Skip to content

Direito das Sucessões – Aula 05

August 22, 2018
Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

 

Da sucessão testamentária

Testamento

Introdução

 

Há sucessão legítima (determinada pela lei, conforme estudamos nos módulos anteriores) e sucessão testamentária, que se manifesta por testamento (deriva de manifestação de última vontade, exteriorizada consoante a prescrição legal).

A disposição de bens por testamento é limitada para quem tem herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge): o testador pode dispor somente da metade de seus bens. A outra metade é reserva (legítima) daqueles herdeiros, salvo os casos de deserdação ou exclusão por indignidade.

Mesmo sendo menos frequente que a sucessão legítima, a lei consagra à sucessão testamentária a maior parte do Livro das Sucessões. Muitos dispositivos visam a interpretar a vontade do de cujus e esclarecer o conteúdo do testamento.

A sucessão testamentária decorre do testamento, cujo conceito estudaremos, assim como a capacidade para testar e para receber por testamento.

Críticas ao testamento

A doutrina critica a complexidade do tratamento legal em matéria de testamento. Uma revisão do sistema testamentário ensejaria a aplicação dos princípios gerais e a adoção de normas de menor complexidade, facilitando o uso deste tipo de sucessão.

A corrente que critica a propriedade privada também não aceita a possibilidade de transmitir bens por testamento. Para alguns, a sucessão testamentária propicia o enriquecimento sem trabalho, estimulando o ócio e causando desigualdade social, enquanto o mais justo seria repassar os bens ao Estado, para partilha na sociedade.

Fundamento jurídico

O direito de suceder é consequência do direito de propriedade, direito fundamental. A lei completa a extensão do direito de propriedade permitindo a seu titular, com uma amplitude maior ou menor, ditar o destino de seus bens para após a sua morte.

Testamento

Conceito – é negócio jurídico revogável, com efeito causa mortis, personalíssimo, unilateral, gratuito e solene pelo qual o testador, em conformidade com a lei, estabelece disposições patrimoniais e/ou extrapatrimoniais.

Pode ocorrer que o testamento contenha disposições somente extrapatrimoniais, como o reconhecimento de filho, ou a deserdação.

Da natureza jurídica do testamento

Personalíssimo: Deve ser feito pelo testador, afastada a interferência de procurador – testamento não pode ser feito por representante (mandatário).

Solene: Suas formas são prescritas em lei, sob pena de nulidade, para assegurar a autenticidade do ato e a liberdade do testador, assim como chamar atenção do autor para a seriedade do ato que está praticando.

Revogável: A possibilidade de revogação é para assegurar ampla liberdade – a mera existência de um testamento ulterior válido, incompatível com o anterior, revoga o testamento anterior, visto que o direito de dispor de seus bens causa mortis e de mudar as disposições passadas só se exaure com o falecimento da pessoa.

Unilateral: Não depende da receptividade dos sucessores para se reputar válido.

Causa mortis: A sua eficácia depende de um termo incerto (acidente do negócio jurídico que consiste em evento futuro e certo, cuja data de ocorrência não é conhecida).

Gratuito: Não exige sacrifício patrimonial dos sucessores, embora possa ser estabelecido o encargo, acidente de negócio jurídico benéfico, que diminui as vantagens auferidas pelo beneficiário, herdeiro ou legatário.

Obs.: O CC/02 diminuiu formalidades, embora o testamento persista solene.

A noção de testamento está nos art. 1.857, caput e§2º, e 1.858.

Do testador

Quem tem capacidade para fazer testamento:

O testamento é negócio jurídico: os requisitos de validade estão no art. 104, CC.

Ter capacidade testamentária ativa é a regra – a incapacidade é a exceção (fora as pessoas que a lei expressamente proíbe todas as demais podem fazer testamento válido).

Então, só não podem testar (art. 1.860, CC): Além dos incapazes, os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Cf. parágrafo único do art. 1.860: Podem testar os maiores de 16 anos.

O CC/1916 já permitia que os relativamente incapazes testassem sem assistência (e o testamento não podia ser anulado).

Obs: a tolerância em relação aos relativamente incapazes ocorre porque o testamento só deve produzir efeito após a morte do testador, de modo que tal ato não prejudica o testador, inexistindo, então, razão para incidir a regra sobre incapacidade, cujo sentido protetivo é a sua única justificativa.

  • A capacidade testamentária ativa era negada às pessoas que, por causa da idade, ou de falta de discernimento ou de meio de expressão (absolutamente incapazes), tinham sua vontade desprezada pelo legislador. O testamento é ato de vontade, portanto nulo se elaborado por pessoa absolutamente incapaz.

