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Direito das Sucessões – Aula 04

August 22, 2018
Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

 

Da sucessão legítima

Da vocação dos herdeiros legítimos

Título II do Livro V, CC/2002 – Da sucessão legítima, que opera por força de lei e que ocorre quando o de cujus falece sem deixar testamento, ou quando seu testamento caducou, ou foi julgado ineficaz.

A lei convoca pessoas de acordo com a ordem de vocação hereditária, para receberem a herança. Legítima é a sucessão que se processa por força de lei.

Obs: a sucessão se rege pela lei em vigor na data da morte do de cujus, apurando-se, neste momento, quais são os legitimados para suceder.

No instante em que falece o hereditando, o patrimônio se transmite, automaticamente, aos herdeiros legítimos e testamentários, ou seja, àqueles que, no referido momento, tenham legitimação para suceder, e cf. determinar a lei então em vigor.

Ordem de vocação hereditária

É a relação estabelecida na lei das pessoas que são chamadas a suceder. O legislador divide as pessoas em várias classes.

Art. 1.829, CC: a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

  1. Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único, CC); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.
  1. Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III. Ao cônjuge sobrevivente.

  1. Aos colaterais.

A relação é preferencial porque os herdeiros de uma classe excluem os herdeiros da classe subsequente. As exceções consistem na situação do cônjuge, que concorre com os descendentes e com os ascendentes; e no direito de representação, quando herdeiros de classes diferentes concorrem pela herança.

Ao estabelecer a ordem de vocação hereditária o legislador se funda na vontade presumida do falecido.

Da lei estrangeira e seu efeito na ordem de vocação hereditária

A ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do CC pode ser alterada quando se tratar de bens de estrangeiro existentes no Brasil, for o hereditando casado com brasileira(o) ou tiver filhos brasileiros, e a lei nacional do de cujus se apresentar mais favorável àquelas pessoas do que o seria a lei bras. Cf. art. 5º, XXXI da CF, que repete o art. 10, §1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Art. 5º, XXXI – CF: a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

Da evolução histórica

O cônjuge só era chamado à sucessão após os colaterais de 10º grau – solução inspirada no direito romano.

A lei Feliciano Penna – decr. n. 1.839, de 31.12.1907 alterou o direito anterior e fez importantes inovações. Entre elas, colocou o cônjuge diante dos colaterais, na ordem de vocação hereditária e restringiu ao 6º grau os herdeiros colaterais.

No CC/1916: a solução supra foi reproduzida, mas o decr.-lei n. 9.461, de 15.7.1946, estabeleceu que serão chamados a suceder os colaterais até o 4ºgrau.

Da sucessão do descendente

São os primeiros na ordem de vocação hereditária. Se o falecido era casado, o cônjuge concorre com os descendentes dependendo do regime de bens.

Art. 1.829, I do CC: não haverá tal concorrência se o cônjuge tiver sido casado com o falecido o regime da comunhão universal (art. 1.667) ou da separação obrigatória (art. 1.641), ou se no regime da comunhão parcial (art. 1.658) o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Mas o direito sucessório do cônjuge só é reconhecido se ao tempo da morte não estavam separados judicialmente e nem separados de fato há mais de 2 anos. No caso da separação de fato, o cônjuge sobrevivente será chamado à sucessão só se provar que a convivência se tornara impossível sem culpa sua (art. 1.830).

Sendo possível a concorrência dos descendentes com o cônjuge, observadas as ressalvas supra (art. 1.829, I), e os requisitos do art. 1.830, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederam por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à 4ª parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832).

Obs: Se o regime de bens era o da comunhão parcial e o de cujus deixa bens particulares, o cônjuge concorre com os descendentes do de cujus, mas apenas com relação aos bens particulares (Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal (CJF). Isto porque quanto aos aquestos, bens adquiridos a título oneroso durante o casamento, já há meação, e essa é a melhor interpretação do dispositivo, a interpretação teleológica. Embora haja divergência doutrinária, com alguns autores defendendo a concorrência em relação ao todo unitário da herança, havendo bens particulares, a doutrina majoritária defende a concorrência apenas pelos bens particulares. Se fosse diferente, poderia haver fraude – doação de único bem ao cônjuge na iminência da morte, para que haja bem particular e concorrência pela totalidade da herança por parte do cônjuge supérstite.

