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Direito das Susseções – Aula 07

August 27, 2018
Por Junior Campos Ozono / Instagram:@jrozono

 

Das substituições

 

Conceito

O testador pode instituir herdeiro ou legatário em 1º grau, e ainda indicar substituto, que receberá a liberalidade na falta do herdeiro ou de legatário nomeados, ou após estes a haverem recebido, ou ao fim de certo termo.

O testador, prevendo a impossibilidade de seu herdeiro testamentário receber (morte antes da abertura da sucessão), a renúncia ou exclusão do beneficiário, pode designar, no próprio testamento, um substituto.

A substituição é instituição subsidiária e condicional, feita para o caso em que a 1ª não produza, ou já tenha produzido o seu efeito. Subsidiária porque a instituição principal é a do substituído; e condicional, porque só atua se o substituído não quiser ou não puder recolher a sucessão (substituição vulgar); ou se o fideicomissário (prole eventual) alcançar personalidade civil. E o substituto só é chamado a suceder caso o substituído não recolha a herança; ou então após a resolução do direito do substituído.

Espécies de substituição

– vulgar e fideicomissária.

  1. Vulgar

Quando o testador indica outra pessoa para receber a herança ou o legado, no caso de o herdeiro, ou legatário, indicado em 1º lugar, não poder ou não querer fazê-lo.

É disposição subsidiária e condicional, como descrito acima.

– subsidiária – porque só tem lugar se a disposição principal não produzir efeito. Se o herdeiro instituído em 1º grau aceita a herança sem ser dela excluído, a substituição caduca e se considera como não escrita;

– condicional – porque a eficácia da instituição fica na dependência de um evento futuro e incerto: o não recolhimento da herança pelo substituído.

O não recolhimento da herança pelo substituído ocorre em vários casos: morte antes do testador, renúncia, indignidade. Vimos que a sucessão testamentária é intuitu personae.

Em tal caso, se não houver direito de acrescer entre os herdeiros, ou indicação de substituto, os bens objeto do testamento vão para os herdeiros legítimos do finado. Então, a vulgar surge como meio de gratificar o substituto, se a gratificação não puder beneficiar o substituído.

Obs.: O testador pode nomear mais de um substituto sucessivo, para o herdeiro instituído em 1º lugar. Ex.: o testador pode declarar que, no caso de A não poder ou não querer aceitar a herança, será seu substituto B; se B não a quiser ou não puder aceitá-la, será substituído por C.

Tal permissão se justifica porque nessa substituição, ao contrário da substituição fideicomissária, a cláusula não fica pendente após o falecimento do testador, e até que se extinga o fideicomisso. Na substituição vulgar, a questão do domínio pleno da herança ou legado se resolve prontamente. Morto o testador, verifica-se de imediato, se o beneficiário quer e pode aceitar a sucessão. Se sim, caducam as substituições; se não, chama-se o substituto, que dirá se quer a herança e se a pode recolher. Se o substituto em 1º grau aceitar a herança, caducam as substituições subsequentes. Se a recusar, chama-se o substituto seguinte, e assim por diante.

Obs.: Art. 1.959, CC. são nulos os fideicomissos além do 2º grau (proibição específica das substituições de mais de um grau). Nas substituições vulgares: pode haver substitutos além do 2º grau.

A substituição vulgar se chama singular quando se dá um só substituto ao herdeiro instituído. E plural quando são vários os substitutos simultâneos. Art. 1.948, CC – declara ser lícito substituir muitas pessoas a uma só, ou vice-versa.

A substituição vulgar se diz recíproca se dois ou mais herdeiros são indicados substitutos uns dos outros, para o caso de qualquer deles não querer ou não poder aceitar a herança.

Com a substituição, o substituto assume o lugar do substituído em todos os direitos e deveres. Fica com os encargos e condições impostas ao substituído, salvo ter o testador desonerado, ou se outra coisa resultar da natureza do encargo. Ex.: se o testador deixou legado a um cantor, com o encargo de este fazer show beneficente, e se lhe nomeou substituto para a hipótese de não aceitar a liberalidade, o substituto, que não é cantor, adquire o legado sem qualquer ônus. Trata-se, tal legado, de obrigação de fazer infungível, personalíssima.

A substituição fideicomissária.

Cf. art. 1.951 e s. do CC.

Nessa substituição, o testador (fideicomitente) impõe a um herdeiro, ou legatário (fiduciário), a obrigação de transmitir à prole eventual (fideicomissária) de pessoa determinada no testamento, a herança ou o legado.

“O fideicomisso pode ser universal ou particular, conforme seja, respectivamente, relativo a toda a herança, ou a parte dela, exatamente de acordo com a vontade do testador”.