CC/02 – O art. 1.860 quando impede os incapazes de testar, pela interpretação sistemática, não se refere a todos os incapazes, mas somente aos absolutamente incapazes (cf. art. 3º CC).

Isto porque: o art. 1.782, CC, quando trata dos atos que o pródigo não pode praticar, após a interdição, não fala do testamento – o pródigo só não pode praticar atos que diminuam o seu patrimônio, e fazer testamento não causa diminuição patrimonial.

Cf. art. 1.860 – não podem testar os absolutamente incapazes, e os que no momento em que fazem o testamento não tenham pleno discernimento, o que pode decorrer de causa permanente ou transitória.

Podem testar os maiores de 16 anos. Mesmo sem assistência do representante legal. Porque o testamento é ato personalíssimo (art. 1.858, CC), não pode ser feito por procurador. Não pode o testador ficar sujeito à assistência, autorização ou anuência de quem quer que seja.

Obs: A capacidade para testar deve ser aferida no momento em que o testamento é elaborado, pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz, nem o testamento feito por alguém, enquanto incapaz, valida-se com a superveniência da capacidade (art. 1.861, CC).

Então, não se pode descumprir testamento alegando incapacidade posterior.

Por outro lado, se o testamento foi feito por menor com menos de16 anos, se ele morrer 80 anos depois, seu testamento não convalesce (é nulo). O argumento de que o testador o queria ver cumprido, tanto que não o revogou durante sua longa vida é improcedente, pois o ato nulo não convalesce com o transcurso do tempo.

Nulidade do testamento

Art. 1859, CC: extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

Pode ocorrer a invalidade por causa de nulidade (art. 166) ou de anulabilidade (art. 171). Impugnar a validade é pedir a declaração de nulidade ou requerer a anulação do testamento.

No caso de testamento temos uma exceção. Prescreve em cinco anos para a declaração de nulidade absoluta, contados da data em que o testamento foi registrado (pela regra geral, os atos nulos não prescrevem). O art. 1.859 é exceção à regra do art. 169 do CC/02.

Obs.: o registro do testamento após a morte do testador será feito por mandado do juiz, observados os requisitos processuais.

Causas de anulabilidade do testamento

Testamento é anulável por vício do consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo).

A captação da vontade vicia o testamento se for espécie de dolo.

A captação é o fato de alguém se fazer estimar por outra pessoa, despertar simpatia, e alcançar benefícios para si ou para terceiro no testamento da pessoa que conquistou. Para viciar o negócio jurídico, a captação deve ser acompanhada de dolo. Como exemplo: mentiras, calúnias levantadas contra outros herdeiros, interceptação de e-mail, abuso de influência ou de autoridade, afastamento propositado de membros da família e dos amigos do testador.

Ainda, o dolo deve ser a causa do ato (dolo principal).

Art. 1.909, CC: são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.

Prazo: 4 anos para anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

Das formas de testamento

Testamento é negócio jurídico solene (para garantir autenticidade do ato e liberdade do testador, e chamar atenção para a seriedade do ato). A lei apresenta várias possibilidades de forma.

– Se não respeitar a solenidade prescrita em lei, ocorre nulidade (absoluta). Art. 104 e art. 166, IV, CC.

– A nulidade pode ser decretada de ofício pelo juiz, porque é absoluta (art. 168, parágr. único do CC).

– O ato nulo não gera efeito de transferência de direito do testador para herdeiros e legatários.

– O CC/02 determina que não se admite outro testamento além dos contemplados em lei (no CC).

Proíbe-se expressamente testamento conjuntivo (seja simultâneo, recíproco ou correspectivo – art. 1.863, CC).

Conjuntivo (chamado de mão comum) é o que 2 pessoas fazem com um só instrumento.

  1. simultâneo – quando os testadores dispõem em benefício de terceiros;

  1. recíproco – quando os testadores se instituem um ao outro, de modo que o sobrevivente recolha a herança do outro;

  1. correspectivo – quando o benefício outorgado por um dos testadores, ao outro, retribui vantagem correspondente.

A lei proíbe tais testamentos por serem modalidades de pactos sucessórios (cujo objeto é herança de pessoa viva). Além disso, deve sempre haver a possibilidade de revogação, o que somente se assegura no ato praticado individualmente.

Nas espécies recíproca e correspectiva fica claro o pacto sobre herança de pessoa viva, vedado por lei (art. 426), por conter votum mortis que é imoral. Daí a proibição do testamento de mão comum.

Há 3 espécies de testamento ordinário:

  1. público, feito perante tabelião;

  1. cerrado ou místico, feito sigilosamente pelo testador, que o submete à aprovação do tabelião;

  1. particular, escrito pelo testador e que deve ser lido e assinado na presença de 3 testemunhas, que, após a morte daquele, devem reconhecer em juízo o instrumento e confirmar seu conteúdo.