Se todos os descendentes estão no mesmo grau, a sucessão se processa por cabeça, isto é, a herança se divide em tantas partes quantas forem os herdeiros, independentemente do sexo ou da ordem de nascimento. Assim, se o morto deixou 3 filhos, a herança se divide em 3 partes iguais, cabendo uma a cada filho. Se deixou apenas netos, por haverem os filhos pré-morrido, por exemplo, a herança se divide pelo número de netos, porque se trata de descendentes que se encontram em igualdade de graus (art. 1.835, CC).

Havendo descendentes de graus diversos, a sucessão se processa por estirpe. Ex: se o morto tinha dois filhos vivos e netos de um filho pré-morto, a herança se divide em 3 partes, referentes às 3 estirpes: as 2 primeiras cabem aos 2 filhos vivos, que herdam por direito próprio; e a 3ª pertence aos netos, filhos do filho pré-morto, que dividem o referido quinhão entre si, e que sucedem representando seu pai falecido. Cabe a cada estirpe aquilo que herdaria o representado respectivo, se fosse vivo.

Assim, os netos do morto recebem quinhão maior ou menor na sucessão do avô, cf. herdem por direito próprio (por cabeça) ou por representação (por estirpe).

Evolução histórica da sucessão dos descendentes

CC/1916: distinguia na sucessão o filho legítimo do natural e do adotivo.

Ainda, como os filhos incestuosos e adulterinos não podiam ser reconhecidos (art. 358 do CC/1916), não podiam suceder.

Leis posteriores mudaram tal situação. Ex.: Lei do Divórcio e art. 227, §6º da CF acabaram com a distinção.

O CC/1916 equiparava ao filho legítimo, para efeito de sucessão, os filhos legitimados (pelo casamento dos pais), os naturais reconhecidos antes do casamento e os adotivos de casais sem outros filhos. Todos herdavam igualmente.

Mas se fosse filho natural reconhecido após o casamento de seu pai, recebia ele apenas a metade do que coubesse a seu irmão legítimo ou legitimado (art. 1.605, §1º).

Isso era progresso em face do regime anterior ao CC/1916, em que o filho natural, reconhecido pelo pai na constância do casamento, não desfrutava de direito à herança.

Mas o CC discriminava o descendente ilegítimo, colocando-o em desigualdade em face de seu irmão.

A Lei do Divórcio revogou expressamente o art. 1.605, §1º do CC/1916. E tal lei equiparou os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação.

O CC/2002, no art. 1.883, proclama o princípio da igualdade.

A situação de igualdade entre os filhos foi consolidada, abrangendo todos os efeitos, com o art. 227, §6º da CF/88. Tal dispositivo atribui aos filhos, havidos ou não do casamento iguais direitos.

Não pode haver discriminação pela natureza da filiação, sexo ou primogenitura. Nem pela circunstância de ser biológico ou civil o parentesco.

A única preferência admitida é a que se baseia no grau do parentesco: os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação (art. 1.833, CC).

Descendentes e princípio da igualdade

Art. 1.834, CC: os descendentes da mesma classe têm os mesmo direitos à sucessão de seus ascendentes.

Descendentes e companheiro sobrevivente

Em 11.5.2017, o STF declarou inconstitucional a distinção entre convivente e cônjuge, estabelecida pelo art. 1.790, do CC/2002, e equiparou direitos sucessórios de cônjuge e convivente.

Antes, pela redação do CC/2002, os bens particulares do de cujus seguiriam apenas aos descendentes. Quanto à parte do de cujus nos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, havia duas hipóteses:

Se o companheiro concorresse com filhos comuns, teria direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho.

Se concorresse com descendentes só do autor da herança, teria metade do que coubesse a cada um daqueles (art. 1.790, I e II).

Da sucessão do ascendente

Sem herdeiro descendente, sucedem os ascendentes em concorrência c/ o cônjuge sobrevivente (art. 1.836, CC).

Na sucessão dos ascendentes não há o direito de representação. Assim, o ascendente de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto, sem distinção de linhas. Ex.: há mãe viva e avós paternos – todo o seu patrimônio é deferido à mãe viva, nada cabendo aos ascendentes do seu pai (art. 1.836, §1º e 1.852, CC).

A regra supra vem das Ordenações.

Se há ascendentes em igualdade de graus (avós) e diversidade de linhas (avós maternos e paternos) – a herança se divide ao meio, cabendo metade aos ascendentes de cada linha (art. 1.836, §2º).

Art. 1.836, §2º havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Mas, tendo os ascendentes o mesmo grau de parentesco, pode ter mais pessoas em uma linha que na outra. Ex.: há como herdeiros o avô paterno e os dois avós maternos. A divisão por linhas faz com que o avô paterno receba metade, e os avós maternos a outra metade.

