 2018. Disponível em: <https://www.valor.com.br/brasil/5337837/ibge-942-dos-brasileiros-usam-internet-para-trocar-textos-e-imagens&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

CABALLERO, MIGUEL. Punição lenta é desafio no combate a fake News. O Globo. 21 de janeiro de 2018. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/punicao-lenta-desafio-no-combate-fake-news-22310951&gt;. Acesso em 16 de setembro de 2018.

CORDEIRO, INGRID. A Liberdade de expressão termina quando afeta o outro”, diz sociólogo. UOL. 14 de julho de 2016. Disponível em: <https://noticias.ne10.uol.com.br/brasil/noticia/2016/07/14/a-liberdade-de-expressao-termina-quando-afeta-o-outro-diz-sociologo-626106.php&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

DIAS, FELIPE AIRES COELHO ARAÚJO. Liberdade de expressão: o direito de dizer o que as pessoas não querem ouvir. Jus. Junho de 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/58526/liberdade-de-expressao-o-direito-de-dizer-o-que-as-pessoas-nao-querem-ouvir&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

Brasil é o maior usuário de redes sociais da América Latina. FORBES BRASIL. 20 de junho de 2016. <https://forbes.uol.com.br/fotos/2016/06/brasil-e-o-maior-usuario-de-redes-sociais-da-america-latina/&gt;. Acesso em 16 de setembro de 2018.

FARIELLO, LUIZA. Jornalistas apontam as novas formas de censura à imprensa. CJN. 11 de junho de 2019. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/86997-jornalistas-apontam-as-novas-formas-de-censura-a-imprensa&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

JÚNIOR, JOSÉ DE ANCHIETA DE OLIVEIRA. A importância das gerações dos direitos fundamentais para o direito. Jus. Maio de 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/58108/a-importancia-das-geracoes-dos-direitos-fundamentais-para-o-direito&gt;. Acesso em 15 de outubro de 2018.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MACEDO, Daniela. Confira 8 sites populares que são proibidos na China. Veja. 24 de maio de 2016. Disponível em: <https://veja.abril.com.br/tecnologia/confira-oito-sites-populares-que-sao-proibidos-na-china/&gt;. Acesso em 15 de outubro de 2018.

MAGALHÃES, MARCO TÚLIO REIS. Consultor Jurídico. 30 de abril de 2016. A liberdade de expressão no contexto da sátira e da crítica política. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-abr-30/observatorio-constitucional-liberdade-expressao-satira&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

MAIA, Gustavo. Fake News não são como boatos, diz diretor do UOL. UOL. 12 de dezembro de 2017. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2017/12/12/fake-news-nao-e-erro-e-proposital-diz-diretor-de-conteudo-do-uol.htm&gt;. Acesso em 14 de setembro de 2018.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MARQUES, GABRIEL. Quais são as gerações de direitos? Jus Brasil. Novembro de 2015. Disponível em: <https://gabrielmarques.jusbrasil.com.br/artigos/195518426/quais-sao-as-geracoes-de-direitos&gt;. Acesso em 15 de outubro de 2018.

MONTEIRO, IVAN. Redes sociais travam guerra contra a Fake News. Terra. 25 de abril de 2018. Disponível em: <https://www.terra.com.br/noticias/dino/redes-sociais-travam-guerra-contra-a-fake news,609efda29f7f27770d5a5fb80fc123bavayfqf48.html>. Acesso em 15 de setembro de 2018.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

NOVO, Amorim Sangue. Fake News: TSE lança página para esclarecer eleitores. Jus Brasil. 14 de outubro de 2018. Disponível em: <https://amorimsanguenovo.jusbrasil.com.br/noticias/637196380/fake-news-tse-lanca-pagina-para-esclarecer-eleitores&gt;. Acesso em 15 de outubro de 2018.

NUNES, RIZZATTO. Liberdade de expressão e publicidade no sistema jurídico brasileiro. Migalhas. 21 de setembro de 2017. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI265662,41046-Liberdade+de+expressao+e+publicidade+no+sistema+juridico+brasileiro&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

OLIVIERI, Antônio Carlos. Censura: O regime militar e a liberdade de expressão. UOL. 27 de agosto de 2008. Disponível em: <https://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia-brasil/censura-o-regime-militar-e-a-liberdade-de-expressao.htm&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

PAESANI, Lilian Minardi. Direito e Internet. Liberdade de Informação, Privacidade e Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

PAIXÃO, Daniela. Como é a censura na China? Super interessante. 26 de julho de 2018. Disponível em: <https://super.abril.com.br/mundo-estranho/como-funciona-a-censura-na-china/&gt;. Acesse em 15 de setembro de 2018.

PEREIRA, Leonardo. 5 pontos essenciais para entender o Marco Civil da Internet. Olhar Digital. 22 de abril de 2014. Disponível em: <https://olhardigital.com.br/noticia/5-pontos-essenciais-para-entender-o-marco-civil-da-internet/41053&gt;. Acesso em 15 de outubro de 2018.

PRASS, Ronaldo. Privacidade na internet: saiba como navegar sem deixar rastros. G1. 09 de dezembro de 2015. Disponível em: <http://g1.globo.com/tecnologia/blog/tira-duvidas-de-tecnologia/post/privacidade-na-internet-saiba-como-navegar-sem-deixar-rastros.html&gt;. Acesso em 18 de outubro de 2018.

PESTANA, BÁRBARA MOTA. Direitos fundamentais: origem, dimensões e características. Conteúdo Jurídico. 17 de outubro de 2017. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,direitos-fundamentais-origem-dimensoes-e-caracteristicas,589755.html&gt;. Acesso em: 15 de outubro de 2018.

ROJECKI, ANDREW. Qual o tamanho real do estrago que as fake news em escala mundial podem causar? Época Negócios. 25 de abril de 2018. Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Mundo/noticia/2018/04/qual-o-tamanho-real-do-estrago-que-fake-news-em-escala-mundial-podem-causar.html&gt;. Acesso em 16 de setembro de 2018.

RUSSO, Luciana. Direito constitucional, 9. 3ª ed. São Paulo, Saraiva, 2010.

SAMPAIO, NESTOR. Classificação dos direitos fundamentais. Jus Brasil. 11 de novembro de 2013. Disponível em: <https://nestorsampaio.jusbrasil.com.br/artigos/112229557/classificacao-dos-direitos-fundamentais&gt;. Acesso em: 15 de outubro de 2018.

SANTOS, Bárbara Ferreira. Apesar de expansão, acesso à internet no Brasil ainda é baixo. Revista Exame. 29 de janeiro de 2018. Disponível em: <https://exame.abril.com.br/brasil/apesar-de-expansao-acesso-a-internet-no-brasil-ainda-e-baixo/&gt;. Acesso em 6 de outubro de 2018.

SASAKI, Fábio. Resumo Atualidades: A era da pós-verdade. Guia do Estudante. 23 de novembro de 2017. Disponível em: <https://guiadoestudante.abril.com.br/blog/atualidades-vestibular/resumo-atualidades-a-era-da-pos-verdade/&gt;. Acesso em 15 de outubro de 2018.

SCHREIBER, ANDERSON. Verdades e mentiras sobre fake News. JOTA. 24 de maio de 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/verdades-e-mentiras-sobre-fake-news-24052018&gt;. Acesso em 16 de setembro de 2018.

THATY, MÔNICA. Fake News: o que são? Câmara dos Deputados. 07 de maio de 2018. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/REPORTAGEM-ESPECIAL/556723-FAKE-NEWS-O-QUE-SAO-BLOCO-1.html&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

VICTOR, FÁBIO. Notícias falsas existem desde o século 6, afirma historiador Robert Darnton. Folha de S. Paulo. 19 de fevereiro de 2017. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/ilustrissima/2017/02/1859726-noticias-falsas-existem-desde-o-seculo-6-afirma-historiador-robert-darnton.shtml&gt;. Acesso em 15 de setembro de 2018.

[1] Conjunto de normas que regem um Estado, que enumera e limita os poderes e funções de uma entidade política.

[2] Normas que assumem a forma constitucional. São formalizadas na Constituição, independentemente do seu conteúdo ou substância.

[3] Normas cujo conteúdo normativo, substância, essência, é naturalmente constitucional. Normas jurídicas que em decorrência da sua importância para o Estado, naquele momento, precisam ser previstas na Constituição.

[4] Constituição Federal de 1988: art. 5º, inc. IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

[5] Declaração Universal dos Direitos Humanos: art. 19. Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; esse direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

[6] Conjunto de estudos elaborados por inúmeros juristas, cujo objetivo é sistematizar e explicar todos os temas relativos à matéria do direito.

[7] Declaração de direitos estadunidense de 1776, que se inscreve no contexto da luta pela independência dos Estados Unidos da América.

[8] Documento culminante da Revolução Francesa, que define os direitos individuais e coletivos dos homens.

[9] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 4º.