Cada forma traz vantagens e desvantagens.

A lei admite 3 testamentos especiais (art. 1.886, CC):

  1. marítimo;

  1. aeronáutico;

  1. militar.

Os testamentos especiais têm menor importância prática e são transitórios.

Do testamento público

(Art. 1.864, CC)

– É escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, conforme as declarações do testador, feitas em língua nacional, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, na presença de 2 testemunhas.

– O instrumento será lido em voz alta pelo tabelião, ou pelo testador, para este (testador) e as testemunhas confiram se a vontade do testador foi lançada realmente no livro.

– Depois, o testamento é assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

O CC/1916 exigia a presença de 5 testemunhas, que deviam assistir a todo o ato.

O CC/2002 não exige testemunhas no momento em que o testamento é escrito por tabelião ou seu substituto legal, conforme as declarações do testador.

As testemunhas devem ouvir a leitura do instrumento e assinar o testamento (art. 1.864, I e II).

O tabelião pode escrever o testamento público manualmente ou no computador.

O testamento também pode ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

A lei sem perder segurança jurídica (que deve revestir o testamento) o simplificou, para facilitar a sua elaboração.

Pode testar por forma pública aquele que puder fazer as suas declarações e verificar, pela leitura posterior, haverem sido fielmente exaradas. Mas a surdez, a cegueira ou o fato de ser o testador analfabeto não impedem o recurso a essa espécie de testamento.

Art. 1.866, CC: O surdo, sabendo ler, lerá seu testamento – se não souber, designa quem o leia em seu lugar, na presença das testemunhas, para verificação de fidelidade.

Ao cego só se permite o testamento público. Seu testamento será lido para ele em voz alta, 2 vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e outra por uma das testemunhas por ele designada, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no instrumento (art. 1.867, CC).

Quem não souber ou não puder assinar: Pede que uma das testemunhas assine a seu rogo, declarando-se a circunstância no testamento (art. 1.865).

Art. 22, Lei nº. 8.935, de 18.11.1994 – Lei dos Notários e dos Registradores – os tabeliães respondem por danos que causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia.

Art. 23 da lei (supra): a responsabilidade civil independe da criminal.

Vantagens do testamento público

– A experiência do tabelião faz com que o instrumento não tenha vícios, sendo então capaz de gerar os efeitos almejados pelo testador.

– Não ocorre extravio: o testamento público consta das notas de um tabelião, fica ao alcance de todos, que podem a qualquer momento obter certidão (não poderá ser destruído por interessados em seu desaparecimento).

Desvantagens

– Publicidade: livros de notas são públicos e qualquer pessoa pode obter certidão de seu conteúdo.

Do testamento cerrado (secreto ou místico)

(art. 1.868 e ss, CC)

Existe desde as Ordenações. O CC/2002 também aqui diminuiu as solenidades, simplificando a sua elaboração.

Usado por quem deseja guardar segredo de suas declarações de última vontade, é escrito pelo testador, ou por outra pessoa a seu rogo, e por aquele assinado.

O CC/1916 trazia a mesma regra, mas afirmava que se o testador não pudesse ou não soubesse assinar, o testamento seria assinado pela pessoa que o escreveu.

Art. 1.868, CC/2002: o testamento cerrado deve ser assinado pelo testador, quer ele mesmo o escreva, quer tenha a cédula sido escrita por outra pessoa, a rogo do testador. Então: a escrita até pode ser feita por outrem, a rogo, mas a assinatura tem de ser do próprio testador, sempre.

O conteúdo só é conhecido pelo testador, daí a sua vantagem.

Desvantagem: pode facilmente se extraviar.

Ainda, apresentando-se aberto ou dilacerado o testamento, nem sempre é fácil demonstrar que não foi aberto ou dilacerado pelo testador, ou com seu consentimento, resultando daí sua revogação.

Somente tem eficácia, cf. a lei, após o auto de aprovação. Tal formalidade garante a sua autenticidade.

O testador entrega ao tabelião, na presença de 2 testemunhas, o testamento já elaborado, declarando ser aquele o seu testamento, que deseja ver aprovado.

Na presença das testemunhas, o tabelião lançará o auto de aprovação.

Trata-se (o auto de aprovação) de ato que se inicia imediatamente após a última palavra do testamento, salvo se isso for impossível (hipótese em que o tabelião porá nele o seu sinal público, proclamando tal circunstância no instrumento) e declara que o testador, na presença das testemunhas, entregou-lhe aquele testamento para ser aprovado.