É exceção ao princípio de que parentes (de cada classe e) de mesmo grau sucedem por cabeça, em partes iguais (como ocorre com os netos). Aqui, cada metade vai para um lado.

Os ascendentes ocupam a 2ª classe dos sucessíveis. Na falta de descendentes é que são chamados à sucessão. Mas em concorrência c/ o cônjuge (art. 1.836, caput).

Enquanto a concorrência do cônjuge com os descendentes depende do regime de bens do casamento (art. 1.829, I), na concorrência com os ascendentes a lei não traz limitação. Qualquer que tenha sido o regime de bens o cônjuge concorre com os ascendentes do falecido.

No CC/1916, na falta de descendentes os ascendentes ficavam c/ toda a herança. O novo CC é que determinou a concorrência dos ascendentes com o cônjuge sobrevivente.

Art. 1.837, CC: estabelece a repartição da herança entre os ascendentes e o cônjuge:

– Concorrendo com ascendentes em 1º grau, o cônjuge fica com um terço da herança. Mas se só tiver um ascendente, o cônjuge fica com a metade da herança. Também o cônjuge fica com a metade da herança se maior for aquele grau.

Obs.: O STF em 10.5.2017 decidiu equiparar cônjuge e convivente quanto aos direitos sucessórios. Antes, se o morto deixasse ascendentes e companheiro, este só teria direito a 1/3 da herança (art. 1.790, III, CC).

Sucessão do cônjuge

Se o morto não deixa descendente ou ascendente, fica tudo para o cônjuge (art. 1.838, CC).

Nos tempos das Ordenações: o cônjuge só herdava se vivesse com o(a) defunto(a) ao tempo de sua morte; e recebia se o morto não deixasse colateral até o 10º grau.

A lei Feliciano Penna (Decr. n. 1.839, de 31.12.1907) colocou o cônjuge antes dos colaterais, na ordem de vocação hereditária.

Hoje no regime do CC/2002 o cônjuge é herdeiro necessário, protegido em relação à legítima contra disposição testamentária (art. 1.845, CC).

O cônjuge ocupa sozinho a terceira classe da ordem da sucessão hereditária, e ainda é chamado à sucessão em concorrência com os descendentes e ascendentes (vimos).

Mas há casos em que o cônjuge não é chamado à sucessão legítima:

Art. 1.830, CC: só é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Obs: se está divorciado não herda, não é mais cônjuge (art. 1.571, §1º, CC).

Além dessas disposições regulando a sucessão do cônjuge, o art. 1.831 do CC assegura ao cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. A lei quis preservar as condições de vida, o ambiente, evitando que a(o) viúva(o) tenha de se mudar, sendo privado de sua moradia.

Da sucessão da (o) companheira(o)

É caso de sucessão legal.

Está no Título I – “Da sucessão em geral”, Cap. I – “disposições gerais”, no art. 1.790 (que regula a relação entre companheiros). A matéria está mal colocada, pois não se trata de “disposições gerais”. Deveria a matéria ser regulada no Título II “Da sucessão legítima”, Cap. I – “Da ordem da vocação hereditária”.

A evolução da família constituída fora do casamento marcou o direito brasileiro na segunda metade do Século XX

Com a CF/88, a união estável entre homem e mulher recebeu a qualificação de entidade familiar, merecedora da proteção do estado, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

O legislador regulamentou então a vida dessas pessoas pela Lei n. 8.971, de 29.12.1994. Tal lei disciplinava o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Em relação aos alimentos, consolidou-se a jurispr. quanto ao direito sucessório da companheira, ou do companheiro, e passou-se a uma nova etapa do direito brasileiro.

O parágrafo único do art. 7º da Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que disciplinava o §3º do art. 226 da CF/88, dispõe igualmente sobre o direito sucessório, como veremos.

Art. 1º, Lei n. 8.971, de 29.12.1994: a companheira comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva mais de 5 anos, ou dele tenha prole, pode valer-se da lei 5.478, de 25.7.1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único do art. 1º, Lei n. 8.971, de 29.12.1994: o mesmo se dá com o companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

Art. 2º: os companheiros sucedem da seguinte forma: o companheiro sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de 4ª parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns. Se não houver filhos, terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, embora sobrevivam ascendentes. E se não houver ascendentes ou descendentes do morto, o companheiro sobrevivente fica com a totalidade da herança.

Art. 3º – se os bens deixados pelo morto resultarem de atividade em que haja colaboração do companheiro, este tem direito a metade da herança.

História:

– A lei colocava sempre restrições aos companheiros. Inclusive o CC/1916, que hostilizava famílias extramatrimoniais.

