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Procedimentos Especiais Civis – Aula 11

October 15, 2018

Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

Separação e divórcio consensual (amigável) à luz da emenda constitucional n° 66/2010

Ainda existe a separação judicial?

Depois da Emenda Constitucional n° 66/2010, a separação judicial por mutuo consentimento ou mesmo a pedido unilateral de um dos cônjuges deixou de existir em nosso ordenamento jurídico, segundo a doutrina majoritária. Para essa quase unanimidade a separação judicial ou extrajudicial não teria mais nenhum sentido em existir e considera que os textos do Código Civil que a ela se referem restaram derrogados pela Emenda n° 66, por total incompatibilidade com o novo texto Constitucional. Dessa forma o art. 1.571, III; os arts. 1.572 a 1.578; o art. 1.580; e, os arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil estariam todos derrogados por incompatibilidade com o novo texto constitucional, partindo-se de uma interpretação histórica, sociológica, sistêmica e teleológica da questão.

O principal argumento a favor dessa tese é que a separação, de fato ou judicial, era um estágio para a obtenção do divórcio. Se agora é possível pedir o divórcio sem nenhuma exigência de separação prévia (legal ou fática), tal instituto restaria uma inutilidade.

Aduzem ainda que a inovação trazida pela Emenda n° 66 aboliu também a necessidade de qualquer discussão subjetiva sobre a separação do casal, de sorte que não há mais espaço para a discussão acerca da culpa pelo término da relação conjugal. Se houver culpado e disso restaram danos a um dos cônjuges, a questão é de responsabilidade civil e se resolve através de ação própria de indenização por dano material ou moral, não mais atrelada ao divórcio.

É importante registrar que ainda há divergências na doutrina, pois alguns doutrinadores entendem que a separação judicial ainda continua existindo tal qual regulada na lei infraconstitucional.

Dentre os argumentos daquele que ainda entendem que a separação judicial continua a existir, podemos destacar três dentre as hipóteses por eles aventadas:

se o legislador desejasse expurgar do ordenamento jurídico a separação judicial teria feito constar expressamente no texto da Emenda 66; 

que o casal por ser religioso e em face da sua religião pode preferir a separação, porque o casamento segundo sua fé seria indissolúvel;

 que a separação, de direito ou de fato, permitiria ao casal se reconciliar se assim o desejasse.

Com todo o respeito que nos merece os contrários esses argumentos são pueris, explico: a derrogação de lei não se dá somente de forma expressa, pois há a derrogação tácita e por incompatibilidade hierárquica; a questão religiosa embora importante é questão e foro íntimo e não argumento jurídico para justificar a manutenção da separação; e, a possibilidade de reconciliação também não se sustenta porque se o casal que se divorciou quiser se reconciliar é só casar novamente.

De toda sorte o assunto ainda está em pauta e devemos aguardar a consolidação de doutrina e da jurisprudência sobre o tema, mas fica aqui o registro do atual estágio.

Requisitos prévios para o divórcio consensual

O requisito mais importante para a realização do divórcio consensual extrajudicial, após a EC 66/2010, é o fato de se estar casado. Nada mais deve ser alegado ou justificado. Não existem prazos prévios a serem cumpridos, de modo que qualquer dilação probatória é desnecessária para fins de ser proclamado o divórcio judicial por mutuo consenso.

Outro requisito é a manifestação de vontade de ambas as partes, concordando com os termos do que tenha sido acordado, especialmente no que diz respeito a guarda dos filhos menores ou incapazes, pagamento de pensão alimentícia, regulação de visitas

Cumpre esclarecer que, embora seja importante resolver a partilha dos bens, isto não é motivo impeditivo para a concessão do divórcio, conforme expressamente ressalva o art. 1581 do Código Civil e o parágrafo único do art. 731 do CPC.

Competência

A regra geral de competência para a propositura da ação de divórcio (consensual ou litigioso) é a do foro do domicílio do guardião do filho incapaz.