O instrumento de aprovação, lido pelo tabelião, será assinado por este, pelas testemunhas e pelo testador.

O tabelião cerra e cose o instrumento aprovado, entregando-o ao testador, ao mesmo tempo em que lança, em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Forma

Art. 1.868, parágrafo único admite expressamente que o testamento cerrado seja escrito mecanicamente. Nesse caso, o testador deve enumerar e autenticar, com a sua assinatura, todas as páginas.

O testador pode pedir ao tabelião que escreva o testamento.

Mas se o tabelião escreveu, a rogo, o testamento, está autorizado a aprová-lo, atuando, neste momento, como notário, delegado do Poder Público.

Pode ser escrito em português ou em língua estrangeira, pelo próprio testador ou por outrem, a seu rogo (art. 1.871).

O auto ou instrumento de aprovação, lavrado pelo tabelião, por ser instrumento público, deve ser escrito em português (idioma oficial).

Quem não sabe ou não pode ler: está proibido de dispor de seus bens em testamento cerrado (art. 1.872). Eles não podem se certificar, com segurança, se o escrito corresponde à sua vontade.

O surdo pode fazer testamento cerrado, desde que o escreva todo, e o assine. Não pode usar meios mecânicos, neste caso.

Ao entregar o testamento ao tabelião, ante as 2 testemunhas, como o testador não pode declarar oralmente que aquele é o seu testamento, escreverá isso na face externa do papel ou do envoltório, pedindo a sua aprovação.

Aspectos processuais: apresentação, abertura, registro e cumprimento do testamento cerrado.

A principal questão do testamento cerrado é a sua conservação. Apenas o juiz pode abri-lo (art. 1.875). Com a abertura da sucessão, esse testamento será apresentado ao juiz.

O juiz, na presença do apresentante e do escrivão, examinará o instrumento pra verificar se está intacto e se não apresenta vício extrínseco. Neste caso, ordenará a sua abertura.

Obs.: caso o juiz suspeite de abertura, determina a perícia, para que, apensa ao termo de abertura, se registre, com precisão, o estado do testamento. Mas tal medida só se justifica quando se apresentarem sinais veementes de que houve a intenção de revogar o testamento.

Sem suspeita de revogação, o juiz abrirá o testamento, ordenando que se lavre auto em que fará constar o estado em que se encontrava o instrumento, apensando-se, caso ocorra a hipótese, o laudo do perito.

Este termo servirá de base para os debates futuros sobre a violação do testamento e sua autoria.

Aberto o testamento, serão os autos conclusos ao juiz, depois de ouvido o MP, que o mandará registrar, inscrever e cumprir, se revestido das formalidades legais. Desses autos se extrai cópia autêntica do testamento, que será entregue ao testamenteiro, para juntada ao inventário.

Do testamento particular

Art. 1.876, CC – pode ser de próprio punho ou mediante processo mecânico.

É o testamento feito por instrumento particular escrito e assinado pelo testador, na presença de três testemunhas, e ainda lido na presença dessas testemunhas.

O artigo supra prevê as formalidades.

  • 1º – se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade: que seja lido e assinado por quem o escreveu (que é o próprio testador, pois a lei não admite a escrita a rogo), na presença de pelo menos 3 testemunhas, que o devem subscrever.

  • 2º – se o testamento foi feito por processo mecânico, não pode ter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos 3 testemunhas, que o subscreverão.

Obs: Nas Ordenações e no CC/1916 – só podia ser feito à mão. Mas a jurisprudência (majoritária, e o STF) admitia que fosse datilografado pelo próprio testador.

Testamento particular manuscrito ou elaborado por processo mecânico pode ser redigido em língua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam (art. 1.880, CC).

Vantagem

– desnecessidade da presença do tabelião, pois o ato tem validade desde que presentes os requisitos, o testador e as testemunhas.

Desvantagem

– pode se extraviar, porque não há registro da sua existência em ofício público (do testamento cerrado há registro). A existência só será atestada pelas testemunhas. Mas se o testamento não for encontrado, não pode ser cumprido, ainda que todas as testemunhas confirmem o fato de sua elaboração e atestem qual o seu conteúdo.

Da publicação: com a abertura da sucessão, publica-se em juízo o testamento, apresentado pelo herdeiro instituído, pelo legatário, ou pelo testamenteiro. Estes devem requerer a notificação das pessoas a quem caberia a sucessão legítima para virem, em dia, lugar e hora designados, assistir à inquirição das testemunhas instrumentais, que deverão ser intimadas a depor.