– A partir da década de 60, antes de ser permitido o divórcio (o que só ocorreu com a entrada em vigor da lei n. 6.515/77), começa-se a favorecer o companheiro, desde que não se trate de relação adulterina e desde que se fale de relação de pessoas de diferentes sexos.

O adultério só é admitido se o casal está separado de fato e um dos cônjuges, ainda que casado, tem companheira (o).

– Reconheceu-se efeitos patrimoniais a sociedade de fato com origem numa coabitação entre um homem e uma mulher que, embora não casados, vivessem como se o fossem.

– Com a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) a companheira pôde legalmente usar o patronímico do companheiro.

– Súmula. 380, do STF – comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Era necessária a prova de que os bens foram amealhados com o esforço comum. Tal Súmula é usada até para companheiro em relação adulterina.

– O assunto era tratado pelo direito das obrigações, e, portanto a ação tramitava perante vara cível. A situação mudou em 1996, com a lei n. 9.278, que determinou o trâmite perante a vara de família competente, c/ segredo de justiça (art. 9º). O art. 1º desta lei define união estável. Tal lei dispensa o lapso temporal para caracterizar a união estável, e ainda deixa de considerar o estado civil da pessoa envolvida na união estável. O que interessa é a durabilidade e a notoriedade da união (da entidade familiar).

Dos direitos sucessórios dos companheiros no CC

O companheiro só tem direito hereditário quando a união estável ainda existe no momento do óbito.

O CC de 2.002 regula a união estável nos art. 1.723 a 1.726, indicando os elementos que a caracterizam, os impedimentos para a sua constituição, os deveres dos companheiros e o regime das relações patrimoniais entre eles.

O CC tratou do assunto estabelecendo diferenças em relação aos direitos sucessórios do cônjuge.

Em 11.5.2017, o STF declarou inconstitucional a distinção entre convivente e cônjuge, estabelecida pelo art. 1.790, do CC/2002, e equiparou direitos sucessórios de cônjuge e convivente.

Conforme o art. 1.790, do CC/2.002, considerado inconstitucional pelo STF em 10.5.2017, a (o) companheira(o) participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

*obs: tem o(a) companheiro(a) direito a meação, pois é tratado como o cônjuge casado em regime de separação parcial de bens – a menos que haja contrato escrito dispondo diferentemente. As regras abaixo são sobre a parte do de cujus.

  1. Se concorrer com filhos comuns, tem direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho.
  1. Se concorrer com descendentes só do autor da herança, fica com a metade do que couber a cada um daqueles. ** metade do que couber ao descendente nos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.

III. Se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes e colaterais até 4º grau), terá direito a um terço da herança (não é 1/3 de toda a herança, e sim 1/3 dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável).

Obs: este inc. rebaixa o companheiro, que na Lei n. 8.971/1994 era colocado na frente dos colaterais (art. 2º, III).

  1. Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança (tal inciso pode ser entendido de forma desprendida do caput, ainda que demonstre a má técnica legislativa – se não houver outros herdeiros, o companheiro recebe a totalidade dos bens do autor da herança, ainda que adquiridos gratuitamente).

Assim, o novo CC não trata o companheiro sobrevivente como herdeiro necessário, conf. ocorre com o cônjuge supérstite (1.845, CC).

O direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, que a legislação anterior conferia ao companheiro sobrevivente, não foi mencionado no novo CC. Mas é possível sustentar que o benefício subsiste, por ser previsto em lei especial – art. 7º, parágrafo único da Lei n. 9.278/96. Cabe também a tese oposta, de que o art. 1.790 do CC novo revogou a lei especial, por disciplinar integralmente o assunto, não havendo, portanto omissão quanto ao direito real de habitação, e sim silêncio proposital do legislador.

Da sucessão dos colaterais

Se não houver descendentes ou ascendentes, nem cônjuge, cf. art. 1.830, recebem os colaterais até o 4º grau (art. 1.839, CC).

Obs: CC/1916, art. 1.612: se não houvesse cônjuge, ou se ele incorresse na incapacidade do art. 1.611, seriam chamados a suceder os colaterais até 6º grau.

A regra do CC/1916 repetia inovação da lei Feliciano Penna, de 1907, que modificara as Ordenações do Reino, para excluir o colateral até 10 º grau, por estas chamado à sucessão.

A diminuição de graus é fator de evolução – quanto mais se afasta o parentesco, diminuem os laços de afeição.

Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos: se irmãos concorrem com tios, os tios são afastados (pelos irmãos).