[10] John Stuart Mill foi um filósofo e economista britânico. É considerado por muitos como o filósofo de língua inglesa mais influente do século XIX.

[11] Regime instaurado em 1 de abril de 1964 e que durou até 15 de março de 1985, sob comando de sucessivos governos militares, de caráter autoritário e nacionalista.

[12] O Ato Institucional Número Cinco (AI-5) foi o quinto de dezessete grandes decretos emitidos pela ditadura militar nos anos que se seguiram ao golpe de estado de 1964 no Brasil.

[13] A neutralidade da rede baseia-se no princípio de que todas as informações que trafegam na rede devem ser tratadas da mesma forma, navegando à mesma velocidade, garantindo o livre acesso a qualquer tipo de conteúdo na rede sem ferir a autonomia do usuário e não discriminar determinadas aplicações por consumo de banda larga.

[14] Advanced Research Projects Agency Network, do Departamento de Defesa dos Estados Unidos, foi a primeira rede operacional de computadores à base de comutação de pacotes.

[15] Atua como uma entidade que desenvolve pesquisas e análises para o Departamento de Defesa dos Estados Unidos.

[16] Define o limite cognitivo teórico do número de pessoas com as quais um indivíduo pode manter relações sociais estáveis.

[17] Também conhecido por sua tradução para o português caça-clique. É um termo pejorativo que se refere a conteúdo da internet que é destinado à geração de receita de publicidade on-line.

[18] Medidas que o Código de Defesa do Consumidor coloca à disposição dos legitimados à defesa de interesses difusos, para combate de publicidade enganosa ou abusiva.

[19] É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

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Procedimentos Especiais Civis – Aula 18

Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

Da arbitragem

 

  1. Conceito de arbitragem

É a forma pela qual as partes, de comum acordo, submetem seus conflitos de interesses à solução de uma terceira pessoa, denominada árbitro, sem necessidade de recorrerem ao Poder Judiciário.

Advirta-se que somente pode ser objeto de arbitragem questões que envolvam os direitos patrimoniais disponíveis das partes.

  1. A arbitragem e o novo cpc

O novo CPC recepcionou a arbitragem e deu a ela uma feição de jurisdição no Direito Brasileiro, ao prever no artigo 3º, § 1°, que é permitida a arbitragem, na forma da lei.

Quer dizer, mesmo já regulamentada na lei n° 9.307/96 com as atualizações trazidas pela lei 13.129/15, a arbitragem ganha força no Novo CPC como meio alternativo de conflitos.

Não se excluirá da apreciação jurisdicional a ameaça ou lesão de direito (jurisdição estatal), mas admite-se a jurisdição privada com força de execução pelo Poder Judiciário.

Independente da regulação da arbitragem na Lei n° 9.307/96, o Novo CPC (Lei n° 13.105/15), reforça o instituto com algumas previsões que merecem destaques, senão vejamos:

tais como:

Expressa previsão do segredo de justiça nos atos relacionados à  arbitragem, inclusive sobre o cumprimento da carta arbitral, desde que a confidencialidade tenha sido estipulada no contrato (art. 189, IV);

No capítulo que trata da comunicação dos atos processuais o Novo CPC fez inserir, ao lado da carta precatória e da carta de ordem, a carta arbitral, com a finalidade de se obter cooperação do Poder Judiciário para a pratica de atos decorrentes da arbitragem tais como o de efetivação de tutela provisória (art. 237, IV);

Fez constar que o réu pode alegar na sua contestação a incompetência do Poder Judiciário para conhecer da matéria em face da opção das partes pela arbitragem, sendo vedado ao juiz conhecer de ofício (art.  337, X e § 5º);

Previsão de extinção do processo sem resolução de mérito, quando o juiz reconhecer a existência de convenção de arbitragem, desde que alegada pelo réu em sua contestação, mas também na hipótese em que o juízo arbitral reconheceu sua competência (art. 485, VII).

Expressa previsão da possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que tenha rejeitado a alegação do réu, de existência convenção de arbitragem (art. 1.015, III).

  1. Cláusula compromissória

Cláusula compromissória ou arbitral é a convenção através da qual as partes, de comum acordo, comprometem-se contratualmente a submeter à arbitragem eventuais futuros litígios decorrentes do pacto firmado.

Funciona como uma espécie de pacto adjeto, passível de ser firmado dentro da autonomia da vontade das partes, sendo uma expressão do “pacta sunt servanda”.

A cláusula compromissória funciona como uma espécie de contrato preliminar, pela qual as partes consensualmente se comprometem num determinado contrato, a solucionarem suas eventuais futuras divergências através de arbitragem (Lei n° 9.307/96, art. 4°, § 1°). Nesse caso, o contrato será principal e a cláusula compromissória será o acessório.

  1. Compromisso arbitral

Compromisso arbitral é a cláusula pela qual as partes estabelecem formas de resolução de divergências contratuais atuais, em cujo contrato original não constava a cláusula compromissória, podendo ser judicial ou extrajudicial (CC, art. 851).

Assim, o compromisso arbitral é o ato consensual a partir do qual as partes decidem submeter um conflito atual, isto é presente, à arbitragem, cuja previsão legal esta inserta no art. 9°, caput, da Lei n° 9.307/96, podendo ser judicial ou extrajudicial.

  1. Limites da arbitragem

Não podem ser objetos de resolução via arbitragem os conflitos que envolvam direitos indisponíveis, especialmente os direitos de família e os direitos da personalidade (Lei n° 9.307/96, art. 1° e CC, art. 852).

  1. Constitucionalidade da arbitragem

Pela arbitragem as partes elegem um particular para resolução de seus conflitos e a decisão que venha a ser por ele tomada, tem força de sentença judicial (Lei n° 9.307/96, art. 31), não podendo ser reapreciada pelo Judiciário (Lei n° 9.307/96, art. 18), a não ser nos casos de nulidade (Lei n° 9.307/96, art. 32).

É importante esclarecer que isto não fere à Constituição Federal porque a lei faculta às partes elegerem essa solução, não é uma imposição. Além do mais, no caso de quaisquer ilicitudes ou irregularidades no procedimento arbitral, a parte prejudicada poderá ser socorrer do Judiciário (Lei n° 9.307/96, art. 33, § 3° especialmente), em perfeita harmonia com o que dispõe a Constituição Federal em seu art. 5°, XXXV: “a lei não poderá excluir do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.

  1. Sentença arbitral

É interessante destacar que o prazo para prolação da sentença arbitral pode ser estipulado de comum acordo pelas partes no contrato.

Não havendo estipulação, o prazo será de 6 (seis) meses, contados da instituição do procedimento arbitral (Lei n° 9.307/96, art. 23).

Ademais, a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo (Lei n° 9.307/96, art. 31).

Os requisitos obrigatórios exigidos pela Lei de Arbitragem para validade da sentença arbitral são os previstos no artigo 26, quais sejam:

O relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

Os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

A parte dispositiva, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e,

A data e o lugar em que foi proferida.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Procedimentos Especiais Civis – Aula 17

Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

Ações locativas

  1. Da locação de imóveis urbanos

A locação de imóveis urbanos para fins de habitação, temporada ou atividade empresarial é regulada pela Lei n° 8.245/91, atualizada pela Lei n° 12.112/09.

Podemos definir como sendo o contrato pelo qual uma das partes (locador) mediante remuneração a ser paga pela outra parte (locatário), se compromete a fornecer-lhe, durante um certo lapso de tempo, determinado ou não, o uso e gozo de um bem imóvel.

  1. Abrangência da lei do inquilinato

A Lei n° 8.245/91 destina-se a reger todas as locações de imóveis urbanos para fins residências ou não, inclusive os imóveis para temporada, disciplinando até mesmo os procedimentos judiciais no tocante às ações de despejo, consignação de alugueres, revisional e a renovatória de aluguel.

  1. Natureza jurídica

O contrato de locação de imóveis urbanos tem a seguinte natureza jurídica:

Bilateral: tendo em vista que ambos os contratantes se obrigam reciprocamente.

Oneroso: visto existir vantagens e sacrifícios para ambas as partes.

Consensual: O contrato se aperfeiçoa pelo encontro de vontades das partes.

Comutativo: neste tipo de contrato as vantagens são equivalentes.

Não solene: não existe uma forma especificada em lei para sua celebração.

De execução continuada: também chamado de trato sucessivo, porque se prolonga no tempo com prestações periódicas, isto é, mês-a-mês vai se operando a sua execução e somente se extinguirá pelo advento do prazo final contratado.

  1. Elementos essenciais do contrato

São elementos essenciais do contrato de locação:

Capacidade dos contraentes: a capacidade das partes é condição sine qua non, assim como em qualquer outro contrato.

Consentimento: para ser válido, deverá ser livre de qualquer vício, como de resto em qualquer contrato.

Cessão do bem: é também elemento essencial que ocorra a cessão temporária do imóvel para uso e gozo do locatário.