Caso não haja filho incapaz, competente será o foro do último domicílio do casal.  Se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, a ação poderá ser proposta no foro do réu (se litigioso) ou os cônjuges poderão optar pelo domicílio atual de qualquer um deles (se consensual), leitura essa que se depreende do que consta insculpido no art. 53 do CPC/2015.

Petição inicial

A petição inicial da separação ou divórcio direto consensual deve vir acompanhada da certidão de casamento e de nascimento dos filhos, se houver, devendo preencher os seguintes requisitos.

Endereçamento (juízo competente);

Qualificação dos cônjuges;

Procuração outorgada a um único advogado ou a advogados distintos;

Descrição dos bens (patrimônio: ativo e passivo se for comum);

Plano de partilha, se já houverem acordado a esse respeito (o divórcio pode ser concedido mesmo sem acordo sobre a partilha dos bens. Ver art. 1581, do CC).

Menção à existência de filhos, se houverem e se menores, a guarda, regulamentação de visitas e pensão alimentícia (na proporção das necessidades do alimentando e na possibilidade do alimentante, conforme artigo 1695, CC);

Pensão para o cônjuge se for o caso;

Opção quanto a conservação do nome de casado ou não (artigo 1565, CC), que pode ser renunciada posteriormente se assim convier (artigo 1571, CC).

A petição inicial deverá ser assinada, obrigatoriamente, por ambos os cônjuges e não deve indicar nenhuma causa ou motivo da separação (o pedido de divórcio consensual é sempre imotivado).

Sentença homologatória

Estando a petição inicial em ordem e acompanhada dos documentos indispensáveis, após a oitiva do MP, o juiz homologará o divórcio por sentença.

A sentença será averbada no cartório de registros civis onde foi celebrado o casamento e na hipótese de existência de bens imóveis, deve ser extraída carta de sentença para registro junto ao cartório de imóveis competente (artigo 733, § 1°, CPC).

Divórcio consensual extrajudicial

Se a mulher não estiver grávida, ou o casal não tiver filhos menores ou incapazes, podem fazer o divórcio consensual por escritura pública lavrada em cartório de notas na qual constará a partilha dos bens, eventual pensão alimentícia e outras providências comumente deliberadas que, independe de homologação judicial e servirá como título hábil para as alterações junto ao registro civil e o registro de imóveis ou mesmo perante outras instituições e repartições públicas (CPC, art. 733)

A escritura pública deve conter: qualificação do casal, menção ao advogado que os assiste, descrição de bens, plano de partilha, pensão para o cônjuge, se for o caso, e disposição sobre o uso do nome após o ato.

É obrigatória a assistência de advogados ou defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (CPC, art. 733, § 2°).

Requisitos indispensáveis ao divórcio extrajudicial

Dentre os requisitos necessários à lavratura do divórcio extrajudicial por escritura pública, cabe destacar os seguintes:

Que as partes estejam concordes com o divórcio;

Que a mulher não esteja grávida, nem haja filhos incapazes;

Apresentar os seguintes documentos: certidão de casamento recente; documento de identidade de ambos os cônjuges; pacto antenupcial (se houver); d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos maiores e capazes (se existirem); certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e, documentos comprobatório da propriedade de bens móveis e direitos (se o casal possuir).

Descrição da partilha dos bens (se houver);

Definição sobre a retomada do nome de solteiro ou da manutenção do nome de casado.

Definição sobre o pagamento ou não de pensão alimentícia

Procuração particular das partes para o advogado (é obrigatória a assistência por advogado).

Competência

Tratando-se de divórcio consensual extrajudicial, isto é, aquele realizado em cartório, prevalece o princípio da livre escolha do Tabelião pelas partes (Resolução n° 35/2007-CNJ, art. 1°).

Significa dizer que as regras de competência constante do art. 53 do CPC não incidem no divórcio realizado por escritura pública, por ser procedimento extrajudicial e as partes estão concordes.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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