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Tópicos Constitucionais – Aula 01

September 12, 2018
Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

Controle de Constitucionalidade

O controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade das leis e atos normativos infraconstitucionais em relação à Constituição. Não podemos conviver com uma lei inconstitucional. É preciso tirá-la do sistema. O controle de constitucionalidade objetiva, pois, retirar do sistema jurídico normas inconstitucionais. É a verificação vertical de compatibilidade entre uma lei ou ato normativo e a Constituição. As leis não podem se chocar com a Constituição. Se forem contrárias à Constituição serão julgadas como inconstitucionais e retiradas, expulsas do sistema.

O controle de constitucionalidade pressupõe a rigidez constitucional. Nossa Constituição é rígida e, portanto, prevê um processo de modificação por quorum mais dificultoso do que o processo de elaboração das leis ordinárias. A rigidez da Constituição revela a necessidade do controle das leis, para que estas não firam a Constituição. Há autores que sustentam que, mesmo nas Constituições flexíveis, como a da Inglaterra, estaria também presente o controle. O Parlamento exerceria tal controle ao não dar prevalência a leis que contrariassem a Constituição costumeira e flexível.

Enfim, prosseguindo, podemos ter as seguintes inconstitucionalidades: a) por ação ou por omissão (nesta última deixa-se de editar o ato necessário a implementar a norma constitucional); b) parcial ou total (pode-se declarar a inconstitucionalidade de apenas uma palavra de um artigo de lei; c) direta ou reflexa (nesta última, não é admitido o controle de constitucionalidade, pois a Constituição não é ferida diretamente por uma lei – ato primário; seria o caso de um ato administrativo, como um Decreto – ato secundário – conter disposição contrária à CF: o ato administrativo é, via de regra, ilegal, e não inconstitucional).

O controle pode ser, ainda, quanto ao aspecto material da norma (conteúdo) ou formal (ou dinâmico = modo de elaboração e formação da norma). Uma norma pode ter conteúdo inconstitucional (inconstitucionalidade material – ex: norma que contenha a previsão de pena de morte para o crime de estupro) ou ter sido elaborada em desacordo com o procedimento previsto (inconstitucionalidade formal – ex: norma que deveria ter sido votada por maioria absoluta, para formação de lei complementar, mas foi votada por maioria simples).

Os vícios formais podem ser por erro na propositura, ou seja, erro quanto ao autor (inconstitucionalidade subjetiva: iniciativa reservada ao Presidente da República –= art. 61, § 1º, CF, não cabendo iniciativa a um Deputado), ou erros objetivos, como erros de quorum, tramitação para as comissões, submissão para sanção ou veto e afins.

Controle Preventivo

O controle preventivo caracteriza-se por ser realizado em etapa anterior à publicação do projeto de lei. Antes da publicação não temos, ainda, uma lei ou ato normativo. O controle, portanto, no caso de leis, será prévio (preventivo) se realizado em etapa anterior à publicação, ou seja, quanto ao projeto de lei.

O controle preventivo atua como barreira. Previne a entrada no ordenamento jurídico de norma inconstitucional. É feito pelos 3 Poderes, mas principalmente pelo Legislativo e Executivo (admite-se mandado de segurança, com controle a ser feito pelo Judiciário, contra projeto de Emenda tendente a abolir direitos fundamentais – entende-se que o parlamentar tem direito de não ver o projeto tramitando, e tal provocaria o Judiciário em sede de controle preventivo).

Como visto (capítulo do Legislativo), o projeto de lei passa, em primeiro lugar, pela fase da iniciativa. Qualquer um dos legitimados do art. 61 é apto a propor um projeto de lei. Inclusive o povo (art. 61, § 2º – Iniciativa Popular). Pois bem, quaisquer destes legitimados, se detectar uma inconstitucionalidade em seu projeto, deve deixar de apresentá-lo.

Porém, caso ultrapassada esta fase, chegamos à fase da discussão, nas Comissões. As Comissões, em seguida (art. 58, CF), discutem o projeto de lei e, se não o aprovarem, por inconstitucionalidade, ele será arquivado. A Constituição expressamente no art. 58 deu poderes às Comissões, a serem definidos no Regimento Interno do Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal, para deliberar sobre o andamento do projeto de lei. Temos as Comissões Permanentes (como a Comissão de Constituição e Justiça – CCJ, por onde passam todos os projetos de lei) e Temporárias (criadas para apreciação de um determinado projeto de lei; ao término da apreciação, são desfeitas). As Comissões podem, em controle preventivo, barrar o andamento de projeto de lei inconstitucional.

A fase seguinte, caso o projeto de lei passe pelas Comissões, é a fase da votação em Plenário. Ocorre quando os Deputados e Senadores votam pela aprovação ou rejeição do projeto de lei. Se considerarem o projeto inconstitucional, barram-no, votando pela inconstitucionalidade e arquivamento.