Remuneração: representada pelo aluguel que poderá consistir em prestações periódicas, normalmente mensais, pelo tempo de vigência do contrato.

Lapso temporal: quer dizer, o prazo de duração do contrato que normalmente é determinado, mas nada impede seja indeterminado.

  1. Ação para retomada do imóvel

Qualquer que seja o motivo para o locador retomar o imóvel, a ação competente será sempre a de despejo (Lei n° 8.245/91, art. 5°), que tramitará pelo rito comum, podendo ser concedida liminar, para desocupação em quinze dias, sem a oitiva da parte contrária, desde que, seja prestada caução pelo proprietário que pretenda a retomada do imóvel (Lei n° 8.245/91, art. 59, § 1°).

Na ação de despejo, quando fundada na falta de pagamento, poderá ser cumulado o pedido de rescisão contratual com a cobrança dos alugueres vencidos e seus acessórios (Lei n° 8.245/91, art. 62, I).

Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a expedição do mandado de despejo no qual constará o prazo de 30 dias para desocupação voluntária do imóvel (Lei n° 8.245/91, art. 63, caput), que, em não vindo a ser cumprido, autorizará a desocupação forçada, inclusive, com o uso de força policial, se necessário (Lei n° 8.245/91, art. 65). Esse prazo será de 15 (quinze) dias se entre a citação e a sentença de primeiro grau houver transcorrido mais de 4 (quatro) meses, bem como nas ações que tenham por fundamento alguns dos motivos constante do art. 9° ou do art. 46, § 2°, da lei em comento.

  1. Denúncia vazia e denúncia cheia

A denúncia vazia ou cheia tem a ver com a possibilidade de o locador retomar seu imóvel depois de findo o prazo contratual da locação.

Para viabilizar a ação de despejo o locador deverá primeiro aguardar o término do prazo do contrato. Terminado o contrato e não devolvido o imóvel, a lei faz presumir que o contrato foi prorrogado, agora por prazo indeterminado. Daí ser necessário notificar o locatário concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para desocupação voluntária. Esgotado o prazo in albis o locador estará autorizado a ingressar em juízo com a respectiva ação de despejo por denúncia vazia ou cheia, vejamos.

Denúncia vazia ou imotivada: é a prerrogativa que tem o locador de pedir o imóvel de volta sem a necessidade de apresentar nenhum motivo ou justificativa. Pode ocorrer nas locações residenciais ajustadas por prazo igual ou superior a 30 (trinta) meses. Extinta a locação pela ocorrência do termo, se o inquilino não devolver o imóvel, o locador pode ingressar em juízo com ação de despejo apenas provando que o contrato se findou. Quer dizer, o locador pode retomar o imóvel sem nenhuma outra justificativa (Lei n° 8.245/91, art. 46, para imóveis residenciais; e arts. 56 e 57 para imóveis não residenciais). Outra hipótese de denuncia vazia encontra-se no art. 47, que disciplina a denuncia cheia, com uma exceção constante do inciso V. Na locação verbal ou escrita por prazo inferior a 30 (trinta) meses, o locador poderá retomar o imóvel sem nenhuma justificativa se provar que a locação vige por mais 5 (cinco) anos ininterruptos.

Denúncia cheia ou motivada: nas locações ajustadas verbalmente ou por escrito com prazo inferior a 30 (trinta) meses, findo o prazo da locação a mesma estará automaticamente prorrogada e o locador poderá retomar o imóvel se apresentar uma justificativa plausível. Quer dizer, o locador só conseguirá retomar o imóvel se provar o descumprimento, por parte do locatário, das normas do contrato de locação ou de disposição expressa de lei, com caráter motivado. Nesse caso, o locador poderá, por exemplo, retomar o imóvel provando que necessita dele para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro ou para residência de ascendente ou descendente que não disponha de imóvel residencial próprio porque assim está autorizado por lei (Lei n° 8.245/91, art. 47).

Notificação premonitória: na denuncia vazia tão logo finda a locação o locatário estará constituído em mora de pleno direito de sorte que não haverá nenhuma necessidade de notificação, podendo o locador ingressar com a ação de despejo, desde que o faço no  prazo de 30 dias após finda a locação. Nas demais situações, tanto na denúncia cheia quanto na vazia, antes da propositura da ação de despejo deve o locador notificar o inquilino concedendo-lhe prazo, normalmente 30 dias, para desocupação amigável do imóvel.

  1. Purgar a mora

O locatário, ou o seu fiador, poderá evitar a rescisão contratual e assim o despejo, se no prazo de 15 (quinze) dias contados da citação, depositar em juízo o valor do débito atualizado, com os valores dos aluguéis vencidos até a data do pagamento, acrescidos de multa, juros, custas e honorários advocatícios (Lei n° 8.245/91, art. 62, II).

Realizado o depósito, isto é, purgada a mora, se o locador discordar dos valores que foram depositados, o locatário será intimado na pessoa de seu advogado para no prazo de 10 (dez) dias completar os valores faltantes. Se não o fizer, a ação prosseguirá pela diferença e o locador estará autorizado a levantar os valores depositados (ver Lei n° 8.245/91, art. 62, III e IV).

Advirta-se ainda que só é admissível a purga da mora, desde que o locatário não tenha se utilizado dessa faculdade nos 24 meses anteriores à propositura da ação (Lei n° 8.245/91, art. 62, parágrafo único).

  1. Direito de retenção

 

O locatário poderá exercer o direito de retenção do imóvel até ser indenizado pelas benfeitorias necessárias que tenha realizado e, eventualmente, pelas úteis se tiverem sido autorizadas pelo locador. Advirta-se contudo, que na prática imobiliária o mais comum é o contrato estabelecer que as benfeitorias não serão indenizadas, até porque a lei do inquilinato autoriza que as partes possam assim pactuarem (Lei n° 8.245/91, art. 35).

Já no tocante as benfeitorias voluptuárias, estas não serão indenizadas, mas a lei autoriza que o inquilino possa levantá-las desde que sua retirada não prejudique o prédio (Lei n° 8.245/91, art. 36).

  1. DIREITO DE PREFERÊNCIA (preempção)

Caso o locador pretenda vender o imóvel, comercial ou residencial, que está locado, deverá primeiro notificar o locatário para que este possa, no prazo de 30 (trinta) dias, manifestar seu interesse em adquiri o imóvel.

Se o locador do imóvel não respeitar o direito de preferência, o locatário poderá, se tiver interesse na compra do imóvel, reclamar judicialmente o direito de preferência, através de Ação de Reparação por Perdas e Danos ou pedido de Adjudicação Compulsória, com fundamento nos artigos 27 a 33 da Lei nº 8.141/91.

Quer dizer, caso não seja respeitado do direito de preferência, o locatário poderá reclamar do locador as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato da transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do recebimento do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado, pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matricula do imóvel (Lei nº 8.141/91, art. 33).

Apesar de a lei exigir que o contrato de locação esteja averbado no Registro de Imóveis, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem decidido que o direito de preferência permite ao locatário pleitear perdas e danos pelos prejuízos econômicos sofridos, ainda que o contrato de locação não tenha sido averbado junto à matrícula do imóvel locado.

  1. Garantias da locação

No contrato de locação, residencial ou comercial, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia: caução; fiança; seguro de fiança locatícia ou cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

É importante registrar que o locador somente poderá exigir uma dessas modalidades de garantia, sob pena de nulidade.

  1. Ação de consignação de pagamento

É perfeitamente possível o exercício deste tipo de ação para que o locatário não incida em mora, depositando em juízo os valores incontroversos, que equivalerá ao cumprimento da obrigação (Lei n° 8.245/91, art. 67).

É utilizada, no mais das vezes, quando o credor não quer receber os alugueres; ou quando ele se encontra em local incerto ou não sabido; ou quando houver dúvida sobre quem deva receber; ou ainda, quando houver litígio sobre o objeto de pagamento principalmente em razão de concurso de preferência.

Neste tipo de ação o locador somente poderá alegar em contestação os seguintes fatos a seu favor: Não ter havido recusa no recebimento dos alugueres; que a recusa se deu por justo motivo; não ter sido feito o depósito no prazo ou lugar onde deveria ocorrer o pagamento; e, por fim, não ser o depósito o valor integral dos débitos pendentes.

  1. Ação revisional de aluguel

É a forma pela qual tanto o locador quanto o locatário pode ingressar em juízo pleiteando a revisão do preço do aluguel estipulado, cuja ação se desenvolverá pelo rito sumário (Lei n° 8.245/91, art. 68).

Essa ação somente pode ser proposta depois de transcorrido três anos do contrato de locação e se as partes não chegarem espontaneamente a um acordo sobre o reajuste a ser aplicado (Lei n° 8.245/91, art. 19).

O principal objetivo é ajustar o preço da locação aos valores de mercados que podem ter sofrido defasagem no curso da locação.