Porque, fora uma exceção na lei, na sucessão dos colaterais não há direito de representação. Só se dá o direito de representação em favor de filhos de irmãos, que concorrem com seus tios. Ex.: morto deixou 2 irmãos e sobrinhos, filhos de outro irmão pré-morto – a herança se divide em 3 partes, cabem as 2 primeiras aos irmãos e a 3ª aos sobrinhos, que a dividirão entre si (art. 1.840, CC).

Mas se os referidos sobrinhos forem falecidos, seus filhos, sobrinhos-netos do morto, nada herdam, ainda que sejam parentes em 4º grau, porque, como determina o art. 1.840 do CC, o direito de representação só é concedido aos filhos, e não aos netos de irmãos. Aqui se aplica a regra de que os parentes mais próximos excluem da sucessão os mais remotos.

A lei distingue irmão germano (bilateral), filho do mesmo pai e mesma mãe, e irmão unilateral (só um dos pais é o mesmo): a herança do unilateral é a metade do que couber ao irmão germano (art. 1.841, CC).

Se com tios concorrerem filhos de irmão unilateral, estes só receberão metade do quinhão cabível aos tios, pois, como aqueles herdam por direito de representação, só recebem o que seu pai receberia, se fosse vivo.

Quando na sucessão só concorrerem sobrinhos, e houver filhos de irmãos unilaterais e bilaterais, estes herdarão o dobro do que herdarem aqueles (art. 1.843, §2º, CC). Se todos os sobrinhos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual (art. 1.843, §3º, CC).

Art. 1.843, caput, CC: na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. Então, se o morto deixa parentes do mesmo grau, tios e sobrinhos (3º grau), os sobrinhos (por lei) têm preferência – isto afasta o princípio de que os colaterais do mesmo grau devem suceder em igualdade de condições, dividindo-se entre todos a herança. A lei presume que a afeição é maior em relação aos sobrinhos que em relação aos tios.

Os colaterais até 4º grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos) são herdeiros legítimos (art. 1.829, IV, CC), mas não são herdeiros necessários (art. 1.845, CC). Portanto, o autor da herança pode excluí-los da sucessão, sem limitação alguma, bastando que faça testamento dispondo de todo seu patrimônio, sem os contemplar (art. 1.850, CC).

Se o falecido não tem descendentes e ascendentes, mas tendo companheiro sobrevivente, ao contrário do que ocorria na época da Lei n. 8.971/94, art. 2º, III, em que os colaterais ficavam afastados da sucessão, pelo art. 1.790, III do CC, os colaterais teriam direito a 2/3 da herança, e o companheiro sobrevivente a 1/3. O STF em 10.5.2017 decidiu equiparar cônjuge e convivente quanto aos direitos sucessórios. Assim, não havendo descendentes e nem ascendentes, o convivente em união estável recolhe toda a herança. 

Da sucessão do poder público

Se não se apresentarem herdeiros das classes acima referidas para disputar a herança do de cujus, é ela arrecadada como jacente, iniciando-se o processo para proclamá-la vacante.

Uma vez transitada em julgado a sentença que declara a vacância, os bens são incorporados ao patrimônio do Município, ou do DF, se localizados nas respectivas circunscrições, ou ao da União, quando situados em território federal.

Dos herdeiros necessários

Herdeiros necessários – art. 1845, CC: descendentes, ascendentes e cônjuge.

Não podem ser afastados inteiramente da sucessão, salvo nas hipóteses excepcionais de deserdação ou indignidade.

Cf. a lei, o testador não pode, se tiver herdeiro necessário, dispor, por testamento, de mais da metade de seus bens. Porque tendo em vista a proteção dos herdeiros necessários, a lei defere-lhes de pleno direito a outra metade, que se denomina reserva ou legítima desses herdeiros (art. 1.846, CC).

Trata-se de limite à liberdade de testar (já existia na lei anterior).

Antes do CC o direito tratava descendentes e ascendentes como herdeiros necessários. Mas o benefício a tais herdeiros era maior – eles tinham como legítima 2/3 da herança. O testador que tivesse esses parentes não se permitia dispor senão de 1/3 do seu patrimônio

O projeto do CC de Clóvis Bevilácqua, de 1899, em seu art. 1.884, manteve a mesma orientação, que foi alterada depois pela Lei Feliciano Penna (Decr. n. 1.839, de 31.12.1907). Tal decr. reduziu para a metade a reserva cabível aos herdeiros necessários.