Mas, se o projeto de lei chegar à 4ª fase (fase da sanção ou veto por parte do Presidente da República – art. 66 e parágrafos), o Presidente poderá vetá-lo por inconstitucionalidade ou falta de interesse público. São estes os 2 únicos motivos do veto. O que nos interessa aqui é justamente a inconstitucionalidade. O Legislativo, a seu turno, por maioria absoluta, pode derrubar o veto, seguindo-se a publicação do projeto de lei. A publicação, e somente ela, transforma o projeto de lei em lei, e é feita no Diário Oficial. Antes da publicação não há lei. O projeto de lei não obriga nem vincula nenhum cidadão. Mas, se for publicado, aí teremos apenas a possibilidade do controle repressivo (abaixo), feito pelo Judiciário.

Não há mais possibilidade de controle preventivo se o projeto de lei for publicado. Após a publicação, temos o ingresso de uma lei no ordenamento jurídico, e somente o Judiciário pode afastá-la. É o chamado controle repressivo.

Existe uma possibilidade de controle jurisdicional (controle feito pelo Poder Judiciário) no controle preventivo, como vimos. Revela-se pela apreciação de mandado de segurança impetrado contra trâmite de projeto de lei cujo conteúdo a Constituição veda a tramitação (ex.: projeto de lei que viole cláusula pétrea). Neste caso, a própria Constituição veda quaisquer espécies normativas sobre o assunto. Entende o STF que o parlamentar tem direito de não ver tramitando projeto de lei contra cláusula pétrea, e permite a intromissão do Judiciário no controle preventivo.

Há argumentos a favor do controle meramente político na fase preventiva, sem intervenção do Judiciário nesta fase preventiva de formação da lei, por ser a fase preventiva discricionária, pertencente unicamente ao Executivo e Legislativo: os juízes seriam insensíveis ou atentariam contra atos típicos do Legislativo e Executivo. Haveria o risco de um “governo de juízes”. Todavia, há argumentos contra: o controle somente pelo Executivo ou Legislativo não é técnico e violaria a separação dos poderes, tirando dos cidadãos o direito subjetivo de ver o Judiciário atuando na defesa dos direitos fundamentais.

Ressaltamos que em países como a França, há Tribunais políticos que cuidam do controle de constitucionalidade, mas somente na fase repressiva, isto é, quando o projeto de lei já está publicado e, portanto, é uma lei. São as Cortes ou Tribunais Constitucionais, geralmente compostos por Conselheiros nomeados pelo Executivo e Legislativo. São Tribunais ou Cortes de controle constitucional político por excelência, distintos dos 3 Poderes. Nosso controle político puro, realmente puro, é apenas exercido pelo Executivo, por meio da sanção ou veto, pelo Presidente da República.

Os atos interna corporis do Legislativo, portanto, via de regra, na fase preventiva, não podem sofrer controle de constitucionalidade pelo Judiciário, quer pela via difusa, quer pela via concentrada. A possibilidade de mandado de segurança (via difusa) na fase preventiva vista acima ainda comporta mais uma possibilidade: a questão das normas constitucionais interpostas. Se o ato parlamentar decorrer de vinculação de norma constitucional, como uma norma de um Regimento Interno que viole norma constitucional, também cabe mandado de segurança, pois o Regimento Interno, embora não formalmente constitucional, estaria afrontando o processo legislativo hígido a que os parlamentares teriam direito. Em suma, a impetração do mandado de segurança nestes casos, instrumento da via difusa, é para resguardar o processo legislativo. O mandado de segurança serve para resguardar o processamento correto do projeto de lei ou emenda, proibindo apresentação de projetos de lei e emendas ou deliberações sobre matéria flagrantemente inconstitucional. Esta questão sobre o Regimento Interno e normas constitucionais interpostas ainda está pendente de julgamento pelo STF.

Controle Repressivo

O controle repressivo só pode ser realizado pelo Judiciário, por 2 modos: via difusa e via concentrada. Não é mais possível controle preventivo após a publicação da lei. Após o ingresso da lei no mundo jurídico cabe apenas o controle repressivo (via difusa ou via concentrada).

Via Difusa

A via difusa é também conhecida como via de exceção ou de defesa. Ocorre num processo judicial comum, num caso em concreto, em que a parte busca a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. A via difusa permite o controle de leis federais, estaduais, distritais e municipais em face da Constituição Federal e em face das Constituições Estaduais.

Diz-se via de exceção porque o cidadão que ingressa com a ação comum, buscando a inconstitucionalidade da norma, quer excepcionar-se do cumprimento desta norma. Quer ser uma exceção na comunidade. Daí a terminologia “via de exceção”. Diz, também, “via de defesa”, pois quem ingressa com ação quer defender-se do cumprimento de lei inconstitucional.

A via difusa está dispersa por todo o Judiciário. Qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em um caso concreto.