O juiz, ao designar audiência de conciliação, se houver pedido e elementos comprobatório dos valores atuais de mercado, referente ao imóvel em questão, poderá fixar um aluguel provisório. Esse valor é apenas uma estimativa, pois o valor definitivo para o próximo triênio somente será fixado pela sentença e seus efeitos retroagirão à data à citação, devendo ser pagos as diferenças devidamente corrigida e atualizada, cuja execução se fará nos próprios autos (Lei n° 8.245/91, art. 69).

  1. Ação renovatória

Esta é a ação que pode ser manejada pelo locatário, que tenha alugado imóvel urbano comercial ou industrial, isto é não residencial, com a finalidade de se ver garantido na permanência do imóvel, pois o mesmo tem direito à proteção em razão do desenvolvimento da atividade empresarial desenvolvida no local que pode se constituir em fundo de comércio (aquilo que se chama popularmente de “ponto comercial”).

Para o manejo dessa ação o inquilino deverá provar que preenche os requisitos do art. 51, da Lei n° 8.245/91, especialmente os incisos I a III e, além disso, prova do exato cumprimento do contrato; prova da quitação dos impostos e taxas que incidiam sobre o imóvel, se era de sua incumbência; a indicação das condições para renovação do contrato e, finalmente, indicação do fiador e prova de que ele aceita os encargos da fiança (Lei n° 8.245/91, art. 71).

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Procedimentos Especiais Civis – Aula 16

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Das ações coletivas

  1. Histórico

O marco histórico das ações coletivas no Brasil, data de 1985 quando da edição da Lei da Ação Civil Pública (Lei n° 7.347/85), que se destinava a proteção do meio ambiente, do consumidor e aos bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, que veio a ser alargada com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) que, inclusive, definiu quais seriam os interesses ou direitos coletivos, dividindo-os em três categorias: difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Contudo é preciso deixar registrado que a primeira ação de caráter nitidamente coletiva foi a “ação popular”, regulada pela Lei n° 4.717/65 que criou mecanismos para que o cidadão pudesse ingressar em juízo contra a administração pública (federal, estadual ou municipal) visando defender o erário público. Nesse caso, embora o autor popular fosse a juízo em nome próprio, o interesse que ele visava defender era de toda a coletividade.

É importante esclarecer que o Código de Defesa do Consumidor utilizou o termo “interesse” como sinônimo de “direito”, e neste particular aspecto agiu corretamente, pois “a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os ‘interesses’ assumem o mesmo status de ‘direitos’, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles” (ver art. 81, do CDC)

  1. Interesses ou direitos difusos

Interesses ou direitos difusos são aqueles transindividuais, também nominados de metaindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato (art. 81, par. ún, I), cujo exemplo mais marcante é o de propaganda enganosa, que divulgada por televisão, atinge uma massa indeterminada de consumidores, sendo totalmente impossível identificar todas as pessoas atingidas e, sem que se possa estabelecer entre elas uma relação-base.

Neste caso, trata-se de direito que pertence a todos, logo indisponível, não podendo ser objeto de transação por qualquer um dos indivíduos eventualmente atingido. Quer dizer, nenhum dos indivíduos atingidos pode dispor desse direito que, embora possa ser seu, não o é exclusivamente, pois pertence a todos indistintamente.

  1. Interesses ou direitos coletivos

Quanto aos interesses ou direitos coletivos stricto sensu, o Código definiu como sendo, aqueles transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (art. 81, par. ún, II).

Assim como os interesses difusos, os coletivos são também direitos transindividuais e de natureza indivisível, porém, diferentemente dos difusos, pertencem a um determinado grupo ou classe de pessoas, ligadas com a parte contrária por uma relação jurídica de base. Ou seja, a diferença é que nos direitos coletivos os sujeitos são determinados ou determináveis. Um exemplo, que bem pode ilustrar a questão, é a ação coletiva contra o aumento abusivo das mensalidades de uma determinada escola, onde há uma coletividade de pessoas atingidas, que se pode identificar, a partir do fato de que todas estão ligadas à mantenedora por uma relação contratual pré-existente.

  1. Interesses ou direitos individuais homogêneos

Os interesses ou direitos individuais homogêneos são definidos pelo Código de defesa do Consumidor como sendo aqueles decorrentes de uma origem comum (CDC, art. 81, par. ún, III).

Nelson Nery Junior ao explicitar os direitos individuais homogêneos afirma que “são direito individuais cujo titular é perfeitamente identificável e cujo objeto é divisível e cindível”, afirmando ainda que “a grande novidade trazida pelo CDC no particular foi permitir que esses direitos individuais pudessem ser defendidos coletivamente em juízo”, pois “não se trata de pluralidade subjetiva de demandas (litisconsórcio), mas de uma única demanda, coletiva, objetivando a tutela dos titulares dos direitos individuais homogêneos”.

Há um caso historio que bem pode ilustrar a matéria, a explosão do Osasco Plaza Center, na cidade de mesmo nome, ou mais recentemente, o acidente vitimando várias pessoas no rodeio de Jaguariúna, ambos no Estado de São Paulo. Na verdade, trata-se de interesses individuais, que na sua soma são considerados coletivos por ficção legal, permitindo uma tutela mais efetiva e uniforme, principalmente no que diz respeito à coisa julgada.

  1. INTERESSE PÚBLICO versus INTERESSES PRIVADO

Aquela dicotomia entre o interesse público (do Estado) e o interesse privado (dos particulares), que já foi muito presnete no passado, vem sendo gradativamente superada, principalmente a partir da edição da Lei da Ação Civil Pública (Lei n° 7.347/85) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90), que passaram a proteger uma nova categoria de interesses, situado numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado, chamado de interesses transindividuais ou coletivos nos quais se situam os Direitos Difusos que inclui o Direito do Consumidor, o Direito Ambiental, o Direito do Patrimônio Histórico e Cultural, do Patrimônio Público, dentre outros.

Como leciona Ada Pellegri Grinover, “a tutela jurisdicional dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos representa (…), uma das conquistas mais expressivas do Direito brasileiro. Colocados a meio caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos jurídicos estratificados, os interesses transindividuais têm uma clara dimensão social e configuram nova categoria política e jurídica”.

  1. Legitimados para propositura da ação coletiva

Tratando-se da defesa coletiva, vamos verificar que o Código de Defesa do Consumidor criou uma legitimação extraordinária dos órgãos elencados no art. 82, que poderão pleitear em nome próprio, direitos da coletividade.

Assim, são legitimados o Ministério Público; a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, mesmo aquelas que não tenham personalidade jurídica, mas que tenham como finalidade à defesa dos interesses e direitos dos consumidores e outros interesses difusos; e, as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos difusos.

Com relação às associações, referidas no inciso IV do art. 82 acima referenciado, é de se fazer algumas observações. Primeiro que é extremamente salutar esse permissivo, pois estimula a participação da sociedade civil de forma organizada na defesa de seus próprios interesses. Segundo, que a exigência de pré-constituição visa, em última análise, evitar fraude ou mesmo a criação de entidade de oportunidade desprovida de qualquer compromisso mais sério. Contudo, esta exigência de pré-constituição pode ser dispensada pelo magistrado quando ficar evidenciado a relevância do interesse social a ser protegido (art. 82, § 1°, do CDC). Nesse particular aspecto, Rodolfo de Camargo Mancuso, embora reconhecendo ser a matéria controvertida, afirma que “a natureza da tutela dos interesses difusos não parece exigir rigor formal na constituição dos grupos que pretendem sustentá-los”, exemplificando com a situação de “iminência de um desastre ecológico numa pequena comunidade (e não havendo associação constituída), não se pode exigir que o grupo de habitantes interessados na defesa da natureza se apresente formalmente revestido de um aparato associativo completo”, para depois indagar: “Sacrificar-se-ia o fundo, pela forma?”.

A legitimidade para a propositura das ações coletivas é concorrente, ou seja, qualquer um dos legitimados poderá propor ações em defesa do consumidor. Quer dizer, não há exclusividade de quaisquer dos órgãos ou entidades no tocante à legitimidade para propositura da ação civil pública visando compelir o infrator a promover a devida reparação por danos, sendo certo que há legitimidade concorrente, já que a iniciativa tomada por um daqueles legitimados não inibe que outro venha a participar da mesma ação, na qualidade de litisconsórcio.

Dentre todos os legitimados, aquele que detém melhores condições de atuação é o Ministério Público (Federal ou Estadual), que por destinação Constitucional deve ser o guardião dos interesses difusos da sociedade (CF, art. 127), bem como o legitimado para a instauração do inquérito civil, como também para propositura da ação civil pública para a defesa, dentre outros, dos interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III), estendendo-se tal legitimidade, inclusive, às ações que visem a defesa do interesses individuais homogêneos (CDC, art. 91).