– Presentes as pessoas notificadas ou à sua revelia, faz-se a inquirição das testemunhas sobre:

  1. A) A autenticidade de suas assinaturas.

  1. B) O teor das disposições testamentárias.

  1. C) O fato de o testamento lhes haver sido lido, por ocasião de sua elaboração.

  1. D) Encontrar-se o testador em perfeito juízo, no momento de testar.

– Se pelo menos uma das testemunhas estiver viva e comparecer para depor, e se o seu depoimento confirmar a autenticidade do instrumento, o juiz mandará cumprir o testamento (o juiz decide se há prova suficiente de sua veracidade, para confirmar o testamento).

DESVANTAGEM DO TESTAMENTO PARTICULAR: se as testemunhas faleceram ou se o seu domicílio for incerto ou desconhecido, de modo que elas não podem ser encontradas, o testamento não será nem poderá ser cumprido.

Isso ainda que não haja impugnação, porque a autenticidade do instrumento, que no testamento público e no cerrado deriva da fé pública do notário, decorre do depoimento conteste das 3 testemunhas, ou de pelo menos uma delas (art. 1.878, parágr. único).

Havendo impugnação, o juiz remeterá as partes a processo próprio, para a devida apuração. Isto (tal regra) serve para qualquer tipo de testamento.

Testamento particular feito em circunstâncias excepcionais

Art. 1.879, CC em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

Basta que o testador escreva de próprio punho e assine o testamento. Não se requer a presença de testemunhas.

Obs: Tal testamento, com diminuição extrema de formalidades, só pode ser usado em circunstâncias excepcionais, que precisam ser declaradas no doc. Ex.: o testador está em lugar isolado, perdido, sem comunicação, ou ocorreu calamidade (terremoto, inundação, epidemia), ou o testador está em risco de morte iminente.

Dos codicilos

É também instrumento para transmitir bens causa mortis, assim como os testamentos.

Roberto Senise Lisboa trata do codicilo como uma das formas ordinárias de testamento. O codicilo parece com testamento, mas não é.

O codicilo pode ter também disposições de caráter não patrimonial;

Conceito – é disposição de última vontade sobre o funeral e o destino de bens móveis de pouco valor. Pode ainda o autor do codicilo nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.881, 1.883 e 1.998, CC).

Assim, o objeto do codicilo é restrito, muito limitado. Seu alcance é inferior ao do testamento.

Não se pode por codicilo deserdar herdeiros, legar imóveis, ou fazer disposições de valor considerável.

Obs: o codicilo pode ser fechado, sujeitando-se às normas do testamento cerrado (art. 1.885, CC).

Quem pode fazer codicilo: quem pode testar (o que foi dito sobre capacidade testamentária se aplica aqui).

O autor do codicilo tem que saber e poder escrever.

O codicilo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado pelo disponente.

É ato com menos solenidades, apresentando os requisitos do testamento particular simplificado (art. 1.879), exceto a data que naquele não foi mencionada. Não se admite escrita ou assinatura a rogo no codicilo.

O codicilo pode ser feito por meio mecânico, e deve ser datado e assinado pelo disponente.

Obs: o codicilo pode ser revogado por outro codicilo. E havendo testamento posterior, de qualquer espécie, se este não confirmar ou modificar o codicilo, considera-se o mesmo revogado. Cf. art. 1.884, CC.

Das formas extraordinárias de testamento (testamentos especiais).

(art. 1.886, CC).

Marítimo:

Permitido a quem se encontra em viagem marítima, curta ou longa, em água salgada ou doce, a bordo de navio nacional, mercante ou de guerra, e que receie morrer na viagem.

Aeronáutico – para quem está em viagem, em aeronave militar ou comercial.

Militar – facultado ao militar em serviço, em campanha ou em praça sitiada.

São testamentos com menos formalidades, se comparados com as formas ordinárias. Daí a crítica doutrinária: o negligente, que não fez testamento por desinteresse, pode fazer testamento sem as solenidades, que são de interesse social, tanto que é nulo o testamento que não as obedece.

O testamento militar existe desde as Ordenações.

O marítimo foi inovação do CC/1916 (com fonte nos Códigos português e francês).

Aeronáutico – previsto no CC italiano e português, foi novidade no Brasil do CC/02.

São provisórios: feitos para uma emergência, caducam se o testador não falecer na viagem ou em campanha e, ao depois, estiver 90 dias em lugar em que possa testar.

Art. 1.891 – trata da caducidade dos testamentos marítimo e aeronáutico.

Testamento marítimo: art. 1.888 – quem está em viagem, em navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de 2 testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

O registro do testamento será feito no diário de bordo.

– Art. 1.890: o testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.

Aeronáutico – quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no art. antecedente, ou seja, em presença de 2 testemunhas e por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

– Ainda que feito em viagem, não valerá o testamento marítimo se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária (art. 1.892, CC).