CC/1916 – herdeiros necessários eram descendentes e ascendentes (art. 1.721). Havendo tais herdeiros, o testador só poderia dispor da metade da herança (art. 1.576).

CC/2002 (art. 1.845 a 1.850): a lei diz serem herdeiros necessários: descendentes, ascendentes e cônjuge, detalha a regra sobre a limitada liberdade de testar, determina o momento de se calcular a legítima, prevê os casos e forma de clausulação da legítima.

Cálculo da legítima

Quando o falecido houver deixado herdeiro necessário, seu patrimônio se divide em: quota disponível e parte legítima de seus herdeiros necessários.

Somente o patrimônio do de cujus é transmitido a seus herdeiros necessários. Portanto, se o morto era casado pelo regime da comunhão, separa-se, antes da partilha, a meação do cônjuge sobrevivente.

A meação, parte cabível ao cônjuge supérstite, conforme o regime de bens, não se confunde com a herança.

Para calcular a metade disponível, abatem-se as dívidas do de cujus e as despesas do funeral (o passivo da herança deve ser deduzido). Depois, reparte-se ao meio o espólio, e a metade encontrada é a quota disponível (parte do patrimônio do morto de que ele pode dispor, por testamento, sem restrição).

A outra metade é a reserva dos herdeiros necessários.

Caso o testador em vida tenha gratificado alguns descendentes com liberalidades, a lei impõe aos descendentes que houverem recebido do de cujus durante sua vida doações o dever de conferir tais liberalidades. Esse ato de conferência é a colação.

Calculam-se as legítimas adicionando-se à metade dos bens do testador a importância das liberalidades por ele feitas aos seus descendentes e que estes devam conferir. Cf. art. 1.847, CC (calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação).

Resumo: morto o autor da herança, pagas as despesas e as dívidas do finado, divide-se o seu patrimônio em 2 partes iguais. Uma é a quota disponível. À outra, adicionam-se o valor das doações recebidas do de cujus pelos seus descendentes, e que estes não tenham sido dispensados de conferir, e ter-se-á a legítima dos herdeiros necessários.

Da clausulação da legítima

A possibilidade de imposição de tais cláusulas foi mantida, pelo art. 1.848, mas com limitações.

Art. 1.848, CC/02 – salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

  • 1º – não permite que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa, o que era admitido pelo art. 1.723, CC/1916.

Então, cf. CC/02, as cláusulas restritivas à legítima não podem mais ser impostas livremente pelo testador, que só está autorizado a estabelecer as referidas cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima, se houver justa causa, expressamente declarada no testamento.

Não basta que o testador aponte causa – ela precisa ser justa, e tal definição é muito subjetiva.

O art. 2.042 do CC/02 traz disposição transitória, afirmando que se aplica o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor do CC, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do CC/1916, editando: se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.

Obs: as restrições legais para a imposição das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade só dizem respeito aos bens da legítima. Se o testador não tiver herdeiros necessários, poderá dispor livremente de todos os seus bens, impondo as cláusulas que entender e, mesmo que tenha herdeiros necessários, pode, sem limitação alguma, gravar os bens que integram a sua metade disponível.

Cláusulas do art. 1.848 do CC/02:

  1. a) Cláusula de incomunicabilidade – é a disposição pela qual o testador determina que a legítima do herdeiro necessário, qualquer que seja o regime de bens convencionado, não entrará na comunhão, em virtude do casamento.

É disposição protetiva de alto alcance, para garantir o herdeiro contra a incerteza do futuro.

  1. b) Cláusula de impenhorabilidade

Temporária ou vitalícia, pode ser estabelecida pelo testador sobre os bens da legítima do herdeiro necessário – se houver justa causa, declarada no testamento.

Finalidade: impedir que tais bens sejam executados e levados a penhora por dívidas contraídas pelo herdeiro. Causa restrição à atuação dos credores.

O testador pode estender a impenhorabilidade aos frutos e rendimentos dos bens gravados.

  1. c) Cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia sobre a legítima de seus herdeiros necessários

Por tal cláusula, o testador determina que o bem transmitido ao beneficiário não pode ser vendido, permutado, doado ou dado em pagamento, durante certo período, ou durante a vida inteira do donatário ou herdeiro.

Mas a cláusula de inalienabilidade não excederá, em duração, à vida do herdeiro, que tem a livre disposição dos bens, por testamento e, em falta deste, a sua livre transmissão aos sucessores legítimos.

A inalienabilidade não pode ser perpétua, não pode estender-se além da vida do herdeiro.