Por fim cumpre destacar que, embora o indivíduo não tenha legitimidade para propor ação coletiva, pode nela ingressar, após a propositura, na qualidade de litisconsorte, podendo inclusive promover individualmente a liquidação e execução de seus direitos. Segundo André Vitor de Freitas “a finalidade da norma além de manifesta é louvável, pois busca facilitar a defesa e a satisfação dos interesses de consumidores lesados. No entanto, parece confundir conceitos ao qualificar como litisconsorte alguém que não tem legitimidade de agir, nem pode dar prosseguimento à ação caso o autor dela desista ou se demonstre negligente em sua condução. Este posicionamento legislativo conflita diretamente com os ensinamentos doutrinários tradicionais, e tem por conseqüência a (in)definição de quais atos o ingressante pode praticar, com ou sem anuência dos demais litigantes que ocupam o mesmo pólo  da ação”.

  1. Efeitos da sentença nas ações coletivas

Cumpre esclarecer que o Código de Defesa do Consumidor inovou com relação aos efeitos da coisa julgada, criando mecanismos de extensão desses efeitos, até mesmo para quem não fez parte do processo, conforme veremos será visto a seguir.

O Código de Defesa do Consumidor inovou com relação à matéria ao estender os limites subjetivos da coisa julgada para além das partes envolvidas (art. 103).

Rememore-se que o Código de Processo Civil estabelece que a sentença fará coisa julgada entre as partes litigantes, não beneficiando nem prejudicando terceiros estranhos à relação controvertida submetida a apreciação judicial (CPC, art. 506). Essa regra somente se aplica aos direitos individuais, porquanto, em se tratando de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, a eficácia da autoridade da coisa julgada pode ser erga omnes ou ultra partes, conforme estabelecido nos inciso do já citado art. 103, do CDC.

7.1 Efeitos da coisa julgada quando envolver interesses ou direitos difusos

Primeiro aspecto que releva comentar é que na ação coletiva que trate de direitos ou interesses difusos, assim entendidos aqueles transindividuais, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato (art. 81, I);, se a ação for julgada procedente, sobre ela recairá o manto da coisa julgada, com efeito erga omnes, atingindo as partes e toda a coletividade (art. 103, I, do CDC).

O segundo aspecto a ser considerado é que se a ação for julgada improcedente, com apreciação do seu mérito, a sentença também terá efeito erga omnes, não se podendo ajuizar nova ação coletiva pelos mesmos fundamentos, porém tal efeito não prejudicará os interesses dos membros da coletividade que poderão, individualmente, propor as ações pessoais em defesa de seu próprio interesse, independentemente da rejeição da demanda coletiva (ver § 1°, do art. 103, CDC).

Na terceira hipótese, se a ação for julgada improcedente, porém por falta de provas, a sentença não se revestirá da autoridade de coisa julgada material, quer dizer, fará tão somente coisa julgada formal, permitindo que qualquer legitimado (do art. 82), inclusive aquele que a propôs, renove a ação com base nos mesmos fundamentos, porém só o poderá fazer se for lastreado em novas provas.

7.2 Efeitos da coisa julgada na ação quando envolver interesses ou direitos coletivos

Tratando-se das ações em defesa dos interesses coletivos, ou seja, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base (art. 81, II), os limites subjetivos da coisa julgada são os mesmos das ações que versem sobre interesses difusos, ressalvado o fato de que a sentença somente estenderá seus efeitos aos membros da categoria ou da classe de que seja objeto a decisão.

Verifica-se que os efeitos são mais restritos porque recaem somente sobre os membros daquele grupo, categoria ou classe (ultra partes) cujo legitimado represente, não atingindo toda a coletividade (erga omnes). Cumpre esclarecer que, em face da indivisibilidade do objeto nos interesses coletivos, se a ação for julgada procedente, a extensão dos efeitos da coisa julgada poderá beneficiar até mesmo as pessoas que não mantenham nenhum vinculo associativo com o legitimado, bastando que façam parte do mesmo grupo ou da categoria que a associação representa.

Aqui também, a coisa julgada negativa, ainda que com suficiência de provas, isto é, com julgamento do mérito, não atinge os membros do grupo, ou seus sucessores, que poderão, individualmente, propor ações em defesa de seus interesses individuais (art. 103, § 1°).

Na eventualidade de resultado negativo por insuficiência de prova, os legitimados do art. 82 poderão ingressar novamente em juízo, propondo a mesma ação, desde que o façam embasado em nova prova.

Pelas peculiaridades do previsto neste inciso II, cumpre fazer um resumo:

  1. a) se procedente a ação coletiva, seus efeitos atingem todos os entes legitimados e os titulares do direito coletivo objeto da decisão;
  2. b) se improcedente com apreciação do mérito, atinge somente os legitimados impedindo a repropositura da mesma ação, sem prejuízo da propositura de ações para defesa dos interesses individuais;
  3. c) se improcedente por insuficiência de prova, os legitimados estão autorizados a ingressar novamente com a mesma ação desde que com fundamento em prova nova, sem prejuízo de que os membros do grupo possam interpor suas próprias ações individuais.

7.3 Efeitos da coisa julgada quando tratar-se de ação envolvendo interesses ou direitos individuais homogêneos

Tratando-se de ação coletiva em defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum (art. 81, III), a sentença fará coisa julgada erga omnes somente se for procedente pedido.

Esse é um aspecto interessante, porque a regra é extremamente benéfica a todas as vítimas do evento ou mesmo seus sucessores. Nesse caso, quem participou do processo como litisconsorte, atendendo o chamado do art. 94, do CDC, ou mesmo quem dele não participou, serão beneficiados pelo resultado positivo da ação. Significa dizer que as vítimas do evento, mesmo aquelas que não tenham participado do processo de conhecimento, poderão propor a liquidação e execução do julgado com base nos arts. 97 e seguintes da lei consumerista, bastando para tal demonstrar a sua legitimidade ativa ad causunm.

De outro lado, se ação for julgada improcedente, não fará coisa julgada erga omnes, mas sim intra partes. Quer dizer, nesse caso, pouco importa se a improcedência da ação se deu por falta de provas ou por qualquer outro motivo. Julgada improcedente a ação, ela fará coisa julgada apenas para o autor coletivo e para aqueles que figuraram como litisconsorte, seja quem atendeu ao edital previsto no art. 94, ou mesmo quem participou espontaneamente.

Assim, quem não se habilitou como litisconsorte na ação coletiva julgada improcedente, poderá propor ação individual por ressarcimentos dos danos eventualmente sofridos, devendo seu pedido ser julgado livremente.

7.4 Conclusão

 

Verifica-se assim que nas ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem o art. 103 do CDC, não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Quer dizer que é perfeitamente possível a coexistência pacífica entre a ação coletiva e as ações individuais eventualmente proposta com a mesma finalidade, de sorte que a propositura da ação civil pública não induz litispendência em relação aos feitos individuais que tenham sido ajuizados pelos interessados, até porque para que essa se configure, haveria a necessidade de identidade de partes, de causa de pedir e do pedido. Isso, contudo, não impede que ocorra, eventualmente, conexão (CPC, art. 55) ou continência (CPC, art. 56), conforme for o caso, com a conseqüuente reunião dos processos para julgamento conjunto.

  1. Da importância das ações coletivas

A importância das ações coletivas pode ser resumida no fato de que “previne a aplicação de decisões diferenciadas, corrige injustiças e acelera os julgamentos, contribuindo para um funcionamento melhor do sistema”.

O Professor Rodolfo de Camargo Mancuso assinala, com muita propriedade, alguns aspectos no tocante à importância das demandas coletivas, vejamos:

Permite o tratamento processual unitário da matéria controvertida, o que constitui a técnica adequada nas demandas que envolvem interesses metaindividuais, pela própria natureza indivisível deste;

Previne a pulverização dos conflitos de massa em múltiplas ações individuais, as quais tumultuam o ambiente judiciário, retardam a prestação jurisdicional, e, ao cabo, levam ao descrédito social no Poder Judiciário;

Evita o paroxismo das decisões qualitativamente diversas sobre um mesmo assunto, ocorrência incompatível com a garantia constitucional da isonomia, a qual deve se estender à norma judicada, e não apenas restringir-se à norma legislada;

Oferece um parâmetro judicial apriorístico, útil para o equacionamento ou mesmo a prevenção de conflitos plurissubjetivos, como aqueles que contrapõem contribuintes e Fisco; aposentados e Previdência Social; poupadores e sistema bancário; servidores públicos e Estado; consumidores e fornecedores;

Viabiliza a uniformização da jurisprudência, permitindo uma resposta judiciária homogênea, cuja eficácia se expande ao longo da extensão e compreensão do interesse metaindividual considerado, estabelecendo, assim, um confiável parâmetro judiciário para as demandas assemelhadas.

Percebe-se assim, que há uma tendência moderna ao fortalecimento dos direitos ditos coletivos, partindo da premissa de que, se houver ações preventivas no plano da coletividade, poder-se-á promover a prevenção dos danos individuais, de sorte a afirmar que caminhamos para a promoção de medidas que visem muito mais o coletivo do que o individual.