A declaração de inconstitucionalidade é incidental incidenter tantum, isto é, não é o objeto principal do processo intentado pela via difusa. O processo busca sempre a devolução de um tributo, o não pagamento de uma multa, etc. Estes são os objetos principais dos processos judiciais que têm o pedido de declaração de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade será meio para se chegar ao fim (o fim é o mérito – pedido principal). A inconstitucionalidade é questão prejudicial. Para se isentar alguém de uma obrigação imposta por lei, tem-se que a declaração de inconstitucionalidade é incidental, isto é, o juiz primeiro declara a norma inconstitucional e, depois, determina a procedência da ação, com o atendimento do pedido do autor. Para se chegar ao mérito/pedido do autor (procedência da ação), deve-se declarar, primeiramente, a inconstitucionalidade da norma.

Lembremo-nos (art. 97, CF) da existência da Cláusula de Reserva de Plenário, que determina que, nos Tribunais, em grau de recurso, a inconstitucionalidade só pode ser declarada pela maioria absoluta. Mas o STF já decidiu que a Cláusula de Reserva de Plenário não precisa ser observada pelo Tribunal se o próprio STF já tiver declarado a inconstitucionalidade da norma. Todavia, se a questão for nova, os órgãos fracionários (turmas julgadoras, seções etc) deverão suscitar Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade e submeter a questão ao Plenário. A decisão do Plenário vinculará os órgãos fracionários.

Os legitimados são quaisquer pessoas. Até os menores de idade, desde que representados, podem ingressar com ação pleiteando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma.

Os meios para se exercitar a via difusa são quaisquer. O cidadão pode ingressar com uma ação declaratória, uma ação condenatória, um mandado de segurança, um Medida Cautelar, enfim, a declaração de inconstitucionalidade pode ser alcançada utilizando-se qualquer meio. Inclusive, pode-se suscitar a inconstitucionalidade em grau de recurso (agravo, apelação, etc.).

Os efeitos da via difusa são inter partes. O resultado do processo vale apenas para aquele que entrou com a ação. Após o trânsito em julgado, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade atingem apenas o autor da ação. Os demais interessados devem valer-se da via difusa individualmente, isto é, cada um deve ingressar com a própria ação.

Imaginemos uma pessoa que não queira pagar determinada taxa, por reputá-la inconstitucional. Ingressa na Justiça e obtém decisão favorável, que declara a lei instituidora da taxa inconstitucional. Os efeitos serão apenas para esta pessoa. Os demais continuarão pagando a taxa até que ingressem com suas respectivas ações pela via difusa ou, então, seja suspensa a norma para todos em controle via concentrada.

O processo, na via difusa, pode chegar até o STF via recurso extraordinário. Após o trânsito em julgado no STF não cabe mais nenhum recurso. O efeito da declaração de inconstitucionalidade retroage para o cidadão ao momento da edição da lei (efeitos ex tunc).

O STF, após o trânsito em julgado pela via difusa (processo lá julgado via recurso extraordinário), comunica o Senado da decisão de inconstitucionalidade da uma lei ou ato normativo. O Senado, então, com base no art. 52, X, baixa uma Resolução, se quiser, retirando a norma do mundo jurídico. O Senado baixa a Resolução se quiser. É critério discricionário do Senado. Caso opte por não baixar a Resolução, resta apenas a todos os afetados pela norma inconstitucional a via difusa (ou a suspensão da norma pelo controle da via concentrada). Só com a Resolução baixada é que a norma torna-se inconstitucional para todos, não obrigando mais ninguém (efeitos erga omnes – para todos). Mas não obrigará mais ninguém dali para frente, ou seja, da edição da Resolução para frente. Daí dizer-se que os efeitos da Resolução são ex nunc.

A via difusa, em resumo, tem as seguintes características:

– Foro: qualquer juízo

– Legitimados: quaisquer pessoas

– Meios: quaisquer meios processuais

– Efeitos: inter partes

– Com o trânsito em julgado, STF comunica o Senado, que pode baixar uma Resolução suspendendo a execução da norma

Via Concentrada

Na via concentrada discute-se a lei em tese, a lei em abstrato. Não se discute, portanto, casos em concreto. Não se discute matéria de fato. A lei ou ato normativo precisa ter conteúdo normativo abstrato, isto é, não pode ser lei de efeitos concretos. Exemplos de leis de efeitos concretos: lei que declara certa instituição como filantrópica, lei que preveja a doação de bens públicos a certa entidade privada ou lei que extingue uma autarquia. Estas leis não podem ser controladas na via concentrada porque possuem efeitos concretos. A norma deve ser dotada de generalidade e abstração. É o controle em abstrato. A lei deve ferir diretamente a Constituição (não se admite ofensa reflexa à Constituição). Nada impede, pois, que uma Portaria seja objeto de controle de constitucionalidade pela via concentrada, desde que tenha generalidade e abstração (não pode ter efeitos concretos).