A cláusula de inalienabilidade sofre crítica doutrinária por retirar bens do comércio, ainda que transitoriamente (vimos). Alguns acham que deveria ser abolida da legislação, principalmente quando incidindo sobre a legítima do herdeiro necessário.

Obs.: importante ressaltar que a cláusula de inalienabilidade imposta aos bens implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911, caput).

Sub-rogação do vínculo

Art. 1.848, §2º, CC – permite a alienação de bens gravados, mediante autorização judicial, e havendo justa causa.

O juiz verifica se a alienação é necessária, conveniente, ou se a coisa está deteriorada, ou em ruínas, e o proprietário não tem recursos para promover a reforma.

Bens adquiridos com o produto da alienação passam a ser objeto de sub-rogação real: têm as restrições dos bens originários.

Herdeiro necessário beneficiado com parte disponível

Tendo herdeiros necessários, o testador só pode dispor da metade da herança (art. 1.789, CC) – a outra parte pertence a esses herdeiros, de pleno direito, constituindo a legítima (art. 1.846, CC).

O testador pode deixar sua parte disponível (total ou parcialmente) ao herdeiro necessário, ou beneficiar esse herdeiro com algum legado, e o gratificado não perderá o direito à legítima (art. 1.849, CC).

Afastamento da sucessão dos herdeiros legítimos não necessários

Art. 1.850, CC: para o testador excluir da sucessão os colaterais, basta-lhe dispor do seu patrimônio sem os contemplar.

Os colaterais não são necessários (os únicos herdeiros necessários, dentre os legítimos, são descendentes, ascendentes e cônjuge, que não podem ser afastados da sucessão, exceto em caso de indignidade ou deserdação).

O testador que tiver herdeiros necessários não pode dispor senão da metade de seus bens, pois a outra metade é dos herdeiros necessários (cf. as normas da sucessão legítima). Então, a contrário sensu, se o testador não tiver herdeiros necessários, pode dispor de seu patrimônio sem restrição. Para afastar da sua sucessão os colaterais, basta o testador dispor, em favor de terceiros, da totalidade do seu patrimônio.

Do direito de representação

Da origem e dos fundamentos da representação

A representação surgiu no Direito Romano mais recente, para reparar o mal sofrido pela morte prematura dos pais.

No Brasil, o direito de representação não estava sistematizado antes do CC/1916.

No CC/02, o art. 1.851 estabelece: dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia, se vivo fosse.

Art. 1.854, CC (repete a regra supra): os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.

Obs.: a renúncia do herdeiro não permite que os herdeiros do renunciante herdem por representação.

A sucessão se dá por:

  1. Parentesco (ou pelo fato de ser cônjuge ou companheiro) – sucessão por direito próprio.
  1. Estirpe ou representação: substituição a um ascendente pré-morto, ou deserdado, ou declarado indigno, que sucederia por direito próprio, se vivesse.

Ex: se o morto deixa o neto e outros filhos, o neto recebe representando o pai falecido e herda o que caberia ao pai, se estivesse vivo.

Se sobram apenas netos, estes recebem do avô por direito próprio, em partes iguais.

Se sobram 2 netos (irmãos) e um filho (tio dos 2 netos), os netos recebem metade, que caberia ao seu pai, e o tio recebe metade – aqui, os netos recebem por representação.

Na representação, o representante não aparece como herdeiro do representado – é herdeiro do de cujus, portanto tem de possuir legitimação para suceder a este.

O representante é posto pela lei no lugar que seria do representado (substituição legal), e vai herdar de quem o representado herdaria.

O representado por morte ou indignidade não foi herdeiro, então o herdeiro será o representante. Os netos que representam o pai ocupam o seu lugar, concorrem à herança do avô, e não do pai.

A instituição (o direito de representação) se funda no propósito de evitar a injustiça que ocorreria se pudesse um descendente mais remoto ser afastado da sucessão, pela circunstância eventual de haver seu ascendente próximo (pai) falecido antes do mais distante (avô) – seria injusto que o neto não pudesse concorrer à sucessão do avô por ter seu pai, filho daquele, pré-morrido ao mesmo.

Trata-se de correção à regra de que os parentes mais próximos excluem da sucessão os mais remotos.

A regra é tão humana que se encontra na maioria das legislações. Encontrava-se no direito romano, nas Institutas.

Direito de representação e sucessão legítima

A sucessão testamentária se faz intuitu personae – o testador quis beneficiar o legatário ou herdeiro testamentário, e não seus parentes.

Assim, na falta do herdeiro testamentário, quem recebe não são os herdeiros deste, mas os herdeiros do testador. Salvo disposição de última vontade em sentido contrário.