Essa consciência coletiva, ainda no dizer de Rodolfo de Camargo Mancuso seria uma “nova ‘ordem coletiva’ emergente (que) aparece como o tertium genus desse processo, porque representa um ponto intermédio entre o Estado e o indivíduo: menos do que aquele; mais do que este”.

Além do mais, há uma relevância social nas ações coletivas, pois pequenas lesões de ordem individual podem não ser devidamente reprimidas tendo em vista que, mais das vezes, a ação individual vai se mostrar “inapropriada, do ponto de vista econômico, para se pretender uma tutela jurisdicional adequada, bem como o autor individual vê-se intimidado diante da grandeza da parte contrária em contraposição à sua pretensão diminuta”. Exemplificando, Ada Pellegrini Grinover aduz: “imagine-se o caso de um fabricante de óleo combustível que esteja lesando os consumidores em quantidade bem pequena, insuficiente para motivar um ou mais consumidores isoladamente a procurar a Justiça para reclamar reparação do prejuízo. Se ínfima a lesão individual, não o será, certamente, a lesão na perspectiva coletiva, que poderá estar afetando milhões de consumidores. Em casos assim, de dispersão muito grande de consumidores lesados e de insignificância da lesão na perspectiva individual, haverá certamente relevância social na tutela coletiva, para que o fornecedor seja obstado no prosseguimento da prática ilícita”.

Por isso nosso entendimento de que a possibilidade de promoção de ações coletivas na defesa dos interesses dos consumidores é um importante e eficaz instrumento e pode cumprir também o papel de coibir as atitudes, e exigir padrão ético e melhorias na qualidade de produtos e serviços, principalmente em face dos grandes conglomerados que, diuturnamente, agridem e afrontam os interesses dos consumidores, seja com propaganda enganosa, seja com medidas que impliquem fraude ou lesão aos interesses transindividuais.

Pela importância do tema, há um projeto de lei na Câmara Federal visando dar maior celeridade aos processos coletivos, considerando ser necessário dar prioridade de tramitação às ações coletivas, porque se prestam a tutelar os interesses de um número muito grande de pessoas atingidas por eventual conduta ilegal, buscando-se, assim, minorar o caos existente no sistema judiciário brasileiro, acelerando a atividade judicante de sorte a melhor defender a cidadania na distribuição de justiça. Em outras palavras, é forçoso reconhecer que a jurisdição coletiva apresenta-se como uma das grandes soluções para o crônico problema da obstrução das vias jurisdicionais, pois tem a capacidade de convergir, em uma única relação processual, uma enorme gama de interesses.

Cabe ainda destacar que visando a facilitação da defesa coletiva em juízo prevê nossa legislação que nos processo coletivos não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas (art. 87, do CDC).

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Capítulo 2

 

Dos juizados especiais federais

 

(LEI Nº10.259/01)

  1. Notas introdutórias

Cabe destacar nesta breve síntese, apenas as diferenças mais importantes entre os Juizados Especiais Estaduais e os Federais, isto porque a Lei nº 10.259/01 estabeleceu em seu texto (artigo 1º) a subsidiariedade da Lei nº 9.099/95 ao seu procedimento, ou seja, sempre que não houver disposição específica para o Juizado Federal será aplicada a norma do Juizado Estadual.

Assim, cumpre frisar que nos Juizados Especiais federais não há juízes leigos, mas apenas togados e o autor não tem a opção de escolha entre o órgão e as varas cíveis, assim os Juizados Especiais Federais (uma vez instalados) têm competência absoluta (artigo 3º, § 3º).

  1. Causas que podem ser propostas

Serão processadas perante os Juizados Especiais Federais as causas até 60 (sessenta) salários mínimos, quando a competência for a constitucional da Justiça Federal (observar o artigo 109, da CF), entretanto, por força do artigo 3º., §1º, estão expressamente excluídas do âmbito dos Juizados Especiais Federais:

I – as referidas no art. 109, incisos II (causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no país), III (causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional) e XI (disputa sobre direitos indígenas), da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

II – sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;

III – para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;

IV – que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.

Outra diferença marcante entre os Juizados Especiais Estaduais e os Federais é que nestes últimos o acesso é franqueado, independentemente de capacidade postulatória, sendo facultado às partes nomear representantes, advogado ou não (artigo 10).

É preciso dizer que nos Juizados Especiais Federais o ente público não goza de prazo diferenciado (artigo 9º.), havendo apenas a exigência de que a citação para comparecimento na audiência de conciliação ocorra com antecedência mínima de 30 (trinta) dias; igualmente também não haverá reexame necessário de sentença (artigo 13), e o único recurso aceito será interposto contra sentença definitiva, ressalvada a hipótese de medidas cautelares, que são expressamente previstas nos Juizados Especiais Federais (artigos 4º. e 5º.).

  1. Citação da fazenda pública

A citação da União é feita nas pessoas indicadas nos artigos 35 a 38 da Lei Complementar 73/93 (artigo 7º) e no caso de autarquias, fundações e empresas públicas na pessoa de seu representante legal no foro da demanda ou não havendo escritório local na sede da entidade (artigo 7º., parágrafo único).

  1. Instrução probatória e da sentença

No que se refere a instrução probatória, é preciso registrar que o procedimento nos Juizados Especiais Federais prevê a prova pericial, entretanto de forma sumária, sendo o perito nomeado pelo juiz para apresentar laudo em até 5 (cinco) dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes (artigo 12), pois somente nas ações previdenciárias e as relativas à assistência social é que as partes podem participar apresentando quesitos e indicando assistentes técnicos (artigo 12, §2º).

As partes serão intimadas da sentença no ato, se proferida na audiência ou por correio, com aviso de recebimento (artigo 8º.).

Na hipótese de condenação ao pagamento de quantia certa, transitada em julgado a sentença, o pagamento será feito em até 60 (sessenta) dias (contados da entrega da requisição à autoridade), na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, dispensado precatório (artigo 17); sendo determinado o seqüestro de numerário, na hipótese de não pagamento.

  1. Dos recursos

Nos Juizados Especiais Federais o recurso a ser interposto contra a sentença é denominado de recurso ordinário, e será julgado por um colegiado de juízes de primeiro grau, sendo seu prazo de interposição o mesmo do recurso inominado nos Juizados Especiais Estaduais, ou seja, 10 (dez) dias.

A Lei dos Juizados Federais prevê também o incidente de “uniformização de interpretação” de lei federal, na hipótese em que ocorram divergências sobre questões de direito material entre decisões proferidas por Turmas Recursais (artigo 14) e quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização contrariar súmula ou jurisprudência dominante no STJ, o interessado poderá provocar a manifestação deste Tribunal, inclusive sendo possível requerer ao Relator que suspenda os processos em que a controvérsia esteja estabelecida.

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Procedimentos Especiais Civil – Aula 14

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Juizados especiais

 

Capítulo 1

Dos juizados especiais cíveis estaduais

(Lei n° 9.099/95)

Fundamento normativo

O fundamento para existência de uma justiça acessível e célere encontra-se na Constituição Federal nos seus artigos 24, X e 98, I, CF, regulamentado posteriormente pelas Leis nº 9.099/95 e Lei nº 10.259/01, que tratam respectivamente dos Juizados Estaduais e dos Juizados Federais.

1. dos princípios informativos

Cabe por primeiro analisarmos os princípios informativos que norteiam as diretrizes nos Juizados Especiais, quais sejam: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, a celeridade e a conciliação (Lei nº 9.099/95, art. 2º), vejamos cada um deles:

  1. a) Princípio da oralidade: implica dizer que deve prevalecer a forma oral, sem prejuízo de que alguns atos possam tomar a forma escrita.

  1. b) Princípio da simplicidade: significa o desapego às formas processuais rígidas, sem excessiva solenidade, muitas vezes inúteis.

  1. c) Princípio da informalidade: confunde-se com o da simplicidade porque o objetivo é de expurgar as formalidades e tornar o processo mais acessível às partes.

  1. d) Princípio da economia processual: por esse princípio se deve privilegiar o ato e não a forma (instrumentalidade das formas).

  1. e) Princípio da celeridade: é o princípio que prima pela objetividade dos atos, de sorte que o processo possa ser rápido e célere.

  1. f) Princípio conciliatório: deve ser buscada, a todo tempo, a conciliação como forma de pôr fim ao conflito.

2. da utilização do procedimento

A utilização do procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais (Lei nº 9.099/95) é uma opção da parte e está condicionada a que a causa não seja de grande complexidade, isto é, não necessite de grande dilação probatória, e também ao preenchimento de diversos outros requisitos, especialmente o valor da causa, vejamos:

  1. a) Valor da causa: como regra geral, tanto para o processo de conhecimento quanto para o de execução, o limite é de 40 salários-mínimos (art. 3º, I).