Nosso sistema constitucional também não previu o controle concentrado de leis municipais que firam diretamente a Constituição Federal. Caso uma lei municipal fira a Constituição Federal, há duas saídas: a) qualquer tipo de ação pela via difusa, individualmente, e que pode chegar ao STF via recurso extraordinário; b) ação direta de inconstitucionalidade estadual, aforada pelos legitimados previstos na Constituição Estadual do Estado-membro onde situado o município que publicou a lei inconstitucional, pela via concentrada, perante o Tribunal de Justiça – TJ do Estado-membro. A lei municipal deve ferir, via de regra, a Constituição Estadual, e não a Constituição Federal, pois não se admite, nem via ADIN estadual, o controle de lei municipal x Constituição federal. Há apenas uma ressalva: se a lei municipal ferir, ao mesmo tempo, a Constituição Federal e a Constituição Estadual, aí sim caberá ADIN estadual contra a lei municipal, pois a ofensa à Constituição Federal será reflexa ou indireta. Isto ocorre comumente quando as Constituições Estaduais contêm preceitos repetidos da Constituição Federal, autorizando o controle concentrado estadual da lei municipal.

O foro para a via concentrada é o STF. Daí possuir, também, a denominação de via direta. O controle de constitucionalidade é feito diretamente no STF. Não se admite, todavia, como visto acima, o controle concentrado feito diretamente no STF de leis municipais que firam a Constituição Federal. Resta apenas a via difusa para tanto, com exceção da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, estudada abaixo.

Os legitimados para propositura de ADIN, por exemplo, estão no artigo 103. São eles: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Alguns legitimados são neutros ou universais. Não necessitam demonstrar pertinência temática para ingressar com as ações da via concentrada (sobre pertinência temática, vide capítulo próprio, quando do estudo da Súmula Vinculante). A pertinência temática é um especial interesse na proposição da ação. Este especial interesse é a demonstração de que a lei atacada afetará diretamente o proponente da ação. O Presidente da República, por exemplo, é legitimado neutro. Pode ingressar com ação contra qualquer lei, sem demonstrar o especial interesse.

Já um Governador de Estado deve propor ação objetivando a inconstitucionalidade de lei que diga respeito a seu Estado (legitimado interessado, limitado ou especial). Do contrário, não terá legitimidade para propor ação. Uma entidade de classe de âmbito nacional, por exemplo, deve demonstrar que a lei impugnada a afeta diretamente. Deve demonstrar, pois, pertinência temática.

Os legitimados neutros e interessados são os seguintes: I – Presidente da República (neutro); II – Mesa do Senado Federal (neutro); III – a Mesa da Câmara dos Deputados (neutro); IV – Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (interessado); V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal (interessado); VI – Procurador-Geral da República (neutro); VII – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (neutro); VIII – partido político com representação no Congresso Nacional (neutro); IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (interessado).

Os meios são 5: 1) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN); 2) Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON); 3) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por Omissão); 4) ADIN Interventiva; 5) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Os efeitos da via concentrada são, via de regra, erga omnes e vinculantes. São erga omnes porque valem para todos, e vinculantes porque vinculam o próprio Judiciário e a Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal (art. 102, § 2º). A desobediência à decisão proferida em sede de controle concentrado enseja o recurso de Reclamação (vide próprio, quando do estudo da Súmula Vinculante), e aqueles que desafiarem a decisão estarão sujeitos a responder por crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração administrativa (esta precedida do regular processo administrativo).

O STF pode declarar a inconstitucionalidade de apenas parte da lei, embora o pedido tenha sido de declaração de inconstitucionalidade total da lei. O STF não está ligado aos fundamentos da petição inicial de ações de inconstitucionalidade, podendo decidir livremente (princípio da parcelaridade).

O STF, segundo o ilustre Professor Paulo Hamilton Siqueira Jr., pode controlar abstratamente (controle concentrado), também, as Súmulas Vinculantes (vistas anteriormente, quando da análise da estrutura e competências do STF) .

ADIN

Verifica-se que o ato municipal não está no campo de abrangência da ADIN (art. 102, I, “a”), como visto acima. A ADIN volta-se apenas contra lei ou ato normativo federal, ou lei ou ato normativo estadual. Tais atos, repita-se, não podem ter efeitos concretos e devem ferir diretamente a Constituição. Não se aprecia matéria de fato, mas apenas a lei em tese, genérica e abstrata.

Não cabe ADIN de atos políticos – discricionários (por exemplo, veto do Presidente da República). Quanto à lei distrital, embora o Distrito Federal não possua Constituição, mas Lei Orgânica, a Lei nº 11.697/08, em seu art. 8º, I, “n”, previu a possibilidade de controle de lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital. Isto porque o DF tem natureza híbrida, de Estado-membro e Município ao mesmo tempo. É um Estado “anômalo”, e sua Lei Orgânica ostenta galas de Constituição.

O mesmo, todavia, não ocorre quanto às leis municipais em face de Leis Orgânicas Municipais. Neste caso, o controle é apenas de legalidade, feito meramente pela via difusa.

A ADIN admite liminar (com efeitos erga omnes e vinculantes, pelo Ministro Relator – art. 102, I “p”) e é regulamentada pela Lei nº 9.868/99. A CF, no art. 102, I “p”, menciona a palavra “cautelar”, que em verdade quer dizer “liminar”. A não concessão de liminar em ADIN, porém, não significa que a lei é constitucional com efeitos erga omnes e vinculantes, podendo os juízes, na via difusa, decretar a inconstitucionalidade da lei nos processos que estejam julgando.

Não se admite desistência após a propositura de uma ADIN (indisponibilidade), não se admitindo, igualmente, a intervenção de terceiros (o STF, todavia, admite a figura do amicus curiae – amigo da corte, que é o terceiro que demonstra interesse na causa e intervém com seus argumentos jurídicos).

Os legitimados para propositura de ADIN, como visto acima, estão no artigo 103. São eles: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Como visto no tópico anterior, alguns legitimados precisam demonstrar especial interesse para propositura da ADIN. Este especial interesse é denominado “pertinência temática”. Uma entidade de classe de âmbito nacional, por exemplo, deve demonstrar que está impugnando, na via concentrada, lei que lhe afete diretamente. Outros legitimados do art. 103, CF são “legitimados universais”, isto é, não precisam demonstrar pertinência temática para ingressar com ADIN.

O STF vem admitindo a figura do amicus curiae no processo objetivo de controle de constitucionalidade, para prestar informações, colaborar, prestar esclarecimentos a “ajudar” a Corte. É o “amigo da Corte”. Não se trata de terceiro, pois não é permitida a intervenção de terceiros no controle concentrado de constitucionalidade, mas o amicus curiae pode juntar informações, fazer sustentação oral e o único recurso que pode apresentar é contra sua própria inadmissão. O amicus curiae, em todo caso, deve ser pessoa jurídica, não sendo admitida a pessoa física como amicus curiae.

O STF também vem admitindo, de forma inédita, audiências públicas. É uma situação inédita na Corte, pois o controle concentrado, que julga apenas a lei em tese, traz para perto de si matéria de fato, com audiências em que se fazem presentes peritos, o povo, técnicos, associações, etc., prestando informações não em tese, mas informações fáticas, técnicas, periciais, etc. É uma inovação do STF que aproxima um pouco o controle abstrato de questões de fato.

O efeito do acórdão do STF que julga a ADIN será contra todos (erga omnes) e vinculante. Mas não vinculará o próprio STF, que pode rever suas decisões. Nem vinculará o Legislativo, que poderá editar nova lei em sentido contrário à decisão do STF, cumprindo sua missão de Poder independente e representante do povo. Se o Judiciário vinculasse o legislador, a democracia política estaria comprometida.

Proposta a ADIN, o Procurador-Geral da República será ouvido, emitindo um Parecer, e, em seguida, o Advogado-Geral da União defenderá o ato impugnado. Tanto o Parecer do Procurador-Geral da República quanto a defesa da lei por parte do Advogado-Geral da União não vinculam a decisão a ser tomada pelo STF.

O efeito da ADIN é, também, “ex tunc” (fulmina a lei desde sua edição). Mas o art. 27, da Lei nº 9.868/99 autorizou o STF a declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato a partir de momento diverso daquele da edição da lei ou do ato (ou seja, o STF pode declarar a inconstitucionalidade “ex nunc”). Isto se dá em razão da segurança jurídica ou excepcional interesse social. É a chamada modulação de efeitos da ADIN. A lei poderá, então, ser declarada inconstitucional a partir de uma certa data, e não de sua edição. Ou apenas a partir do julgamento da ADIN. Na modulação de efeitos, o STF pode decidir a partir de qual data devem surgir os efeitos da inconstitucionalidade. A modulação de efeitos só pode ser decretada por 2/3 do STF.

O controle de constitucionalidade via ADIN não deixa de ser um instrumento político. Embora nas mãos apenas de alguns poucos legitimados, faz-se a presença da sociedade na vida estatal, através de poucos representantes, defendendo a Constituição na via concentrada.

Se uma ADIN for proposta por partido político e este vier a perder a representação parlamentar antes do julgamento, a ADIN prossegue até o final. Todavia, se a lei atacada for revogada no curso da ação, tem-se a carência superveniente do interesse de agir, e a ADIN é julgada prejudicada por perda de objeto (não se analisará o mérito). A alteração de paradigma (alteração de norma constitucional por Emenda) também causa prejudicialidade da ADIN.

Quanto à necessidade de advogado para se propor uma ADIN, o STF entende que apenas os partidos políticos, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional necessitam do referido profissional, mediante instrumento de mandato, decorrendo a capacidade postulatória, quanto aos demais legitimados, da própria Constituição.

A ADIN tem caráter dúplice: se julgada procedente, declara a inconstitucionalidade da lei atacada; se julgada improcedente, julga a constitucionalidade da lei atacada.

Não cabe rescisória de acórdão proferido em ADIN.

A desobediência à decisão proferida em uma ADIN enseja o recurso de Reclamação (art. 102, I “l” e Regimento Interno do STF), e aqueles que desafiarem a decisão estarão sujeitos a responder por crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração administrativa (esta precedida do regular processo administrativo). Eventualmente, poder-se-á, também, cogitar-se da ocorrência do crime de desobediência.

ADECON

A ADECON surgiu com a Emenda nº 03/93. Surgiu por necessidade de segurança jurídica. Se uma lei, após devidamente publicada, começa a causar instabilidade jurídica, o Presidente, por exemplo, pode se antecipar a uma eventual ADIN e propor uma ADECON, que objetiva, ao contrário da ADIN, a declaração de constitucionalidade da norma. Deve-se demonstrar a polêmica na petição inicial da ADECON (art. 14, inciso III, da Lei nº 9.868/99).

A ADECON, diferentemente da ADIN, só pode ser proposta contra lei ou ato normativo federal. É, também, em face de leis abstratas e genéricas. Não se aprecia matéria de fato.

Não cabe ADECON de atos políticos – discricionários (por exemplo, veto do Presidente da República).

A ADECON admite liminar (pelo Ministro Relator – art. 102, I “p” ) e também é regulada pela Lei nº 9.868/99.  Tem caráter dúplice, tal qual a ADIN, mas tem apenas a participação do Procurador-Geral da República, emitindo um Parecer (não há necessidade do Advogado-Geral da União defender a constitucionalidade da lei porque tal já virá expresso na petição inicial da ADECON).

Da mesma forma que na ADIN, os efeitos da liminar ou acórdão na ADECON são “erga omnes” e vinculantes. Mas não vinculam o próprio STF, que pode rever suas decisões. Não cabe ação rescisória de decisão em ADECON. Admite-se a figura do amicus curiae (visto acima para a ADIN).

Os legitimados são os mesmos da ADIN (art. 103, CF). Os autores interessados devem demonstrar pertinência temática. Como na ADIN, a desobediência à decisão proferida em uma ADECON enseja o recurso de Reclamação, e aqueles que desafiarem a decisão estarão sujeitos a responder por crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração administrativa (esta precedida do regular processo administrativo).

A ADECON tem caráter dúplice: se julgada procedente, declara a constitucionalidade da lei; se julgada improcedente, julga a inconstitucionalidade da lei.

ADIN Por Omissão

A ADIN por omissão (art. 103, § 2º, CF) objetiva suprir a mora do Poder Legislativo ou Executivo em legislar ou produzir o ato administrativo, respectivamente. Quando o Congresso Nacional (Poder Legislativo) não legisla para complementar a Constituição, diz-se que está em mora. Está omisso.

A ADIN por Omissão, por isso mesmo, tem sentido fiscalizatório.

Assim, os mesmos legitimados da ADIN e ADECON (art. 103, CF) podem ajuizar uma ADIN por Omissão, para que a lei faltante seja elaborada pelo Legislativo. A ADIN por Omissão não comporta liminar e também não admite desistência. É regulada pela mesma Lei nº 9.868/99, que regulamenta a ADIN e ADECON. Desenvolve-se com um Parecer do Procurador-Geral da República, após o protocolo da petição inicial, e pode ter a oitiva do Advogado-Geral da União, se o STF assim entender. Admite a ADIN por Omissão a figura do amicus curiae (como visto acima para a ADIN).

A principal diferença entre a ADIN e ADECON está nos efeitos. Não há, aqui, na ADIN por Omissão, efeitos “erga omnes” e vinculantes. Se o STF declarar a omissão, e, portanto, que realmente está faltando norma regulamentadora, temos 2 efeitos: a) se o ato faltante for de órgão administrativo, o STF dará ciência ao órgão administrativo para fazê-lo em 30 dias, sob pena de ajuizamento de Reclamação e configuração de crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração administrativa; b) se o ato faltante for de um Poder, apenas se dará ciência ao Poder para fazer o ato e suprir, assim, a omissão.

O efeito quanto à omissão de um Poder (por exemplo, omissão do Legislativo em legislar), pode ser, na prática, nulo, na medida em que não se pode obrigar o Legislativo a legislar. Não se poderá, igualmente, puni-lo por crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil ou infração administrativa. Se o STF obrigasse o Legislativo a legislar, na decisão de omissão, estaria havendo invasão de um Poder no outro, em ferimento ao art. 2º, da Constituição (separação dos Poderes).

Se a lei faltante surgir, todavia, e for publicada no curso da ADIN por Omissão, ocorre a perda de objeto por carência superveniente do interesse de agir. A ADIN por Omissão será arquivada.

Busca-se com a ADIN por Omissão, portanto, a edição de ato normativo, e não de efeitos concretos. Busca-se suprir o dever do legislador em legislar. Mas, diferentemente do que ocorre com a ADIN e ADECON, na ADIN por Omissão poderá o STF analisar matéria de fato.

– Diferenças entre ADIN por Omissão e Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI):

  1. a) o objeto do Mandado de Injunção é menor, mais restrito (art. 5º, LXXI, CF)

  1. b) a legitimidade da ADIN por Omissão é menor, mais restrita

  1. c) Mandado de Injunção dá-se objetivando ato concreto, e ADIN por Omissão revela-se instrumento de controle abstrato, para edição de norma abstrata e genérica

  1. d) no Mandado de Injunção permite-se que o Judiciário legisle provisoriamente em concreto, e na ADIN por Omissão não (embora estes dois temas sejam controversos)

  1. e) Mandado de Injunção pode ser julgado pelo STF e STJ, além da Justiça Militar, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Estadual (esta última pelo TJ de cada Estado-membro), ao passo que a ADIN por Omissão só pode ser julgada pelo STF

ADIN Interventiva

A ADIN Interventiva objetiva a expedição de um Decreto de Intervenção por parte do Presidente da República, conforme já estudado, no capítulo da Intervenção.

O único legitimado para propor a ação é o Procurador-Geral da República (art. 36, III, CF), no caso de descumprimento, por parte dos Estados, dos princípios sensíveis (34, VII, CF) ou de recusa à execução de lei federal (34, VI, CF).

Se um Estado ou o Distrito Federal fere a forma republicana, o regime democrático ou a autonomia municipal, por exemplo, o Procurador-Geral da República ajuíza ADIN Interventiva no STF, que, julgando-a procedente, obrigará o Presidente da República a baixar um Decreto de intervenção no Estado. O não atendimento por parte do Presidente importa crime de responsabilidade. A edição do Decreto de Intervenção por parte do Presidente é, pois, vinculada. Trata-se de requisição.

A ADIN Interventiva não admite liminar. O Advogado-Geral da União não participa e não é necessário um novo parecer do Procurador-Geral da República no processo, pois suas razões já constam da petição inicial. A ADIN Interventiva está disciplinada no Regimento Interno do STF. O efeito, portanto, é peculiar: a determinação para que o Executivo expeça um Decreto de intervenção.

A ADIN Interventiva tem dupla finalidade: jurídica e política. Objetiva restabelecer o pacto federativo e a integridade nacional. Neste caso, ao contrário de alguns outros casos de intervenção, fica dispensada a apreciação e aprovação do Decreto de intervenção pelo Congresso Nacional (art. 36, § 3º, CF).

A ADIN Interventiva Estadual será estudada abaixo (intervenção nos Municípios).

ADPF

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental serve para reparar grave lesão à Constituição. Encontra-se prevista no art. 102, § 1º, CF e é regulada pela Lei nº 9.882/99. A ADPF busca a defesa da integridade da Constituição e dos direitos fundamentais.

Muito se discute, na doutrina e jurisprudência, sobre o que seria “preceito fundamental”. Basicamente são os preceitos dos Títulos I e II da Constituição (Princípios Fundamentais e Direitos e Garantias Fundamentais). Mas podem ser encontrados outros preceitos fundamentais dispersos pelo texto constitucional. Preceitos fundamentais são grandes comandos que informam o sistema constitucional, estabelecendo bases imprescindíveis à defesa da Constituição. Preceito é base, alicerce, ordem, mandamento, regra, em suma, um fundamento.

Luiz Alberto David Araujo enumera como preceitos fundamentais : a) preceitos que identificam a forma e estrutura do Estado (federalismo, princípio republicano, etc.); b) sistema de governo (presidencialista); c) divisão e funcionamento dos Poderes; d) princípios fundamentais; e) direitos fundamentais; f) ordem econômica; g) ordem social.

O art. 1º, da Lei nº 9.882/99, assenta que a ADPF pode ser preventiva (para evitar a lesão a preceito fundamental) ou repressiva (para reparar lesão já ocorrida a preceito fundamental).

O art. 1º, parágrafo único, I, da citada lei, traz, também, uma inovação importante, que não ocorre na ADIN e ADECON: a ADPF pode fazer o controle concentrado de atos não normativos (por exemplo, atos em licitações, contratos administrativos ou concursos públicos), atos de agentes privados que agem por delegação do Poder Público, atos inacabados, atos anteriores à Constituição e atos municipais em face da CF (atos federais, estaduais e distritais também).

Não cabe ADPF, assim como não cabe ADIN e ADECON de atos políticos – discricionários (por exemplo, veto do Presidente da República).

Muitos autores entendem que este parágrafo único supra é inconstitucional. Não poderia lei infraconstitucional prever, por exemplo, o controle concentrado diretamente do STF de atos municipais ou de atos anteriores à Constituição.