Há 2 beneficiários sucessivos: o fiduciário, que tem a propriedade resolúvel, quando da abertura da sucessão (morte do testador); e o fideicomissário.

Não é lícito instituir fideicomisso sobre a legítima.

A substituição fideicomissária se distingue da vulgar: enquanto na vulgar só uma pessoa se beneficia com a liberalidade testamentária, o herdeiro ou o substituto, na fideicomissária os 2 beneficiários se beneficiam da herança, apenas em momentos diversos. O fiduciário recebe a liberalidade e a transmite, por ocasião de sua morte, ou ao fim de certo tempo, ao fideicomissário.

Pelo fideicomisso vitalício – o testador impede que o herdeiro, que recebe a deixa testamentária, possa dela dispor por sua morte – porque o herdeiro tem substituto, já se sabe o destino dos bens fideicometidos, que, por morte do fiduciário, passarão para o domínio do fideicomissário.

Fideicomisso e legado de usufruto: distinção.

Afirma Venosa que “tecnicamente, não se confundem ambas as instituições, mas seus efeitos práticos se aproximam”.

No fideicomisso o fiduciário, diferentemente do usufrutuário, usa, colhe os frutos e pode alienar (embora o domínio dele seja resolúvel e por isso raras as aquisições de bens fideicometidos). Já no usufruto, o usufrutuário não é dono, nunca pode alienar. O usufruto é o melhor meio para assegurar a sobrevivência do usufrutuário, com a renda dos bens, para que o domínio destes bens seja desfrutado por outrem (em quem se consolidará a propriedade com a morte do 1º beneficiário).

Vantagem do fideicomisso: possibilidade de gratificar pessoas não nascidas, como a prole eventual de alguém. Através dessa substituição, pode o testador nomear fiduciário já existente, e indicar como fideicomissária a prole que vier a ter.

Isso (supra) só é possível no fideicomisso porque a liberalidade é sucessiva: o fideicomissário só receberá a liberalidade, por exemplo, por ocasião da morte do fiduciário.

No usufruto, por se tratar de benefícios simultâneos, em que um beneficiário recebe a nua-propriedade e o outro recebe o usufruto, é necessário que ambos existam no momento de sua constituição. Então, impossível beneficiar por meio do usufruto a prole eventual de alguém.

Obs.: O fiduciário deve proceder ao inventário dos bens gravados e prestar caução de restituí-los, se isto for exigido dele pelo fideicomissário (art. 1.953, parágrafo único).

Tais obrigações do fiduciário são como as impostas pela lei ao usufrutuário.

O CC/02 restringiu bastante o fideicomisso: art. 1.952 determina que a substituição fideicomissária só é permitida em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Trata-se de caso especial em que a prole eventual de alguém aparece como beneficiária. Essa prole futura pode ser do próprio fiduciário ou de terceiro.

Se, ao tempo da morte do testador, já tiver nascido o fideicomissário, este adquire a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário (art. 1.952, parágrafo único).

O usufruto é direito temporário e intransmissível – dura no máximo o tempo da vida do titular (quando vitalício).

Mesmo fixada data para a extinção do usufruto, esse direito real se extingue com a morte do usufrutuário, mesmo que o óbito ocorra antes de expirar o prazo marcado para a sua duração.

– Se o fiduciário renunciar a herança (ou legado), defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar, salvo disposição contrária do testador (art. 1.954).

O fideicomissário, que era titular de um direito eventual, com a morte do fiduciário, com o advento do termo ou com o implemento da condição (art. 1.951), adquire os bens da herança.

Aceitando a herança ou legado o fideicomissário tem direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo, acrescer – mas, ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem (art. 1.957).

Obs.: (supra) – encargos que ainda restarem da herança, pois o fideicomissário é herdeiro do fideicomitente (testador), e não do fiduciário. Com relação a este, como a sua propriedade se resolve, o fideicomissário recebe os bens livres e desembaraçados de ônus e encargos.

Se os bens apresentam deteriorações que não sejam do passar do tempo, ou do uso normal e regular da coisa, mas decorrentes de culpa ou dolo do fiduciário, este tem que indenizar.

A lei proíbe os fideicomissos além do 2º grau.

A proibição é porque não pode alguém continuar regendo longo tempo após a morte, os bens que foram de sua propriedade E é inconveniente deixar por muito tempo um bem fora do comércio. A lei permite a substituição fideicomissária, mas apenas em 2 graus.

Mas se o testamento instituir um fideicomisso abrangendo mais de 2 graus, a cláusula não é totalmente nula.