  1. b) Sem limite de valores: as ações previstas no art. 275, II, do Código de Processo Civil de 1973, bem como as ações de despejo para uso próprio (art. 3º, II e III).

3. não cabimento

Algumas ações não podem ser propostas nos Juizados Especiais, até pela incompatibilidade com seus princípios. Assim, não podem ser propostas ações que versem sobre os seguintes temas:

  1. a) Alimentos, falência, matéria fiscal, acidentes do trabalho e as ações que versem sobre o estado e a capacidade das pessoas (JEC, art. 3º, § 2º).

  1. b) As ações de procedimentos especiais, tais como as possessórias, a usucapião, inventário, divórcio etc.

  1. c) Ações coletivas.

  1. d) Ações que devem ser propostas nos Juizados Especiais Federais.

  1. e) Causas cuja complexidade demande a realização de perícia técnica com todas as formalidades que impõe o CPC (arts. 464 a 480).

  1. Competência

A competência dos Juizados Especiais estaduais é definida em razão da matéria (art. 3º), bem como em razão do território (art. 4º).

A competência em razão da matéria já foi abordada quando tratamos do cabimento.

Já no que diz respeito à competência territorial, a lei faculta ao autor as seguintes opções:

  1. a) Pode a ação ser proposta no foro do domicílio do réu ou onde ele exerça suas atividades profissionais ou econômicas e, no caso de pessoa jurídica, onde a mesma possua filial, agência, sucursal ou escritório (art. 4º, I).

  1. b) Tratando-se de obrigação (fazer, não fazer ou dar), no lugar onde a mesma deva ser satisfeita (art. 4º, II).

  1. c) Quando se tratar de reparação de danos de qualquer natureza, a ação pode ser proposta no foro do domicílio do autor (art. 4º, III).

  1. d) A lei ainda deixa a critério do autor a opção de, qualquer que seja o tipo de ação, propor pela regra geral do domicílio do réu (art. 4º, parágrafo único).

5. as partes

Segundo prescreve a lei em comento, somente as pessoas físicas capazes; microempresas (Lei nº 9.841/99, art. 38); as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs (Lei nº 9.790/99); e as sociedades de crédito ao microempreendedor (Lei nº 10.194/01, art. 1º) podem ser autoras.

Não poderão ser partes, no processo que tramite por esse procedimento, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil (art. 8º, caput).

Ainda com relação às partes é importante salientar que não se admite nenhuma forma de intervenção de terceiro ou assistência, admitindo-se tão somente o litisconsórcio (art. 10).

6. da representação processual

Nas causas de valor até 20 (vinte) salários-mínimos não é necessário a presença de advogado (art. 9º, caput, primeira parte). Nesse caso, a parte poderá comparecer pessoalmente à secretaria do Juizado, expor o problema que pretende ver resolvido, de cuja exposição será lavrada, pelo funcionário ou estagiário, a reclamação que tomará a forma de petição inicial.

Embora seja facultativa a assistência por advogado, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, direito à assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, cuja finalidade é preservar a igualdade processual na disputa em questão (art. 9º, § 1º).

Nas causas acima de vinte salários-mínimos, é obrigatória a representação através de advogado (art. 9º, caput, segunda parte), assim como na eventual necessidade de interposição do recurso inominado(art. 41, § 2º).

7. dos atos processuais, do pedido e das citações

Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se fora do horário regular, conforme dispuserem as normas de organização judiciária do Estado em questão (art. 12).

Concordes com os princípios da simplicidade e da informalidade, os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, de sorte que não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo (art. 13, caput e § 1º).

A prática de atos processuais a ser realizados em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio idôneo de comunicação (art. 13, § 2º).

Ademais, apenas os atos considerados essenciais serão registrados resumidamente, em notas manuscritas ou digitalizadas. Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão (art. 13, § 3º).

O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito ou oral, à Secretaria do Juizado, do qual deverão constar, ainda que de forma simples e em linguagem acessível: o nome, a qualificação e o endereço das partes; os fatos e os fundamentos, de forma sucinta; o objeto e seu valor, sendo lícito ao autor formular pedido genérico quando não for possível determinar, desde logo, a extensão da obrigação (art. 14), assim como poderão ser alternativos ou cumulados, desde que conexos e a soma não ultrapasse o limite de quarenta salários-mínimos (art. 15).

Recebido o pedido independentemente de distribuição e autuação, a Secretaria do Juizado deverá desde logo designar data para realização da audiência de tentativa de conciliação em prazo não superior a 15 dias (art. 16).

Quanto às citações e às intimações, diz a lei em comento que, de regra, as mesmas serão realizadas por carta com aviso de recebimento em mão própria. Tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, basta a entrega no endereço à pessoa que seja encarregada da recepção, devendo ser obrigatoriamente identificado no AR (art. 18 c/c art. 19).

Excepcionalmente, poderá ser realizada por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória (art. 18, III), não se admitindo citação por edital (art. 18, § 2º).

A carta de citação conterá cópia do pedido inicial, dia e hora para comparecimento do citando e advertência de que, não comparecendo este, considerar-se-ão verdadeiras as alegações iniciais, e será proferido julgamento, de plano.

8. das audiências

Cabe destacar por primeiro que tanto na audiência de conciliação quanto na de instrução e julgamento, as partes são obrigadas a comparecer pessoalmente. Se o réu não comparecer lhe serão aplicados os efeitos da revelia (art. 20). Se o autor não comparecer o processo será extinto sem julgamento do mérito (art. 51, I), impondo-se ao mesmo o pagamento de custas, exceto se provar força maior (art. 51, § 2º).

Se o réu for pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício (art. 9º, § 4º).

Em qualquer circunstância a presença de advogado não supre a ausência da parte, tendo em vista que ele não representa a parte, mas sim presta assistência (art. 9º).

8.1 Audiência de conciliação

Na abertura da audiência de conciliação, o conciliador informará as partes sobre as vantagens da conciliação e tentará obter o acordo (art. 21).

Se frutífera sua intervenção, do acordo será lavrado termo a ser homologado pelo juiz togado, por sentença com eficácia de título executivo (art. 22, parágrafo único).

8.2 Juízo arbitral

As partes também podem escolher resolver a demanda por meio de um árbitro, que deve ser escolhido entre os juízes leigos do Juizado (os juízes leigos são advogados com mais de cinco anos de experiência, os quais poderão conduzir a instrução e julgar, ficando, entretanto, impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto desempenharem essa função), cabendo a este dirigir a audiência de instrução e julgamento e proferir um laudo arbitral, que será homologado pelo juiz, que não irá rever o resultado, mas apenas se a matéria objeto do laudo foi a matéria posta em debate (artigo 26).

8.3 Audiência de instrução e julgamento

Não obtida a conciliação nem instaurado o juízo arbitral, as partes serão remetidas para audiência de instrução e julgamento, que será realizada ato contínuo ou designada para data posterior, em prazo não superior a 15 dias (art. 27).

Na audiência de instrução e julgamento, na qual o réu apresentará sua contestação (escrita ou oral) e o autor sua réplica (se necessário), serão ouvidas as partes, colhida a prova oral e, em seguida, proferida a sentença (art. 28).

Todos os incidentes que possam interferir na realização da audiência serão decididos de plano pelo juiz, inclusive no que diz respeito à apresentação de documentos pelas partes, quando então será oportunizado à parte contrária manifestação em face dos mesmos, sem interrupção da audiência (art. 29). Os incidentes que não interferem na realização da audiência serão decididos na sentença (art. 29).

Cumpre ainda esclarecer que a audiência de instrução e julgamento só pode ser presidida por um juiz leigo ou togado.

Caso seja presidida por um juiz leigo este pode proferir sentença no ato, mas esta se submeterá a posterior homologação pelo juiz togado, que poderá proferir outra em seu lugar ou até mesmo converter o procedimento em diligência para complementação de provas (artigo 40)

9. da resposta do réu

Não obtida a conciliação, deverá o réu apresentar sua contestação, que poderá ser oral ou escrita, na qual enfrentará toda matéria de defesa, exceto arguição de suspeição ou impedimento do Juiz, que se processará por escrito e em apartado (art. 30).

Embora o réu não possa apresentar reconvenção, poderá formular pedido contraposto a seu favor, no próprio corpo da contestação, respeitando os limites do art. 3º desta lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia (art. 31).

Será também nesse momento que o réu deverá apresentar todas as preliminares que entenda pertinentes, tais como a incompetência do juízo; a inadmissibilidade do procedimento especial; os impedimentos constantes do art. 8º (ver art. 51), enfim, todo e qualquer fato extintivo ou modificativo do direito postulado pelo autor.

Se houver necessidade de réplica o juiz ouvirá do autor se prefere responder de pronto, na própria audiência, ou se irá requerer a redesignação da audiência para outra data (art. 31, parágrafo único).

