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Procedimentos Especiais Civis – Aula 12

October 15, 2018

Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

Do testamento e do codicilo

  1. Testamento

É o ato jurídico personalíssimo, unilateral, solene, gratuito e revogável, pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe para depois da sua morte do todo ou de parte de seu patrimônio, podendo também fazer outras previsões, tais como o reconhecimento de filhos, nomeação de tutor, instituição de fundação etc. (CC, art. 1.857).

  1. Principais características

O testamento enquanto fato jurídico em sentido amplo, na espécie fato humano, ato jurídico na modalidade negócio jurídico unilateral da vontade não receptícia, apresenta as seguintes características:

Ato jurídico personalíssimo: é ato personalíssimo, tanto que não é permitida a elaboração de testamento por procuração (ver CC, art. 1858, 1a parte).

Ato revogável: o testador pode revogar o testamento, total ou parcialmente, pela mesma forma como ele tenha sido feito (CC, art. 1.969).  Poderá fazê-lo a qualquer tempo de forma expressa ou mesmo tácita, tendo em vista que basta para isso fazer um novo testamento que discipline totalmente a matéria constante no anterior, que ele estará automaticamente revogado (CC, art. 1.970).  Quer dizer, de regra considera-se como válido o último testamento.

Negócio solene: o testamento é negócio jurídico cheio de formalidades. Talvez depois do casamento seja esse o ato mais solene do nosso ordenamento jurídico. Somente será válido se obedecer estritamente o que é previsto em lei.

Negócio gratuito: o testamento, ainda que verse sobre bens e coisas com valor econômico, não visa a obtenção de vantagens para o testador. Mesmo que o testador imponha encargo aos beneficiários, ainda assim o negócio não perde suas características de gratuidade.

Negócio jurídico unilateral: aperfeiçoa-se somente com a manifestação do testador e independe da vontade das pessoas nele mencionadas (declaração não receptícia).

  1. Capacidade para testar

Para sua validade, o testamento exige as mesmas formalidades de qualquer outro negócio jurídico, qual seja, agente capaz, objeto lícito e obediência à forma prescrita em lei (ver CC, art. 104).

O agente capaz no caso de testamento é a pessoa maior de 16 anos e que tenha discernimento do ato praticado. Essa foi a vontade do legislador civil que assim expressamente determinou (CC, art. 1.860, parágrafo único).  É interessante destacar que, nesse caso, em face do caráter personalíssimo do testamento, o menor não necessitará da assistência de seu eventual representante legal, sendo essa uma exceção à regra geral.

Assim, a capacidade especial para testar, não se confunde com a capacidade em geral para os demais atos da vida civil.

Não podem testar os absolutamente incapazes e os que não tenham discernimento do ato praticado (ver CC, art. 1.860, caput), de sorte a afirmar que se a pessoa não se enquadrar nessas duas restrições estará apta a fazer um testamento válido.

Apesar de haver algumas peculiaridades, o surdo, o cego e o analfabeto são plenamente capazes para testar. No caso do cego só poderá fazer testamento público (CC, art.1.867). Já o analfabeto não poderá fazer testamento cerrado (CC, art. 1.872).

  1. Incapacidade superveniente

Se quando o testador fez o testamento ele era plenamente capaz para fazê-lo, esse ato permanecerá válido ainda que haja incapacitação superveniente.

Significa dizer que a capacidade de quem testa deverá ser aferida na hora da elaboração do testamento. Se depois o testador vem a perder seu discernimento, este fato não tem o condão de retroagir e tornar o testamento inválido.

Pela mesma razão, se no momento da elaboração do testamento o testador era incapaz, sua capacidade posterior não irá validá-lo (CC, art. 1.861).

  1. Liberdade de testar

Existem diversas proibições quanto à liberdade de testar. Elas se encontram previstas nos arts. 1.898 e 1.900 do Código civil e visam, principalmente, dar segurança jurídica ao instituto.

Instituição de herdeiro a termo: O Código Civil proíbe clausula que institua herdeiro a termo, exceto nas disposições fideicomissárias (art. 1.898). Tal dispositivo se justifica tendo em vista a necessidade de segurança jurídica, pois se tal clausula fosse aceita, o direito do herdeiro ficaria suspenso até o advento do termo inicial ou seria excluído em razão do termo final. Além do mais, contraria frontalmente do disposto no art. 1.784 que diz que a herança se transmite tão logo seja aberta a sucessão.

Proibição de herdeiro sob condição captatória (art. 1.900, I): Não se pode fazer disposição a alguém contando que o mesmo disponha a seu favor ou de terceira pessoa, isto é, é proibido a proposta de troca de favores.

Referência a pessoa incerta (art. 1.900, II): Se o testamento é uma relação jurídica entre duas pessoas, não se admite que o beneficiário seja pessoa indeterminada pois isto estabeleceria uma relação jurídica impossível. Não se confunda pessoa incerta com a pessoa a ser determinada por terceiro (art. 1901, I), já que disposição que deixa bens para o melhor aluno de uma determinada escola, ou ao vencedor de uma determinada prova, é perfeitamente válida tende em vista ser pessoa determinável.