O direito de representação ocorre na linha reta descendente e, em um caso, na colateral. Não há direito de representação na linha ascendente. Na linha ascendente, o parente mais próximo exclui o mais remoto (art. 1852 e 1.853, CC).

Requisitos do direito de representação

  1. a) Haver o representado falecido antes do de cujus, ser o representado declarado indigno ou deserdado.

CC/02 – art. 1.816: os herdeiros do indigno o sucedem por representação.

Os efeitos da exclusão por indignidade e da deserdação são pessoais. Portanto, os descendentes do indigno e do deserdado devem representá-lo, como se ele fosse morto.

Obs: com o herdeiro renunciante é diferente – ocorre como se nunca tivesse sido herdeiro. Os herdeiros do renunciante não podem representá-lo (art. 1.811).

  1. b) Descender o representante do representado.

Descendente representa o ascendente na sucessão. Quando a representação é feita na linha reta, o filho substitui o pai na sucessão do avô, e assim por diante.

Na hipótese de representação na linha colateral, o filho substitui seu pai na sucessão de um tio, em concorrência com outros tios.

Em todos os casos: o representado deve ser sucessor do representante.

  1. c) Ter o representante aptidão para herdar do morto, no momento da abertura da sucessão.

O representante é descendente do representado e herda por causa da morte, deserdação ou indignidade do representado.

Mas não é herdeiro do representado, e sim do de cujus – por isso, deve ter legitimação sucessória para tal. Não pode ter sido deserdado e nem julgado indigno para suceder o autor da herança (embora possa ter sido deserdado ou julgado indigno para receber do representado – porque não herda do representado, e sim do autor da herança).

Ex: filho que renunciou à herança do seu pai ou que foi julgado indigno de recebê-la, pode representar o pai para receber a herança do avô.

Representação na linha reta descendente

Aqui os filhos (do de cujus) herdam por cabeça, enquanto os outros descendentes (netos, por representação) herdam por estirpe, se não estiverem no mesmo grau.

Ex: dois netos (filhos do mesmo pai, sendo que este pai morreu antes do avô) recebem as suas quotas (cada um recebe metade do que caberia ao pai); enquanto o tio (filho do de cujus) recebe a outra metade da herança (o tio recebe por cabeça).

A sucessão por estirpe ocorre quando se exerce o direito de representação. E o quinhão cabível à estirpe se divide entre os representantes (CC, art. 1.855).

Ex: o morto deixa 2 filhos – estes herdam por cabeça, a herança se divide em 2 partes iguais.

Mas se deixar um filho e 2 netos de outro filho pré-morto, a herança se divide em 2 partes, cabendo uma ao filho vivo, e a outra à estirpe do filho morto. Este quinhão será dividido pelos 2 netos, que representam seu pai, o ascendente pré-morto.

Representação na linha colateral

Ocorre apenas em uma situação: quando há irmãos do de cujus concorrendo com sobrinhos do de cujus. Esses sobrinhos são filhos de irmão pré-morto, do hereditando, ou de irmão excluído por indignidade.

O fundamento é o mesmo da representação do descendente.

Ex: morto deixou dois irmãos e sobrinhos, filhos de um irmão pré-morto. Como os parentes mais próximos excluem os mais remotos, os sobrinhos seriam afastados da sucessão, por causa da pré-morte do seu pai. Para evitar tal solução, que a lei acha injusta, os sobrinhos podem herdar por direito de representação. Neste exemplo, a herança se divide em três partes, cabendo as duas primeiras aos dois irmãos, e a 3ª aos filhos do irmão pré-morto.

Cf. art. 1.840 e 1.853, CC.

Efeitos da representação

– Permite que o representante receba herança da qual seria afastado, por força da regra de que o parente mais próximo exclui o mais remoto.

O representante herda o que caberia ao representado (art. 1.854, CC).

– Obrigação de os netos levarem à colação o que os pais receberam do avô, de cuja sucessão se trata (art. 2.009, CC).

Aqui há uma distinção: se os netos herdaram por direito próprio, é irrelevante tenham ou não seus pais recebido doações do autor da herança. Mas, se herdarem por direito de representação, devem conferir as doações recebidas pelo ascendente que representa.

Representação de quem renuncia

Art. 1.856, CC – o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.

São duas sucessões diferentes: o filho renunciou à herança do pai, mas pode representar o pai na sucessão do avô, se o pai morreu antes do avô ou foi indigno. Na representação, recebe não por direito próprio, mas por representação (a essa sucessão não houve renúncia).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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