10. das provas

As provas, que serão todas realizadas na audiência de instrução e julgamento, independentemente de prévio requerimento das partes(art. 33), poderão ser de todo o gênero, desde que moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei (art. 32).

As partes poderão apresentar até o máximo de 3 (três) testemunhas que deverão comparecer espontaneamente à audiência de instrução e julgamento levadas por quem as requereu, independentemente de prévio arrolamento ou intimação (art. 34).

Só excepcionalmente poderá a testemunha ser intimada pela secretaria do Juizado para seu comparecimento à audiência. Se for assim, a parte deverá apresentar requerimento no prazo de cinco dias antes da audiência (art. 34, § 1º).

Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico. Admite-se também, no curso da audiência, que o Juiz, de ofício ou a requerimento das partes, possa realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará informalmente o verificado (art. 35).

A prova oral não será reduzida a escrito, devendo a sentença referir, no essencial, os informes trazidos pelos depoentes (art. 36).

11. da sentença e dos recursos

A sentença, que deverá ser sempre líquida, mencionará os elementos de convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensando-se o relatório (art. 38).

Da sentença de mérito, quer dizer, não aquela homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso inominado para uma das Turmas Recursais do próprio Juizado, que deverá ser interposto no prazo de dez dias com o devido preparo (arts. 41 e 42).

No recurso, que deverá ser interposto por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado (arts. 41 e 42).

O preparo será feito, independentemente de intimação, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção. Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias (art. 42, §§ 1º e 2º).

O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte (art. 43).

Do julgamento pela Turma Recursal, as partes serão intimadas da data da sessão de julgamento (art. 45).

O julgamento em segunda instância, do qual participarão três juízes togados em exercício no próprio Juizado, constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão (art. 41, § 1º e 46).

12. da execução dos julgados

A execução de sentença far-se-á nos próprios autos e perante o mesmo Juizado que tenha julgado a causa (art. 52).

Nesta fase, é possível pedir a desconsideração da personalidade jurídica que se processará nos moldes como estabelecido no Novo Código de Processo Civil (ver art. 1.062).

  1. Embargos de declaração

Caberão embargos de declaração contra sentença ou acórdão nos casos expressamente previstos no Código de Processo Civil (art. 48).

De acordo com o Novo CPC, caberá embargos de declaração por:

  1. a) Omissão;

  1. b) Obscuridade;

  1. c) Contradição;

  1. d) erro material.

No texto original da Lei dos Juizados Especiais os embargos de declaração suspendiam o prazo para interposição do recurso inominado. Agora, tendo em vista que caberá embargos nos moldes como previstos no CPC,  os embargos de declaração INTERROMPEM o prazo para interposição do recurso inominado.

Cumpre destacar ainda que caberá embargos de declaração contra sentença e acórdãos, mas também contra decisão interlocutória, como já era admissível na jurisprudência firmada em torno dessa justiça especializada.

Procedimentos Especiais Civis – Aula 13

Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

Da interdição e da curatela

 

  1. Conceito

É um procedimento de jurisdição voluntária em que alguém que demonstre interesse pode requerer ao juiz que reconheça a incapacidade de determinada pessoa física, nomeando-lhe curador.

Sabemos que toda pessoa física é dotada, a partir do nascimento com vida, da capacidade de ser titular de direitos, entretanto, esta não implica na capacidade de exercitar diretamente tais direitos. Assim os menores não o podem fazê-lo, senão quando representados ou assistidos, bem como também não podem fazê-los aqueles que por circunstâncias anormais não tem o devido discernimento, razão porque deverá lhe ser nomeado alguém para agir como seu representante legal.

  1. Capacidade civil

É importante não confundir capacidade de direito com capacidade de exercício de direito.

Capacidade de direito toda pessoa tem, enquanto capacidade genérica para ser titular de direitos. Já a capacidade de fato ou de exercício de direito, nem todos a tem plenamente, pois alguns precisam estar representados ou assistidos para a prática pessoal de determinados atos na vida civil.

  1. Hipóteses materiais para interdição

O Código Civil no artigo 1767 elenca as hipóteses de cabimento da interdição, que pode ser aplicada:

Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;      

Os ébrios habituais e viciados em tóxicos; e,

Os pródigos;

  1. Requisitos da petição inicial

Como todo e qualquer processo, inicia-se pela petição inicial que além de atender aos requisitos do art. 319 do CPC, deverá também:

Comprovar documentalmente a legitimidade ativa do requerente (cônjuge ou companheiro; parentes ou tutores, representante da entidade em que se encontra o abrigado o interditando ou o Ministério Público). É importante destacar que a legitimidade do MP é concorrente na hipótese de doença mental grave, e será subsidiária nas demais hipóteses, podendo atuar quando não existirem parentes que promovam a interdição ou se os parentes que existirem forem menores.

Relato minucioso da causa e extensão da incapacidade e os elementos de prova;

Juntar laudo médico para fazer prova de sua alegações ou informar quais as razões da impossibilitado de juntá-lo aos autos.

Poderá requerer a nomeação de curador provisório, desde que preenchidos os requisitos da urgência.

  1. Competência

Embora não se possa falar que o interditando é réu, devemos aplicar a regra do artigo 46, do CPC, de sorte a afirmar que o juízo competente será o do domicílio do interditando na Justiça estadual comum.

  1. Processamento

Depois de distribuída a petição inicial, o processo deverá seguir os seguintes passos:

6.1 CITAÇÃO: O interditando será citado para comparecer a audiência de interrogatório e inspeção judicial (art. 751, CPC), circunstância em que será interrogado sobre detalhes de sua vida, sendo formuladas perguntas que busquem verificar o estado mental do interditando, conforme a natureza da interdição.

6.2 IMPUGNAÇÃO: O interditando terá o prazo de 15 (quinze) dias após a audiência para impugnar o pedido. O próprio interditando ou qualquer parente sucessível poderá constituir advogado para que se proceda eventual impugnação, mas não havendo advogado constituído lhe será nomeado um curador pelo juiz (art. 752, CPC).

6.3 INTERVENÇÃO DO MP: a participação do Ministério Público, nos feitos onde não tenha sido requerente, é obrigatória, na qualidade de fiscal da lei e do interesse do incapaz (art. 752, § 1°, do CPC).

6.4 PERÍCIA: Findo o prazo para impugnação o juiz nomeará perito a fim de examinar o interditando para que fique determinada a espécie de incapacidade e sua extensão, e os interessados poderão indicar assistentes técnicos e

6.5 AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: A audiência será designada caso haja necessidade de ouvir testemunhas ou o próprio perito.

6.6 NOMEAÇÃO DO CURADOR: o juiz pela sentença poderá nomear curador (podendo confirmar o curador provisório, caso tenha nomeado anteriormente) o requerente, ou entendendo não ser conveniente outro parente próximo.

6.7 SENTENÇA: a sentença de interdição do incapaz tem natureza constitutiva e para que lhe seja dada publicidade deve ser averbada junto ao Registro de Pessoas Naturais, bem como deve ser publicada na rede mundial de computadores, o sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 6 (seis) meses, na imprensa local, 1 (uma) vez, e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito poderá praticar autonomamente. Cumpre esclarecer que a razão da ampla publicidade é preservar o interesse de terceiros que poderiam negociar com o interditando, desconhecendo sua condição.  A partir da sentença o interditado será representado pelo curador para todos os fins, sendo nulos quaisquer atos praticados sem sua intervenção.

  1. Levantamento da interdição

Caso cesse a causa da interdição, é possível proceder ao seu levantamento mediante requerimento do interdito ou mesmo de seu curador ou do Ministério Publico, pedido que será apensado aos autos da interdição (art. 756, do CPC). Nesse caso será nomeado perito para exame de sanidade e após a apresentação do laudo será designada audiência de instrução e julgamento, objetivando a oitiva do interdito, de testemunhas e sendo o caso do perito, seguindo-se a esta a sentença. Tendo em vista o fato de que nos procedimentos de jurisdição voluntária não há coisa julgada material, este pedido pode ser feito quantas vezes for necessário.

8. notas importantes sobre a interdição

Importante ressaltar que, em 06 de julho de 2015, foi promulgado o  Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15). Esse diploma legal alterou principalmente o art. 3º do Código Civil, revogando os seus incisos de I a III. Além disso, também alterou o art. 4º do Código Civil, retirando do rol dos relativamente incapazes os que, por deficiência mental tenham o discernimento reduzido, e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. Desse modo, a deficiência, a princípio, não afeta a plena capacidade civil da pessoa.

Referido Estatuto apresenta um novo conceito de pessoa com deficiência, apontando em seu artigo 2o que “Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”

Para a análise da deficiência, faz-se necessária uma avaliação da pessoa, feita por equipe multiprofissional e interdisciplinar, para que se verifiquem as suas limitações e restrições.

Infira-se, ainda, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência também alterou as disposições do Código Civil destinadas à regulamentação da curatela dos interditos (ver arts. 1.767 e ss).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.