Pessoa a ser identificada por terceiro (art. 1.900, III): A proibição aqui tem a ver com  a determinação do beneficiário não pelo próprio testador, mas sim, por terceira pessoa. Se fosse permitido, esta cláusula deixaria de ser intuitu personae, isto é, o testamento perderia seu caráter personalíssimo.

Delegação ao herdeiro, ou a outrem, de fixar o valor do legado (art. 1.900, IV): Neste caso a lei proíbe que terceira pessoa possa fixar o valor do legado tendo em vista o mesmo já referido no item anterior.

Favorecimento às pessoas constante dos arts. 1.801 e 1.802:

Além dessas proibições é preciso advertir que se o testador tiver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge) somente poderá dispor de 50% (cinquenta por cento) dos seus bens por testamento. A outra metade dos bens pertencem aos herdeiros necessários e é chamado de “legítima” (CC, art. 1.846).

  1. Validade do testamento

A impugnação da validade do testamento caduca no prazo de 5 (cinco) anos, contado da data do registro do mesmo (CC, art. 1.859).

Cumpre esclarecer que qualquer testamento deverá ser levado a juízo para efeito de registro e cumprimento. É nesse momento que o juiz irá verificar as formalidades do documento e, dando por sua regularidade, mandará que seja registrado, arquivado e cumprido (CPC, art. 735, § 2°).  É a partir desse registro que se conta o prazo decadencial acima referido.

É interessante destacar que, mesmo sendo eivado de vícios, o testamento não mais poderá ser invalidado depois de transcorrido o prazo de cinco anos. Quer dizer, mesmo sendo nulo, passado o prazo decadencial, o negócio se tornará válido, sendo um típico caso de convalescimento pelo decurso de tempo, contrariando a regra geral das nulidades dos negócios jurídicos nulos (ver CC, art. 166 c/c art. 169).

  1. As formas de testamento

O nosso ordenamento jurídico prevê dois grandes grupos de testamentos: os ordinários (público, cerrado e particular) previstos no art. 1.862 do Código Civil e, os especiais (marítimo, aeronáutico e militar) previstos no art. 1.886, também do Código Civil.

6.1 Testamentos ordinários:

Público: É aquele escrito por tabelião, na presença de duas testemunhas, que devem assistir o ato. Depois de escrito o testamento será lido em voz alta pelo tabelião ou pelo testador, afim de que ele e as testemunhas possam aferir a veracidade do que consta do escrito (CC, art. 1.864).

Cerrado: Este deve ser escrito pelo próprio testador, ou por outra pessoa a rogo e entregue ao tabelião, na presença de duas testemunhas. Após, o tabelião lança o auto de aprovação, assinado por ele, o testador e as testemunhas cerra e cose o instrumento, entregando-o ao testador. Quem não sabe ou não pode ler está proibido de fazer este tipo de testamento (CC, art. 1.872), porém o surdo mudo (e também o mudo) pode fazê-lo contanto que o escreva e o assina de próprio punho (CC, art. 1.873).

Particular (ou hológrafo): É aquele que pode ser escrito de próprio punho e depois lido na presença de três testemunhas, que deverão subscrevê-lo (CC, art. 1.876). Não se admite a hipótese de ser escrito a rogo.

Testamento particular excepcional: Autoriza a lei que, em caráter excepcional e justificadamente, o testador possa testar sem a presença de testemunhas, ficando a critério do juiz a validade do mesmo (CC, art. 1.879).

6.2 Testamentos especiais:

Marítimo: É aquele realizado a bordo de navio em que o testador esteja viajando e receie morrer durante a viajem. Será feito perante o comandante do navio, na presença de duas testemunhas, devendo ser registrado no diário de bordo.

Aeronáutico: É aquele realizado a bordo de avião em que o testador esteja viajando e receie morrer. Será feito por pessoa designada pelo comandante.

Militar: É facultado às pessoas (militar ou não) que estejam em campanha e que receando morrer em razão da guerra podem deste tipo de testamento se utilizar.

6.3 Testamento nuncupativo

É aquele realizado de forma oral, que é permitido somente às pessoas em guerra, que podem realizá-lo perante duas testemunhas que deixará de ser válido se a pessoa não morrer (CC, art. 1.896).

6.4 Testamento conjuntivo

Conjuntivo é o testamento feito por duas ou mais pessoas em que uma delas destina bens a outra mediante o fato de a outra lhe deixar também seus bens ou mesmo a terceira pessoa, ou ainda, que institui benefícios comuns.

O Código proíbe o testamento conjuntivo (feito em conjunto), seja simultâneo (disposição conjunta em favor de terceira pessoa), recíproco (instituindo benefícios reciprocamente) ou correspectivo (retribuição a outro correspondente).