– A lei não trata dos requisitos dos testamentos marítimo e aeronáutico – apenas dispõe que devem ser feito na forma do testamento público ou cerrado.

Testamento militar

CC/02: traz os requisitos do testamento militar, admitindo três espécies (art. 1.893, 1894 e 1896).

É especial e pode ser usado por militares e demais pessoas, a serviço das Forças Armadas, em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja com as comunicações cortadas.

1ª espécie: é escrito pelo comandante do corpo ou seção de corpo destacado, ou pelo oficial de saúde ou pelo diretor do estabelecimento (se o testador estiver em tratamento em hospital), ante 2 ou 3 testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas. Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir (1.893, caput e §§1º, 2º e 3º).

É a lei aceitando testamento público sem algumas solenidades.

O art. 1.894, CC, regula espécie de testamento cerrado:

“Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e o assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas, ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.

Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas”.

O testamento militar caduca (art. 1.895) se depois dele o testador estiver por 90 dias seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do art. antecedente.

Possibilidade do testamento nuncupativo (verbal).

Cf. art. 1.896, CC/02 – pessoas designadas no art. 1.893, em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

Obs: o testamento militar nuncupativo caduca se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento (art. 1.896, parágrafo único).

Testemunhas testamentárias

Qualquer pessoa capaz pode ser testemunha de negócio jurídico (regra geral), só se excluindo as que a lei expressamente determina.

As exceções estão na parte geral do CC, quando trata da prova dos fatos jurídicos e diz quem não pode ser admitido como testemunha (no art. 228).

Obs.: incapacidade é diferente de falta de legitimação. Incapacidade é inaptidão interna que impede a pessoa pela sua imaturidade ou falta de discernimento; a falta de legitimação ocorre quando a lei, tendo em vista a posição peculiar de uma pessoa em face de uma relação jurídica, a proíbe de nela intervir.

– Herdeiro e legatário é que não são legítimos (podem ser capazes e atuar até em outros testamentos como testemunhas). Não podem atuar como testemunhas no testamento em que são beneficiadas.

Ascendentes, descendentes, irmão e cônjuge do herdeiro não são legítimos.

Aplicam-se as normas para os negócios jurídicos em geral (art. 228).

– O art. 228, I não admite como testemunhas menores de 16 (são absolutamente incapazes – art. 3º).

Obs: O art. 228, § 2º do CC, cf. a redação da Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência), estabelece que:

“A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva”.

– Analfabeto ou pessoa que não possa assinar no momento: não pode ser testemunha do testamento, pois as testemunhas têm que assinar (CC, art. 1.864, III; 1.868, IV; 1.876, §§1º e 2º; 1.888; 1.893 e 1.894, parágrafo único).

– Herdeiros e legatários nomeados no testamento: se forem testemunhas, as disposições feitas em favor deles é nula (porque eles não têm legitimação para suceder – testemunha de testamento não pode receber – art. 1.801, II) – e essa nulidade se estende à disposição testamentária feita mediante interposta pessoa, presumindo-se pessoas interpostas pessoas os ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (art. 1.802, CC).

Disposições testamentárias

Podem ser patrimoniais ou extrapatrimoniais.

Disposições patrimoniais: instituição do herdeiro ou designação de legatários.

– Herdeiro instituído – sucede o de cujus em uma universalidade, a título universal (na totalidade do patrimônio ou em uma parte ideal dele).

– Legatário: recebe bem preciso e determinado (sucede a título particular, singular).

Obs.: o testador sem herdeiro necessário pode dispor de todos os seus bens, instituindo um ou mais herdeiros, ou instituindo herdeiro e nomeando legatários, ou só nomeando legatários.

Se o testador tiver herdeiro necessário, só pode dispor sobre metade dos seus bens.

O testamento pode conter apenas disposições não patrimoniais. Sem nomeação de herdeiro ou legatário. Ex.: reconhecimento de filho, deserdação, dispensa da colação, perdão do indigno, revogação de testamento anterior.

O CC ao tratar das disposições testamentárias traz regras de caráter meramente interpretativo da vontade do testador.

Há ainda outras regras permissivas ou proibitivas de certo comportamento.

Regras interpretativas

Para descobrir a vontade do testador e poder cumpri-la.

Art. 1.899: é o mais importante. Ordena que prevaleça a interpretação que melhor assegure a observância da vontade do testador, quando a cláusula testamentária for suscetível de mais de uma exegese.

É como o art. 112: em todo negócio jurídico vale mais a intenção que a literalidade.

É orientação para o julgador em caso de dúvida sobre a disposição testamentária.