– A 1ª substituição é válida, sendo nula só a 2ª (o útil não se vicia pelo inútil) – os 1ª e 2ª beneficiários recebem.

A extinção do fideicomisso.

Extinção Ordinária: pelo termo ou condição (casos em que os bens fideicometidos passam para o patrimônio do fideicomissário).

O caso supra é de extinção natural, pelo alcance do fim almejado pelo testador: beneficiar, sucessivamente, 2 pessoas (fiduciário e fideicomissário).

O fideicomisso caduca se a pessoa determinada no testamento para dar origem à prole eventual morrer antes do fiduciário. Em tal caso, este último adquire o domínio pleno dos bens fideicometidos, de modo que os transmite, por sua morte, a seus próprios herdeiros.

Da deserdação

Conceito: ato pelo qual o testador, com fulcro em causa permitida em lei, afasta de sua sucessão um herdeiro necessário (aquele que tem direito à legítima).

Vimos (art. 1.850) que para excluir da sucessão os herdeiros legítimos não necessários (colaterais) basta dispor do patrimônio sem os contemplar, independentemente de justificativa.

Mas para afastar herdeiro necessário é preciso fazer deserdação.

Matéria nos art. 1.961 e s. do CC.

Distinção entre deserdação e indignidade

Os dois institutos têm alguns caracteres comuns. Ambos afastam os sucessores que se revelaram ingratos. Como afirma Carlos Roberto Gonçalves: “Ambos os institutos têm os mesmos fundamentos – a vontade do de cujus -, com a diferença que, para a indignidade, o fundamento é vontade presumida, enquanto a deserdação só pode fundar-se na vontade expressa do testador”.

– Deserdação é tratada dentro da sucessão testamentária.

– Enquanto a indignidade tem sua força geradora na lei, a deserdação repousa na vontade do de cujus, que a manifesta em seu testamento.

– A exclusão por indignidade afasta da sucessão herdeiro legítimo e testamentário, ou legatário. Por isso a lei tratou da matéria no título Da sucessão em geral.

– A deserdação é ato do testador para afastar herdeiro necessário que se revelou ingrato, privando-o até mesmo de sua legítima.

– Todas as causas de exclusão são também de deserdação, mas nem todas as causas de deserdação servem para caracterizar a indignidade.

– Enquanto a deserdação só pode se basear em fatos ocorridos antes da morte do de cujus, pois este os deve colocar no testamento, a indignidade pode se fundar em atos posteriores, ou simultâneos, à morte do hereditando – ex.: homicídio que mata o hereditando (o autor era o herdeiro).

História

O Código de Hamurabi, que data de 2000 anos antes de Cristo, traz caso de deserdação: o pai podia deserdar o filho, mas a deserdação dependia de confirmação pelo juiz.

Casos de deserdação nas Ordenações: filho que se casava sem anuência do pai; filha que se entretivesse com feitiçaria; herdeiro necessário que fosse herege, sendo o testador cristão; desonestidade da filha que vive em casa paterna.

Pressupostos da deserdação

  1. Art. 1.964, CC. Só pode ser ordenada por testamento.

Esse é único meio admitido, por sua solenidade e capacidade de chamar atenção do testador para a seriedade do ato.

– Se nulo for o testamento, ou se se romper, ineficaz será a deserdação.

  1. Expressa declaração da causa (causa expressa em lei).

A lei não deixa ao arbítrio do testador a decisão quanto aos casos em que o herdeiro se revela ingrato – se isso fosse facultado ao testador, poderia ele incluir ofensas sem maior gravidade, para afastar o herdeiro necessário.

  1. Art. 1.965: aquele a quem ela aproveita incumbe provar a veracidade da causa invocada pelo testador, através de ação movida contra o deserdado.

– Não provada judicialmente a causa de deserdação, esta não ocorre, sendo nulas as disposições que prejudiquem a legítima do herdeiro necessário. O testamento será aplicado em tudo o que não contrariar o restabelecimento da legítima. Reduzem-se os legados e os quinhões dos herdeiros legítimos ou instituídos, para inteirar a legítima do herdeiro que foi ineficazmente deserdado.

Art. 1.965, parágrafo único: o prazo de caducidade para propor esta ação é de 4 anos. A finalidade do dispositivo é evitar que o testador articule fato não verdadeiro contra seu herdeiro necessário, para afastá-lo da sucessão e assim se libertar da restrição à sua liberdade de testar.

– A propositura da ação (supra) é de iniciativa dos que se beneficiam com a deserdação, como deles o ônus da prova.

Casos de deserdação

Cf. art. 1.961, do CC, os casos de exclusão por indignidade (art. 1.814) também autorizam a deserdação: ser autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso ou tentativa deste, contra a pessoa do de cujus; acusar caluniosamente em juízo, ou incorrer em crime contra a sua honra; e impedir o autor da herança de livremente dispor de seus bens.

Além das hipóteses supra, a lei traz outras causas (art. 1962, CC/2002):

– ofensa física;

– injúria grave;

– relações ilícitas com o cônjuge do testador;

– desamparo do testador em caso de alienação mental ou grave enfermidade.

Efeitos da deserdação:

Publicado o testamento em que há cláusula de deserdação, é como se o herdeiro deserdado nunca tivesse recebido a posse da herança.

Pelo art. 1.784, o herdeiro adquire desde logo a propriedade e a posse da herança. Mas com a publicação do testamento, surge uma condição resolutiva do domínio – porque provada a causa de deserdação, é ele afastado da herança, retroagindo os efeitos da sentença até a data da abertura da sucessão.

Para preservar a integridade do monte (para entregar ao deserdado, se ele vencer a ação; ou para entregar ao herdeiro instituído ou aos outros beneficiados com a deserdação, na hipótese contrária) – deve ser nomeado depositário judicial, que terá a herança em sua custódia, até o trânsito em julgado da aludida sentença.

A sentença que declara a deserdação só alcança a pessoa do deserdado – como no caso de indignidade. É pena que não passa da pessoa do afastado – de modo que, embora o deserdado fique privado de sua legítima e de tudo que lhe negar o testador, seus sucessores o representam, na sucessão de que foi afastado, como se ele fosse morto.

Ocorre que o deserdado não tem o usufruto sobre os bens recebidos por seus filhos menores, que o representam, pois não pode se beneficiar indiretamente com aquilo que não recebeu do testador, por causa de seu comportamento.

Da revogação e do rompimento dos testamentos

Cf. art. 1.858, CC, o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo (revogável).

É nula cláusula de irrevogabilidade. O testador não pode renunciar ao direito de revogar no todo ou em parte seu testamento. Tem-se por não escrita cláusula que contrarie a faculdade de revogação.

Definição

Revogação do testamento é negócio jurídico unilateral, em que o testador invalida parcial ou integralmente o testamento anterior.

A revogação não necessita de justificativa, e mesmo motivos falsos não a impedem. Salvo se o testamento revogador for anulado por vício de vontade.

Formas de revogação do testamento

“Qualquer forma válida de testamento é apta a revogar outra. Assim, o testamento público pode ser revogado pelo cerrado, o cerrado pelo particular, e assim por diante”.

art. 1.969, CC.

A revogação do testamento, total ou parcial, pode ser:

  • Expressa – quando o testamento posterior, referindo-se precisamente ao anterior, retira-lhe, no todo ou em parte, a eficácia.
  • Tácita – quando o testamento posterior, sem se referir expressamente ao anterior, dispõe de modo incompatível com a sobrevivência deste.
  • Presumida – É revogado o testamento cerrado uma vez que o testador deliberadamente o abra ou dilacere, ou autorize que terceiro o faça.

Obs.: Na revogação parcial o testamento anterior subsiste em tudo o que não for contrário ao posterior. Se este instrumento dispuser só sobre alguns bens, os restantes terão o destino que lhes foi dado pelo testamento anterior.

Não é só pelo fato de existir testamento posterior que está revogado o anterior – se não há cláusula revogatória expressa no testamento seguinte, ou se as suas disposições não forem incompatíveis com as do testamento feito antes, os 2 testamentos se somam e devem ser cumpridos.

Se tratar de reconhecimento de filiação, a cláusula é irrevogável (art. 1.610, CC).

Revogação por testamento ineficaz

Art. 1.971, 1ª parte – a revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento que a encerra caduque por exclusão, incapacidade, ou renúncia do herdeiro ali nomeado.

  • Nos 3 casos (supra) o testamento é válido, contendo manifestação de última vontade do de cujus, só não alcançando plena eficácia por circunstância posterior à sua feitura e alheia a ela.

O fato de o herdeiro nomeado no 2º testamento vir a ser excluído por indignidade, ou de não ter legitimação para ser contemplado, ou de renunciar à herança, não apaga a clara intenção do testador de, mediante um 2º testamento, modificar a disposição anterior, privando da sucessão os herdeiros nomeados no 1º.

Sua vontade de revogar é manifesta, externada de modo livre e consciente, e por isso a lei exige que a respeite.

Nesse caso, a quota do herdeiro instituído e o objeto destinado ao legatário, um e outro afastados da sucessão pelo ato revogatório, devem ser recebidos pelos herdeiros legítimos do de cujus.

Mas se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais, ou por vícios intrínsecos, é diferente.

As solenidades do testamento visam assegurar a sua autenticidade, a liberdade do testador e chamar atenção para a seriedade do ato.

Igualmente, não vale a revogação se testamento revogatório foi anulado por incapacidade do testador, que não tinha pleno discernimento no momento da elaboração do testamento revogatório; ou por vício de erro, coação ou dolo, não tendo assim o testador declarado vontade de modo livre e consciente.

Revogação do testamento revogatório

Não revigora o ato primitivo. Deve ser feito novo testamento em que fiquem enunciadas as suas reais intenções (é como na lei, que também não aceita repristinação – art. 2º, §3º da LICC).

A restauração do testamento primitivo se efetua repetindo o testador, uma a uma, as antigas disposições, ou então, simplesmente, reportando-se a ele de modo sintético no novo – exige-se que o testador expresse novamente as disposições, para reviver o testamento revogado.

Do rompimento do testamento

É a extinção do testamento pela superveniência de uma circunstância tão relevante que é capaz de alterar a vontade do testador.

Casos:

  1. Superveniência de descendente sucessível ao testador que não o tinha.

Obs.: se o testador já tinha filho quando testou, o nascimento de outro filho não determina o rompimento do testamento.

Obs.: adoção feita pelo testador sem descendentes, após seu testamento, causa a ruptura do testamento.

  1. Quando o testador, após o testamento, descobre a existência de um descendente.

Ex.: filho voluntariamente reconhecido.

Para Silvio Rodrigues, se a ação investigatória é proposta em vida do investigado, isto evidencia não ter ele querido reconhecer voluntariamente, portanto a vitória do investigante não pode romper o testamento que não o contempla. A posição de filho, reconhecida judicialmente, lhe dá direito à legítima.

Mas se a ação é posterior à morte do investigado e se ficar comprovada sua ignorância da existência daquele filho, o testamento se rompe, pois se pode presumir que o testador teria revogado o testamento se conhecesse a realidade.

Se o testador dispuser de sua quota disponível sabendo da existência de herdeiro necessário, o testamento é válido e deve ser cumprido (art. 1.975, CC).

No caso concreto, deve ser feita a prova da ciência, por parte do testador, da existência do herdeiro necessário.

Não se rompe o testamento pelo nascimento posterior de filho, se o pai, ao testar, já sabia da gravidez de sua companheira.

  1. Quando, após o testamento, o testador descobre que um descendente, um ascendente, ou o cônjuge, que achava morto, está na verdade vivo.

Art. 1.974

Nesses casos, a lei presume que não teria ele testado da mesma maneira, se tivesse novamente que testar, depois da ciência de tais fatos.

Do testamenteiro

É a pessoa de confiança indicada pelo testador para cumprir as disposições de última vontade, fiscalizando a sua execução.

As funções do testamenteiro (chamado de executor testamentário) são: cumprir o testamento; propugnar pela sua validade e ainda desempenhar as demais atribuições que lhe foram conferidas pelo testamento (art. 1.981 e 1.982, CC).

O testador pode nomear um ou vários testamenteiros, conjuntos ou separados.

– conjuntos: quando devem atuar ao mesmo tempo, cumulando funções;

– separados: quando devem exercer a testamentaria uns em falta dos outros.

Ainda, pode ser que, embora conjuntos, tenham vários testamenteiros funções distintas, especialmente determinadas pelo testador.

Art. 1.985 – a testamentaria é pessoal e indelegável, por ser cargo de confiança.

Mas nada impede que, sempre conservando a função de testamenteiro, faça-se este representar em juízo, e fora dele, por procurador com poderes especiais.

Natureza jurídica da testamentaria.

A natureza é de espécie peculiar de mandato.

O testamenteiro teria recebido poderes do testador para fiscalizar o cumprimento do seu testamento. Mandato peculiar, que não se extingue com a morte do mandante (o que ocorre no mandato comum), e que se constitui por testamento ou codicilo.

A testamentária é instituição autônoma, com características próprias: Trata-se de encargo imposto a alguém, em quem se confia, para que esta pessoa fiscalize o cumprimento do ato de última vontade do testador.

Diferente da tutela, que se caracteriza como múnus público, na testamentária o interesse que prevalece é o particular. Enquanto na tutela o tutor só pode repelir a nomeação se tiver escusa legítima, na testamentária o testamenteiro pode recusá-la sem restrição, silenciando sobre as razões de sua recusa.

Obs.: o testador pode compelir o testamenteiro a aceitar a testamentária, nomeando-o legatário com o encargo de fiscalizar a execução do testamento. Neste caso a recusa implica a perda do legado, então é provável que ocorra a aceitação.

Da necessidade do testamenteiro

A presença do testamenteiro não é essencial em toda sucessão testamentária. Tanto que a lei faculta nomear um testamenteiro quando recear que os seus sucessores não cumpram total ou parcialmente o seu testamento. Então, é possível não nomear ninguém, confiando nos sucessores, certo de que eles vão cumprir o testamento – dispensa-se aqui o fiscal.

– A figura do testamenteiro é excepcional, só é admitida quando o testador determina. Não há interesse de ordem pública em que sejam cumpridas as últimas vontades do testador – se o testador, maior interessado, não nomeou testamenteiro, a sociedade não deverá fazê-lo.

Muitos autores acham imprescindível a existência de um testamenteiro, pela interpretação literal da lei. Assim, cf. tais autores, se o testador não nomeou, o juiz deve fazê-lo. Cf. art. 1.984.

Mas o juiz ao nomear deve preferir 1o. o cônjuge sobrevivente, e só na falta deste nomeia (atribui o cargo a) herdeiro (cf. art. 1.984).

Espécies de testamenteiro

Quanto à maneira como é indicado:

– Instituído – se nomeado pelo testador.

– Dativo – se nomeado pelo juiz.

– Universal – aquele a quem se confere a posse e a administração da herança.

– Particular – o que não desfruta dessa posse e administração.

O art. 1.977 do CC faculta ao testador a prerrogativa de conceder ao testamenteiro, que nomear, a posse e a administração da herança, ou de parte dela. Isto para facilitar ao nomeado desvencilhar-se da incumbência, pois mais fácil lhe será pagar legados e executar encargos tendo a posse da herança.

Mas não é ilimitada, é restrita, a faculdade do testador – este só pode conferir a posse da herança ao testamenteiro se não houver cônjuge sobrevivente, descendentes e ascendentes (art. 1.977), ou se estes não a quiserem ou não puderem exercê-la, pois a eles cabe, preferencialmente, a posse e a administração da herança. Para facilitar a análise, convém distinguir a hipótese em que o testamenteiro tem, da hipótese em que não tem, a posse da herança.

Testamenteiro universal e particular

A restrição imposta ao testador é mais ampla: mesmo no caso da concessão da posse ao testamenteiro ser lícita, ela pode ser ilidida pelos colaterais, ou por outros herdeiros testamentários. Isso no caso do art. 1.977, parágrafo único do CC: quando o herdeiro habilita o testamenteiro com os meios necessários para cumprir os legados ou dá caução de prestá-los.

Tal regra se justifica porque: a posse da herança é concedida ao testamenteiro em detrimento do herdeiro para facilitar ao testamenteiro o cumprimento dos legados. Então a razão não incide o herdeiro fornece, ou garante fornecer, ao testamenteiro, os meios bastantes para pagar os legados.

Ocorrendo isto, atende-se ao interesse dos herdeiros, que são os donos do espólio, deferindo-lhes a imediata partilha, ou a devolução dos bens, porque se assegurou ao testamenteiro os meios para desincumbir-se de sua tarefa.

Quando o testamenteiro desfruta a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe requerer o inventário (art. 1.978). Fica como testamenteiro e inventariante, nesse caso.

O testamenteiro é particular quando não tem ou perdeu, pela razão supra, a posse e a administração da herança. Nesse caso, cabe-lhe exigir dos herdeiros os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias. Se esbarrar com a recusa dos interessados, reclamará judicialmente.

Deveres do testamenteiro

Defender a posse da herança.

Propugnar pela validade do testamento.

Fiscalizar o cumprimento das disposições testamentárias; substituir-se ao herdeiro negligente, para cumpri-las.

Se o herdeiro deixa de executar um encargo ou de pagar um legado, o testamenteiro requer ao juiz que ordene àquele o fornecimento de recursos para que ele, testamenteiro, faça o encargo ou satisfaça o legado.

Cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador, ou se este não marcou prazo, dentro do prazo de 180 dias, contados da aceitação da testamentaria (1.983, CC).

Mas provando a existência de motivo suficiente, pode requerer prorrogação do prazo.

Como todos que lidam com recursos alheios, o testamenteiro deve prestar contas do que houver recebido e despendido.

As contas serão prestadas a final da testamentária, ou quando forem solicitadas por interessados e ordenadas pelo juiz.

– Nessas contas, computam-se despesas efetuadas pelo testamenteiro no desempenho de sua função, inclusive as relativas a honorários advocatícios que talvez seja necessário contratar para defesa judicial do testamento.

– Se houver que se glosar despesas, por ilegais ou por desconformes com o testamento, remover-se-á o testamenteiro, perdendo ele o direito à vintena.

Requerer ao juiz que ordene ao detentor do testamento de levá-lo a registro.

Se o testador tiver distribuído toda herança em legados, o testamenteiro exercerá as funções de inventariante (art. 1.990, CC).

Fica então na posse e administração do espólio, cabendo-lhe fazer o pagamento dos legados e praticar todos os atos inerentes à inventariança.

Da vintena

É a remuneração do testamenteiro.

Se o testamenteiro não for herdeiro instituído, ou legatário, terá direito à vintena, arbitrada pelo juiz, entre 1 a 5% da herança líquida, cf. o grau de dificuldade na execução de suas tarefas. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver herdeiro necessário.

Se o testamenteiro foi instituído herdeiro ou legatário, não pode pedir a vintena, pois se presume que a deixa testamentária lhe foi concedida justamente para retribuir os esforços realizados na execução do testamento.

O cálculo da vintena será feito sobre a herança líquida, ou seja, depois de deduzidos o seu passivo e as despesas com a sucessão.

O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado (art. 1.988, CC).

Antes da renúncia pode solicitar ao juiz que fixe a taxa da vintena, para depois declarar se prefere esta ou o legado.

Art. 1.989, CC: Sendo destituído o testamenteiro por negligente, por culpa ou dolo por não cumprir as disposições testamentárias, ou por ter suas contas julgadas más, perde o direito ao prêmio, que reverte à herança.

Do inventário e partilha

Do inventário

“Consiste na descrição pormenorizada dos bens da herança, tendente a possibilitar o recolhimento dos tributos, o pagamento de credores e, por fim, a partilha”.

É o procedimento judicial ou extrajudicial que se destina a apurar os bens e as dívidas deixados pelo de cujus, para fins de partilha.

Espólio é o ente despersonalizado constituído pelo patrimônio deixado pelo de cujus, que será administrado pelo inventariante.

O inventário pode ser:

Judicial: se há testamento ou interessado incapaz.

Extrajudicial: faculdade de herdeiros capazes e se há consenso. Neste caso, o inventário e a partilha são feitos por escritura pública, que será levada ao registro imobiliário. O ato deve ser assistido por advogado, que também assina o ato notarial.

Conforme a Lei nº 11.441/2007 (art.610 do CPC/2015; art. 982 do CPC/1973).

No inventário se verifica qual o patrimônio do de cujus. Cobram-se as dívidas ativas. Pagam-se os débitos. Calcula-se o valor do espólio. Pagam-se os impostos sucessórios, os legados. E se faz a partilha.

O inventário deve ser aberto no domicílio do falecido, 2 (dois) meses após o falecimento (art. 611, CPC/2015; art. 983, CPC/1973). E o inventário deve durar até 12 meses, mas o juiz pode prorrogar o prazo, de ofício ou por requerimento das partes.

Se não é proposta a ação no foro onde por último esteve domiciliado o de cujus, o juízo é incompetente; e se for feito fora de prazo, há multa sobre o ITBI (Lei n. 10.705, de 28.12.2000, modificada pela Lei n. 10.992, de 21.12.2001 – no Estado de SP, atraso de mais de 60 dias: ITBI com multa de 10% ou 20%, se o atraso exceder a 180 dias. A Súmula 542 do STF edita: não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário).

O processo de inventário

Art. 615 do CPC/2015 (art. 987, CPC/1973) – compete a quem estiver na posse e administração da herança requerer a abertura do inventário.

Mas o CPC confere legitimidade concorrente a outros interessados.

Cf. art. 616 do CPC/2015 (art. 988 e 989 do CPC/1973) –

Têm, contudo, legitimidade concorrente:

  1. o cônjuge ou companheiro supérstite;
  1. o herdeiro;

III. o legatário;

  1. o testamenteiro;
  1. o cessionário do herdeiro ou do legatário;
  1. o credor do herdeiro do legatário ou do autor da herança;

VII. o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite;

VIII. o MP, havendo herdeiros incapazes;

  1. a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

O pedido de abertura de inventário será sempre instruído com a certidão de óbito do finado (art. 615, parágrafo único do CPC/2015).

– Aberto o inventário, o juiz, como primeira medida, nomeia o inventariante, que é o representante e administrador do espólio.

O art. 1991 do CC dispõe que desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, a administração da herança será exercida pelo inventariante.

Cf. art. 617 do CPC/2015 (art. 990 do CPC/1973), sua nomeação recairá em:

  1. cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste.

Obs.: pelo CC/1916 e CPC de 1939, a mulher não seria inventariante se estivesse separada do marido quando da morte deste, mas o marido podia ser inventariante se ao tempo da morte da mulher estivesse dela separado, ainda que por culpa do próprio marido. Era injusto, desigual. O CPC/1973 corrigiu a desigualdade.

  1. O herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro supérstite ou estes não puderem ser nomeados.

Aqui o intuito ainda é facilitar a administração do espólio, impedindo que se crie, em tal administração, uma solução de continuidade.

III. Qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio.

  1. O herdeiro menor, por seu representante legal.
  1. O testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados.
  1. O cessionário do herdeiro ou do legatário.

VII. O inventariante judicial, se houver.

VIII. Pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.

Nomeado o inventariante, prestará compromisso e as primeiras declarações.

Primeiras declarações: trazem os elementos necessários para a base do inventário, possibilitando o seu desenvolvimento.

Conteúdo: declaração do óbito, qualificação do finado, informação de seu último domicílio, declaração de existência ou não de testamento, relação dos bens, informação sobre o regime de bens do casamento, nome dos herdeiros e referência acerca de colação.

Após as primeiras declarações, o juiz manda citar os interessados. Tal tarefa será dispensada se os outros herdeiros e o testamenteiro se apresentarem espontaneamente e se derem por cientes.

A Fazenda Pública e o MP, em geral, dão-se por cientes ao lhes ser remetido o processo, pelo próprio cartório, a primeira vez que lhes competir falar no feito.

Com as citações, podem os interessados impugnar as primeiras declarações. O debate sobre as questões de fato, que envolva prova, deve ser pelo juízo remetido às vias ordinárias, onde será decidido, já que o inventário não comporta conflito de tal natureza. Mas nele discutem-se e decidem-se todas as questões de direito.

Dirimidas as dúvidas ou transferida a sua discussão para as vias ordinárias, procede-se à avaliação dos bens por perito.

Depois das avaliações, abre-se vista ao inventariante para as declarações finais, que visam suprir falha das anteriores, com informações sobre bens por acaso omissos nas primeiras declarações, ou descobertos depois.

Após ouvidas as partes sobre as avaliações e declarações finais, baixam os autos ao contador para cálculo do imposto.

Publicado, em cartório, o cálculo, são novamente ouvidas todas as partes no prazo comum de 5 dias, que correrá em cartório e, em seguida, a Fazenda Pública (art. 638, CPC/2015; art. 1.013, CPC).

Para o julgamento de partilha ou de adjudicação, relativamente aos bens do espólio ou às suas rendas, o Ministério da Fazenda, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, prestará ao Juízo as informações que forem solicitadas.

Do arrolamento

Disciplina: art. 659 e s. do CPC/2015 (art. 1.031 a 1.038 do CPC/1973) e art. 2015 do CC/2002.

O processo é mais simples e rápido que o inventário.

Art. 659, CPC/2015 – “A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos da lei, será homologada de plano pelo juiz, com observância dos arts. 660 a 663”.

De acordo com o art. 2.015 do CC: Quando todos os herdeiros são capazes e estão de acordo em proceder à partilha amigável do acervo, poderão fazê-lo por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

A matéria não era importante no passado, mas a Lei n. 7.019, de 21.8.1982, modificou de modo importante a sua disciplina e tornou necessário o seu exame.

A lei de 1982 deu nova redação aos supramencionados art. do CPC.

Inovação

Determinação da homologação, de plano, pelo juiz, da partilha amigável celebrada pelos herdeiros, quando forem estes maiores e capazes, mediante apenas prova de quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e as suas rendas.

Assim, se a petição que apresentar a partilha for instruída com certidão negativa daqueles impostos, o juiz deverá, inexoravelmente, homologar a partilha.

A lei propicia a agilidade da partilha entre maiores e capazes, que é um negócio jurídico.

Inventário negativo

O inventário negativo interessa ao sucessor na comprovação de que não deixou, o falecido, ativo patrimonial para responder pelas suas dívidas, uma vez que o herdeiro somente responde com as forças da herança.

Inventariar é relacionar bens, então inventário negativo é uma expressão contraditória, em que o segundo vocábulo (negativo) colide com o primeiro (inventário).

O que se busca é uma sentença que diga, exatamente, que não há o que inventariar.

No CC/02, dentre as causas suspensivas (art. 1.523, I) está: não devem se casar o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros.

Art. 1.641, I CC/02: é obrigatório o regime da separação de bens no casamento das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento.

É importante que o(a) viúvo(a) faça o inventário negativo, para mostrar que não havia bens do casal por inventariar e partilhar entre os filhos. Mas a falta do inventário negativo não acarreta, por si, o regime de separação de bens no segundo casamento, uma vez provado que notoriamente não havia bens a inventariar.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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