Contudo, nada impede que um casal, ou mesmo duas ou mais pessoas conhecidas, compareçam ao Cartório de Notas e ali cada um faça o seu testamento, em cédulas distintas. O que a lei proíbe é o testamento feito no mesmo instrumento (CC, art. 1.863).

Além dos testamentos regulares o Código Civil também prevê a existência de um testamento simplificado que o legislador nominou de codicilo e encontra-se previsto no art. 1.881 e seguintes do Código Civil.

  1. Testemunhas testamentárias

Aplica-se aos testamentos às regras dos negócios jurídicos em geral, cuja proibição de testemunhar se encontra inserta no art. 228 (especialmente I, II e III). Contudo, de ser observado o fato de que o analfabeto não pode ser testemunha tendo em vista ser necessário tomar sua assinatura, assim como os beneficiários diretos (herdeiros ou legatário) em razão do seu interesse nos bens, proibição estas estendidas aos ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge, a teor do que dispõe o art. 1.802 do Código Civil.

  1. Codicilo

Codicilo é um ato de última vontade, realizado mediante escrito particular, assinado e datado pelo titular da herança, através do qual a pessoa pode fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre doações de bens de pequeno valor para pessoas determinadas, ou mesmo, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal.

O codicilo é destinado a tratar de disposições de pequeno valor. Não é exigida grande formalidade na sua constituição, justamente por conter disposições sem conteúdo patrimonial relevante. Será suficiente para considerar-se válido o codicilo que ele tenha a forma escrita, devendo ser inteiramente escrito pelo autor, devendo ser por ele datado e assinado, não havendo necessidade de testemunhas (CC, art. 1.881).

O codicilo pode ser utilizado pelo seu autor para várias finalidades previstas em lei, como por exemplo: deixar disposições sobre seu enterro; deixar esmolas de pouca monta; legar jóias, roupas ou móveis de pouco valor, de seu uso pessoal; nomear e substituir testamenteiros, reconhecer filho havido fora do casamento (art. 1609, II, do CC). Em todos os casos, no entanto, as liberalidades previstas em codicilo devem ter por objeto bens e valores “de pouca monta”. Ocorre, no entanto, que a lei não estabelece critério para determinar-se o que seja esta “pouca monta”. Assim, caberá ao magistrado, em cada caso concreto, determinar se aquela deixa pode ser enquadrada como de pequeno valor ou não.

Quanto à revogação do codicilo, esta pode ser feita por outro codicilo, ou pela elaboração de testamento posterior, de qualquer natureza, sem confirmá-lo ou modificá-lo.

  1. Validação do testamento ou codicilo

O CPC de 2015, repetindo o que constava no CPC/73, estabelece a forma pela qual se deve validar judicialmente o testamento, o que deve ocorrer após a abertura da sucessão, como um procedimento de jurisdição voluntária autônomo, através do qual o juiz irá validar a declaração de vontade do de cujus, determinando ainda o cumprimento do mesmo (CPC, art. 735).

Qualquer que seja a forma de testamento (publico ou particular, marítimo ou aeronáutico, etc), será sempre necessário a intervenção judicial como condição primeira para cumprimento da vontade manifestada pelo autor da herança.

Em três artigos o Código de Processo Civil trata do testamento cerrado, do público e do particular (arts. 735 a 737).

Mesmo em se tratando de testamento público, aquele cheio de formalidades, ainda assim não se dispensa a sua validação judicial. Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de testamento público, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento (art. 736, CPC).

Embora não seja feita menção aos testamentos especiais (marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo) e aos codicilos, entendemos que estas mesmas regras se aplicam para validação dos mesmos, tudo com o intuito de fazer cumprir fielmente a disposição de última vontade manifestada pelo de cujus.

  1. Finalidade da intervenção judicial

A intervenção judicial como forma autônomo de validação do testamento, destinam-se fundamentalmente à:

Saber quais eram as disposições de última vontade do morto;

Verificar da validade e regularidade formal do testamento ou codicilo, e;

Determinar o cumprimento das disposições encontradas no documento.

  1. Competência

Como regra geral é a mesma do juízo do inventário, embora se possa considerar como competente o local onde se encontrar a pessoa que estiver na posse do testamento ou codicilo, segundo se depreendo do que consta insculpido no caput do art. 735, do CPC.

  1. Procedimento

Qualquer que seja as hipóteses de testamento ou codicilo, o processo de validação judicial vai se iniciar com a apresentação em juízo do documento.

Qualquer interessado poderá, apresentando o testamento ou codicilo, requerer a sua abertura e validação, bem como que o juiz determine o cumprimento da vontade do de cujus.

Diz a nossa lei instrumental que o juiz, depois de apresentado o testamento, promoverá sua abertura e o escrivão o lerá na presença do apresentante.

Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota.

Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz proferirá sentença determinando o cumprimento do testamento.

Depois do registro, será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária. Caso não haja testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal.

O papel do testamenteiro é fazer cumprir todas as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu.

 

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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