Os legitimados para a propositura são os mesmos da ADIN, ADECON e ADIN por Omissão (art. 103, CF). O STF, desta feita por maioria absoluta, pode conceder liminar. Admite-se, também, a figura do amicus curiae.

A decisão tem efeitos “erga omnes” e vinculantes para todos os órgãos do Poder Público. Não cabe ação rescisória do julgado, mas o STF pode rever o julgado (os efeitos vinculantes a ele não se aplicam). O STF pode solicitar a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República.

Cabe recurso de Reclamação contra aqueles que desafiarem a decisão proferida em ADPF, além de estarem sujeitos a responder por crime contra a Administração Pública, responsabilidade civil e infração administrativa (esta precedida do regular processo administrativo).

A ADPF não tem natureza dúplice como a ADIN e ADECON. Apenas verifica o descumprimento de preceito fundamental. Segundo o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, a ADPF tem caráter subsidiário, isto é, deve ser utilizada somente quando não houver outro meio de se sanar a lesão.

O art. 11, da lei sob comento, autorizou o STF a declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato a partir de momento diverso daquele da edição da lei ou do ato (ou seja, o STF pode declarar a inconstitucionalidade “ex nunc”). Isto se dá em razão da segurança jurídica ou excepcional interesse social. É a chamada modulação de efeitos (vista acima quando do estudo da ADIN). A lei poderá, então, ser declarada inconstitucional a partir de uma certa data, e não de sua edição. Ou apenas a partir do julgamento da ADPF. Na modulação de efeitos, o STF pode decidir a partir de qual data devem surgir os efeitos da decisão. A modulação de efeitos só pode ser decretada por 2/3 do STF.

Controle Concentrado no Âmbito Estadual

O controle concentrado no âmbito estadual é feito pelo Tribunal de Justiça – TJ de cada Estado. O art. 125, § 2º, da Constituição, facultou aos Estados instituírem as regras para ADIN Estadual, ADIN por Omissão Estadual e ADIN Interventiva Estadual por meios de suas Constituições Estaduais e leis estaduais. Portanto, as regras podem variar um pouco de Estado para Estado.

Mas a Constituição Federal deixou bem claro que as ações de inconstitucionalidade no âmbito estadual referem-se apenas a leis ou atos normativos estaduais ou municipais que estejam ferindo a Constituição Estadual. Assim, não cabe, também em nível estadual, o controle concentrado de lei municipal que esteja ferindo diretamente a Constituição Federal, com exceção dos casos de norma repetida, vistos logo abaixo.

As leis e atos controlados pelo TJ (concentradamente) são apenas estaduais ou municipais que estejam ferindo a CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A Constituição Federal vedou a possibilidade da Constituição Estadual atribuir legitimação para agir a apenas um órgão. Assim, os legitimados devem ser, por exemplo, o Governador, o Prefeito, o Procurador-Geral de Justiça (Chefe do Ministério Público Estadual) e assim por diante.

Quanto à ADIN Interventiva Estadual, acima estudada, temos que o TJ a julga nos casos do 35, IV, da CF/1988 (o Procurador-Geral de Justiça ingressa com ADIN Interventiva Estadual em caso de desobediência a princípios da Constituição Estadual, desobediência à lei estadual ou municipal ou desobediência a ordem ou decisão judicial).

A ADIN Interventiva Estadual busca um Decreto de intervenção por parte do Governador, para intervir em um Município. Nos termos do art. 36, § 3º, da CF/1988, fica dispensada a apreciação deste Decreto por parte da Assembléia Legislativa. A decisão na ADIN Interventiva Estadual obriga o Governador a baixar o Decreto, sob pena de crime de responsabilidade.

No mais, a ADIN e ADIN por Omissão estaduais seguem as regras gerais da ADIN federal e ADIN por omissão federal estudadas. Note-se que, em nível estadual, quem faz o papel do Advogado-Geral da União na defesa do ato impugnado é o Procurador-Geral do Estado. Não existe ADECON ou ADPF no âmbito estadual, embora algumas Constituições Estaduais tentem implementá-las.

Questão relevante é sabermos sobre a norma repetida. Vejamos o caso de uma lei municipal (em controle concentrado perante o TJ) que esteja ferindo uma norma da Constituição Estadual que é repetida da Constituição Federal. A norma ferida, da Constituição Estadual, é mera repetição de uma norma da Constituição Federal. Um dos legitimados ingressa com ADIN Estadual, perante o TJ. Estaria ocorrendo, por via oblíqua, por via transversa, o controle concentrado de lei municipal em face da Constituição Federal, que é proibido? A resposta é não. O STF permite o controle da lei municipal mesmo que norma da Constituição Estadual ferida seja norma repetida da Constituição Federal. Só que, neste caso, fica aberta a possibilidade de Recurso Extraordinário para o STF da decisão final do TJ.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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