O art. 1.903 permite a busca de documentos e de fatos inequívocos para corrigir erro quanto à pessoa do herdeiro ou do legatário ou a respeito da coisa legada.

Art. 1.903, CC – o erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição.

Obs: o erro é tratado no art. 171, II, CC – parte geral.

A anulação não incidirá se do contexto do testamento, por outros documentos ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador quis referir-se.

Art. 1.902, CC: quando o testamento beneficia pobres, estabelecimentos particulares de caridade ou de assistência pública o art. fixa a extensão da cláusula testamentária: os beneficiários são os situados no domicílio do finado.

Art. 1.904 – nomeados vários herdeiros sem discriminação da parte de cada um, dividir-se-á entre todos a porção disponível do testador.

Art. 1.905 – se o testador nomear individualmente certos herdeiros e a outros coletivamente, a lei interpreta a vontade no sentido de dividir a herança em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados, de modo que os indicados individualmente recebem um quinhão e os indicados coletivamente dividem entre si o quinhão que cabe ao grupo.

Ex: nomeia A, B e os filhos de C – A recebe 1/ 3; B recebe 1/3 e os filhos de C dividem 1/3.

Art. 1.906 – se o testamento não abranger todos os bens do testador, o remanescente caberá aos herdeiros legítimos.

Art. 1907 – se o testador determinar os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, a estes últimos caberá o que restar depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.

Regras proibitivas

Art. 1.898 – veda a instituição de herdeiro a termo, exceto nas disposições fideicomissárias.

A proibição é para a segurança jurídica e para a estabilidade.

O herdeiro substitui o de cujus, não pode receber a termo. O legatário não substitui o de cujus – pode receber a termo.

A lei é contraditória, porque proíbe a instituição a termo, mas permite a instituição condicional.

A condição traz direito eventual, muito mais insegura que o direito futuro adquirido, sujeito a termo. O próprio fideicomisso apontado no art. 1.898 é sujeito a condição. O herdeiro fiduciário fica com a deixa testamentária até que ocorra a prole eventual (fideicomissário) da pessoa indicada no testamento.

Além disso, não pode instituir a termo o herdeiro, mas o legatário pode.

A proibição deve ter interpretação restritiva, por isso não pode ser estendida por analogia ao legatário.

Para haver lógica, ou deveria a lei proibir a instituição sob condição, ou permitir a instituição a termo.

Obs: a instituição de herdeiro a termo não invalida o testamento nem anula a disposição.

A sanção é mais branda: ineficácia do termo. Se a cláusula testamentária designa o momento em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, entende-se que houve instituição pura (considera-se não escrito o termo).

Art. 1.900, CC: é nula a disposição (inc. I) que institua herdeiro ou legatário sob condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro.

Aqui não é dolo (art. 171, II, CC). A proibição genérica do dolo para captar a vontade torna a cláusula anulável. Aqui é caso de nulidade absoluta, inspirada na ideia de interesse geral que veda os pactos sucessórios.

De acordo com Silvio Rodrigues, veda-se aqui a proposta de troca de favores, como um contrato. A lei proíbe contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva. É lei cogente, de ordem pública. A sociedade quer afastar os pacta corvina – negócios que suscitem em uma das partes o desejo pela morte da outra.

Art. 1.900, II: é nula a disposição que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar.

A transmissão de bens exige herdeiro ou legatário determinável. Se não, torna-se impossível.

Ex: deixa bens de modo genérico a pessoas de bem, ou a quem goste de animais (nulidade: pessoas incertas e indeterminadas).

Obs: a nulidade não ocorre se a pessoa incerta, referida no testamento, é determinável:

Art. 1.901, I – vale disposição em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre 2 ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado.

Ex: em favor do melhor aluno de uma escola, ou do vencedor de certa prova (pessoa incerta, mas determinável).

Art. 1.900, III: é nula a disposição que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro.

A exceção supra, do inc. II, não abrange este caso, porque a sucessão testamentária deixaria de ser intuitu personae (terceiro não pode determinar o beneficiário).

Art. 1.900, IV, CC: nula a disposição que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado. Se fosse possível, deixaria de ser intuitu personae.

O terceiro não pode fixar nem o beneficiário e nem o valor do benefício (seu montante).

Exceção: art. 1.901, II – vale disposição que deixa ao arbítrio do herdeiro ou de outrem, determinar o valor do legado, quando, através deste, visar-se remunerar serviços prestados pelo legatário ao testador, por ocasião da moléstia de que o mesmo faleceu.

Regras permissivas

Art. 1.897 – permite que a instituição do herdeiro ou legatário seja pura ou condicional, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

Então os 2 acidentes, condição e encargo, são admitidos na esfera testamentária. Se não fosse tal art. específico, poder-se-ia contestar a validade da condição dentro do testamento, porque é inconveniente admitir, no campo sucessório, situações instáveis.

Condição é cláusula que subordina a eficácia de negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Valem as restrições às condições do art. 123 do CC. Ex.: ilícitas as condições puramente potestativas, e as impossíveis (física ou juridicamente).

Condições juridicamente impossível, ilícita ou de fazer coisa impossível: são mais graves porque invalidam a cláusula testamentária, se suspensivas. Quando resolutivas, são consideradas não escritas.

Encargo – limitação imposta a uma liberalidade, quer por se dar destino a seu objeto, quer por se impor ao beneficiário uma contraprestação.

Encargo é diferente de condição suspensiva, porque nesta não há efeito até que ocorra a condição, enquanto no encargo o negócio gera efeito de plano, e o encargo deve ser cumprido posteriormente.

Consoante art. 1.784, CC: o beneficiário adquire o domínio da herança desde a morte do testador, e tal domínio será resolúvel se o encargo não for cumprido. Mas a aquisição do direito é imediata, pois seu direito é deferido, e não eventual.

Art. 1.897, CC: permite que a nomeação do herdeiro ou legatário se faça por certo motivo.

A interpretação da regra deve ser cf. preceito geral do art. 140, CC: só vicia a declaração de vontade o falso motivo, quando expresso como razão determinante.

Se o legado de um imóvel, por exemplo, visa contemplar certo feito que na realidade foi alcançado por outrem, há anulabilidade por erro sobre a pessoa.

Claúsula de inalienabilidade

Art. 1.848, CC – só pode ser estabelecida sobre os bens da legítima se houver justa causa declarada no testamento.

Obs.: sobre a parte disponível (ou sobre todos os bens, se não há herdeiro necessários), a cláusula é livre (não depende de justificativa).

Com essa cláusula, o beneficiário recebe domínio limitado. Pode usar, gozar e reivindicar, mas não pode dispor da coisa.

Tendo em vista interesses de credores e fora o caso de bem de família, ninguém pode tornar inalienável (e consequentemente impenhorável) um bem de seu domínio. Só por liberalidade (ex.: doador transfere ao donatário só o direito de uso, gozo e reivindicação da coisa, ficando em suspenso o direito de alienar, só exercitável pelos herdeiros do donatário, após a cessação da incidência da cláusula).

Obs.: CC/02, art. 1.911: cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Obs:

– os frutos dos bens inalienáveis são penhoráveis. A interpretação da cláusula é restritiva, então pode penhorar os frutos.

São impenhoráveis os frutos quando o testador estipulou expressamente dessa forma, embora haja doutrina em sentido contrário, que defende serem sempre penhoráveis frutos e rendimentos de coisas impenhoráveis.

Obs: Sub-rogação real.

É a transferência do ônus para outros bens que se encontrem no domínio do interessado ou que pretende ele adquirir. É feita judicialmente, mediante fiscalização do juiz, que verifica a equivalência dos valores, para que não se descumpra a vontade do testador, que impôs a inalienabilidade sobre um valor determinado, para assegurar certa renda para seu herdeiro ou legatário.

Com a sub-rogação, transfere-se a cláusula de inalienabilidade, que incidia sobre um bem determinado, para outro bem da mesma pessoa.

A sub-rogação ocorre por força de lei (desapropriação) – cf. art. 1.911, parágrafo único; ou por vontade do interessado (a alienação dos bens clausulados pode ocorrer por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial).

O produto da venda se converte em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

Pode ocorrer ainda no caso de sinistro. O bem adquirido com o preço da indenização paga, porque o bem inalienável pegou fogo e estava no seguro (ou a culpa foi de terceiro, que pagou a indenização e outro bem foi adquirido), é inalienável também.

Ineficácia das disposições testamentárias

O testamento é negócio jurídico unilateral.

Então, pode ser anulado por vício do consentimento.

Há causas específicas de invalidade do testamento, cf. art. 1.900.

Extingue-se em 5 anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro (art. 1.859, CC).

Disposições testamentárias anuláveis por erro, dolo ou coação: prazo de 4 anos para a impugnação, contado de quando o interessado tiver conhecimento do vício (art. 1.909, caput, e parágrafo único).

A ineficácia de uma disposição não prejudica o testamento inteiro, salvando-se a parte válida, se possível (o útil não se vicia pelo inútil).

Mas a ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador. Se há dependência entre as disposições, a ineficácia de uma atinge a outra (art. 1.910, CC).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Advertisements
Leave a Comment

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: