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Estatuto da Criança e do Adolescente – Aula 05

August 13, 2018

Por Junior Campos Ozono / Instagram: @jrozono

Dos crimes e das infrações administrativas e previstos no estatuto da criança e do adolescente

  1. Dos crimes

O Estatuto da Criança e do Adolescente trata dos Crimes nos 225 a 244.

Em suas disposições gerais, os artigos 225, 226 e 227 dispõem o seguinte:

“Art. 225. Este Capítulo dispõe sobre crimes praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal.

Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

Esse dispositivo repete a regra geral contida nos artigos 12 do Código Penal e 1º do Código de Processo Penal, que preveem a aplicação das normas gerais de direito substantivo, bem como aquelas de direito adjetivo aos crimes previstos em leis especiais.

Relativamente à questão de competência para processo e julgamento dos crimes previstos no ECA será da vara criminal da comarca do fato.

Art. 227. Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada.”

Sendo dever do Estado assegurar o respeito aos direitos da criança e do adolescente, nos termos do art. 227 da CF, coerente é que a ação penal pelos crimes previstos no ECA seja de iniciativa do Ministério Público, a quem incumbe não só promover privativamente a ação pública, nos termos dos arts. 129, I, da CF, e 100, § 1º do Código Penal, mas também, zelar, por força do artigo 129, II da CF, pela efetiva tutela dos direitos assegurados constitucionalmente, o que se faz, reflexamente, pela punição daqueles que praticam condutas atentatórias aos interesses consagrados no ECA e nele incriminados.

  1. Dos Crimes em Espécie

2.1. – Omissão do registro de atividades ou do fornecimento da declaração de nascimento

A conduta delituosa em exame deriva da desobediência aos preceitos do artigo 10 I a IV, que obrigam hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde da gestante a manterem registro das atividades desenvolvidas pelo prazo de 18 anos, ainda que neles não se realize o parto, bem como a fornecerem declaração de nascimento contendo as intercorrências do parto e informação relativas ao neonato, tudo no escopo de viabilizar o regular desenvolvimento da gestante e do recém-nascido, que terá seu prontuário individualizado desde o período de gestação, dando assim concretude ao seu direito fundamental à vida e à saúde.

“Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção de dois a seis meses, ou multa.”

O delito comporta previsão tanto na modalidade dolosa quanto na culposa, sujeitando-se, por força da alteração introduzida pelo artigo 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/2002 ao artigo 61 da Lei n. 9.099/95, e em razão dos limites de pena estabelecidos para ambas as figuras, ao rito especial dos Juizados Especiais Criminais.

2.2 – Omissão de identificação do neonato e da parturiente ou de realização de exames necessários

O Estatuto prossegue tratando das condutas atentatórias à vida e à saúde da gestante e do neonato, impondo ao médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de saúde a obrigação de realizar os procedimentos previstos nos incisos II e III do artigo 10 da Lei.

“Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção de dois a seis meses, ou multa.”

2.3 – Omissão da comunicação de apreensão de criança ou adolescente

Aqui, ao contrário do dispositivo anterior, a condição de autoridade é expressa na estrutura típica, tratando-se inequivocadamente de crime próprio, imputável apenas a quem tenha sido responsável pela apreensão do adolescente.

“Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.”

A comunicação à autoridade judiciária e à família ou a pessoa indicada pelo menor devem ser imediatas, seja de forma pessoal, por meio de escrito, telefônico ou qualquer outro equivalente, tanto na hipótese de apreensão por força de ordem judicial ou no caso de flagrante de ato infracional, como se conclui pela leitura dos arts. 106 e 107 do ECA.

Sendo conduta meramente omissiva não comporta tentativa. Também não se previu a modalidade culposa para o delito.

2.4 – Submissão de criança ou adolescente a vexame ou constrangimento

“Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.”

Trata-se uma vez mais de crime próprio, imputável a quem tenha a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, podendo ser os pais, tutores, curadores, guardiões, ou aqueles incumbidos da vigilância e cuidado provisório do menor, a exemplo das babás, educadores e agentes de segurança.

Verbo nuclear do tipo é submeter , traduz-se na sujeição ou subordinação da vítima a vexame ou constrangimento, com afetação de sua honra objetiva, objeto de especial tutela pelos arts. 4, 15, 17 e 18 do Estatuto.

2.5 – Tortura

Esse crime previsto no artigo 233 do ECA, foi revogado pela Lei n. 9.455, de 7, de abril de 1997, ficando a cargo do artigo 1º desta lei especial regular todas as manifestações de tortura, como forma de afetação da integridade física e psíquica da vítima. Vê-se, desde logo, que, relativamente à criança e ao adolescente, as condutas delituosas contra elas praticadas, previstas nos incisos I e II do art. 1º da lei, sofrerão aumento de pena, que variará de 1/6 a 1/3, em razão desta especial condição da vítima, nos termos do inciso II do § 4º do mesmo dispositivo.

Lei n. 9455/97 dispõe:

“Art. 1º Constitui crime de tortura:

I- constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

II- submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

  • 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

II- se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos (Redação dada pela Lei n. 10.741/2003).

2.6 – Omissão na liberação de criança ou adolescente ilegalmente apreendido

“Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.”

Prossegue o ECA tratando dos crimes que violam a liberdade física da criança ou do adolescente, cuja proteção constitucional do artigo, caput, LXI e LXV, se estende aos dispositivos do Estatuto, como se vê dos arts. 15 e 16, que tratam de alguns de seus direitos fundamentais.

Esse dispositivo trata de crime próprio, praticável apenas por quem detenha a autoridade para ordenar a soltura da vítima. Sendo crime doloso, necessária se faz a prova de que a autoridade conhecia a ilegalidade da prisão, tendo assim o agente plena representação dos elementos configuradores do tipo de injusto.

2.7 – Descumprimento injustificado de prazo legal

 “Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.”

Os prazos de que trata o ECA são: a) internação provisória por 45 dias (art. 108 e 183); b) reavaliação da internação a cada 6 meses (art. 121, § 2º); c) período máximo de internação de 3 anos (art. 121, § 3º); d) liberação compulsória aos 21 anos (art. 121, § 5º); e) internação pelo prazo máximo de 3 meses por descumprimento de outra das medidas do artigo 112 (art. 122, § 1º); f) apresentação do adolescente apreendido pelo Ministério Público no prazo de 24 horas (art. 175, §§ 1º e 2º); h) transferência de adolescente provisoriamente internado em repartição policial para entidade de atendimento no prazo máximo de 5 dias (art. 185, § 2º).

Considerando assim a natureza dos prazos estipulados em benefício do adolescente privado de sua liberdade por força de medida de internação, nos moldes dos arts. 121 e seguintes do ECA.

O verbo é descumprir que se expressa na conduta do sujeito que não obedece ao prazo fixado na lei. Mas não basta o descumprimento de qualquer prazo. È necessário, em obediência ao princípio da legalidade, que o agente descumpra prazo fixado em benefício do adolescente.

Trata-se de crime doloso.

2.8 – Impedimento ou embaraço à ação de autoridades

“Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.”

Trata-se de crime contra a administração da justiça, na medida em que, realizada a conduta típica, pode restar obstaculizado o regular desenvolvimento das atividades da Justiça da Infância e da Juventude, voltadas à efetivação daqueles direitos insculpidos no artigo 4º da Lei.

2.9 – Subtração de criança ou adolescente

“Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:

Pena – reclusão de dois a seis anos, e multa.”

Esse dispositivo visa assegurar a preservação dos direitos inerentes ao poder familiar, tutela, curatela e guarda, trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

O núcleo do tipo está representado pelo verbo subtrair, que significa retirar a criança ou adolescente da esfera de vigilância do sujeito passivo. Sendo crime de ação livre, a retirada pode se dar por violência, grave ameaça ou qualquer outro meio. A figura, dolosa, vem acompanhada de especial fim de agir, a saber, a intenção de colocação em lar substituto.

2.8 – Promessa ou entrega de filho ou pupilo

“Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:

Pena – reclusão de um a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.”

Essa norma visa resguardar o interesse estatal na regular organização da família, natural ou substituta.

Cuida-se de tipo penal misto, composto dos verbos  prometer, oferecer e efetivar. Nos dois primeiros casos o crime é formal, bastando a oferta de recompensa pelo terceiro ou o compromisso de entrega futura pelo pai, tutor ou guardião, desde que feitos a pessoa determinada, num ato bilateral. A promessa ou oferta genérica não caracterizam o crime. Já na terceira modalidade é material, consumando-se apenas quando o filho ou pupilo seja entregue ao pai, tutor ou guardião ou a paga seja efetivada pelo terceiro. Exige-se, ainda, que o sujeito ativo da figura do caput tenha agido mediante o recebimento prévio de vantagem econômica (paga), ou tenha acordado recebê-la após a entrega da vítima (promessa de recompensa).

2.9 – Tráfico internacional de criança ou adolescente

“Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena – reclusão de quatro a seis anos, e multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: (Incluído pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.”

Pune-se, neste tipo, a nefasta prática de tráfico internacional de criança ou adolescente (Decreto n. 2.740/98 ratifica a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores), sendo a adoção a medida legal cabível para a colocação de menor em família substituta estrangeira, nos termos do artigo 31 do ECA.

Crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Os verbos são promover e auxiliar, revelando-se, no segundo, o desejo de incluir, como autor da conduta, aquele terceiro que tenha realizado atos acessórios, no escopo de facilitar o envio da vítima para o exterior.

O elemento subjetivo geral é o dolo, estando, na segunda modalidade típica, acompanhada do especial fim de lucro, que move a ação do agente, sem que se exija sua efetiva obtenção para fins de caracterização do delito.

Trata-se de crime formal, bastando à consumação que o agente realize a promoção ou auxilio de ato que se destine ao envio da vítima ao exterior, ainda que isso não venha efetivamente a ocorrer. Em qualquer caso, a competência será da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, V, da CF..

2.10 – Utilização de criança ou adolescente em cena pornográfica ou de sexo explícito

“Art. 240.  Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:  (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.  (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

  • 1° Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
  • 2° Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;  (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou  (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.  (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)”

Esse tipo sofreu profundas alterações trazidas pela Lei n. 11829/2008 que cuidou da Pedofilia. Os interesses protegidos nesse tipo é a integridade física, psíquica e moral, assim como a honra objetiva e a liberdade sexual da criança ou adolescente, todos os bens jurídicos afetados pela realização das condutas incriminadas, conforme previstas nos artigos 17 e 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O direito fundamental à livre expressão da atividade intelectual e artística assegurado no artigo 5º, IX, da CF, não é absoluto, encontrando restrições quando viole outros interesses de igual estatura constitucional, como ocorre com os da criança e adolescentes, amparados pelo artigo 227. Daí, a participação de criança ou adolescentes em espetáculos ou ensaios dependerá, em qualquer caso, de autorização judicial (art. 149, II, “a”, do ECA).

Cena pornográfica é aquela que tenha cunho libidinoso, voltada à satisfação da lascívia, ainda que não diga respeito propriamente a conjunção carnal, anal ou oral, que caracterizam a cena de sexo explícito propriamente dita, como, aliás, esclarece o artigo 241-E do ECA.

No artigo 2º estão previstas causas de aumento de pena, incidentes, como se sabe, na fase da dosimetria (art. 68 do Código Penal): no exercício de cargo ou função pública ou pretexto de exercê-la, prevalecendo-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade ou prevalecendo-se de relações de parentesco natural, civil ou por afinidade, ou ainda sendo o agente tutor, curador, preceptor, empregador ou tenha sobre ela qualquer autoridade.

O tipo subjetivo é exclusivamente doloso.

2.11 – Comércio de material pedófilo

Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Este artigo também sofreu alteração pela Lei n. 11.829/08, restringiu a criminalização de quem promova a comercialização de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente, versando, não obstante, sobre a mesma objetividade jurídica do delito anterior. As penas cominadas também foram aumentadas, além da pena pecuniária.

O tipo é misto alternativo, como o anterior, estando agora, representando apenas por dois verbos, a saber, vender e expor à venda. Seu objeto material é a fotografia, vídeo ou outro registro de cena pornográfica ou de sexo explícito, cuja diferença reside, como já mencionamos, em que, na primeira há um cunho libidinosos, voltado à satisfação da lascívia, ainda que não diga respeito propriamente à conjunção carnal, anal ou oral, que caracterizam a cena de sexo explícito propriamente, O veículo pela qual o agente expõe a venda a cena ou imagem pode ser, ante o silencia da lei, qualquer veículo de comunicação (revista, jornais, televisão, fotografias, cartazes ou impressos em geral), inclusive a rede mundial de computadores ou Internet ( Rec. Especial 617.221/RJ STJ).

O delito, em ambas as modalidades é doloso.

2.12 – Difusão de pedofilia

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:  (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

  • 1° Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

  • 2° As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Neste tipo a Lei n. 11.829/08 busca criminalizar a conduta daqueles que, de alguma forma, divulguem o material de cunho pornográfico.

O tipo é também misto alternativo, representado pelos verbos  oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar e divulgar as mesmas cenas de sexo explícito ou pornográfico envolvendo criança ou adolescente. Nas figuras equiparadas do § 1º se incrimina ainda quem assegura o armazenamento ou acesso a dito material.

Também o objeto material desse tipo, é a fotografia, vídeo ou outro registro.

O delito é doloso.

2.13 – Posse de material pornográfico

Art. 241-B Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

 Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

  • 1° A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
  • 2° Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

  • 3° As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Neste novo tipo penal, a Lei n. 11.829/08, buscando dar um tratamento mais sistemático ao tema, trata de criminalizar a posse de material relacionado à pornografia infantil, conduta atípica ao tempo da redação anterior. Portanto, de acordo com os princípios constitucionais da reserva legal e anterioridade (incisos XXXIX e XL, ambos do artigo 5º, CF), as condutas aqui tipificadas só poderão ser punidas quando praticadas a partir de 26 de novembro de 2008, quando entrou em vigor o texto legal.

Os bens jurídicos tutelados e objeto material do crime reportamo-nos, aos comentários inseridos nos artigos anteriores.

O verbo é representado pelos núcleos adquirir, possuir e armazenar conteúdo pornográfico infantil. Tipo aqui também de conduta dolosa.

2.14 – Simulacro de pedofilia

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Parágrafo único.  Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

O tipo penal em exame, também introduzido pela Lei n. 11.829/08, é uma inovação; neocriminalização (novatio legis incriminadora), já que não existia nenhuma figura semelhante a esta antes do advento da citada lei.

No tocante ao objeto material do crime, temos aqui uma novidade em ralação aos tipos anteriores. Enquanto nos demais crimes introduzidos pela nova Lei falam-se sempre em fotografia, vídeo ou outro registro de cena de sexo explícito ou pornográfico, como os objetos materializadores do crime, aqui a simulação deve recair em fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual.

O tipo penal é exclusivamente doloso e simples, já que a única conduta delituosa é simular, falsear a participação de criança ou adolescente em tais cenas.

No parágrafo único estão as figuras equiparadas à do caput e com tal merecedoras do mesmo grau de censura penal, aquele que vender, expor à venda, disponibilizar, distribuir, publicar, divulgar, adquirir, possuir, armazenar, tais cenas simuladas de sexo explícito ou pornográficas envolvendo crianças ou adolescentes.

2.15 – Aliciamento de menores

Art. 241-D.  Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Parágrafo único.  Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Aqui também figura típica introduzida pela Lei n. 11829/08, para não repetirmos os conceitos anteriores, reportamo-nos novamente ao quando foi dito quando comentamos à questão da aplicação da lei penal no tempo e  aos bens jurídicos.

O tipo também é misto, significando a possibilidade de serem tais verbos praticados com autonomia ou cumulativamente com outros núcleos. São eles:  aliciar, assediar, instigar, constranger criança, único sujeito passivo do crime, excluindo-se, portanto, a criminalização  das mesmas condutas contra adolescentes.

O veículo pelo qual tais crimes se aperfeiçoarão, “a qualquer meio de comunicação”, tal expressão deve ser tomada em sentido amplo, a incluir o aliciamento feito não só por meio da imprensa escrita ou falada, por exemplo, mas também por carta ou bilhete enviado à vítima.

No parágrafo único estão previstas duas figuras equiparadas. Incorrerá nas mesmas penas quem facilitar ou induzir o acesso de criança a material de cunho pornográfico ou sexual, desde que também aqui atue o agente com o esmo elemento subjetivo que orienta a ação do caput, a saber, o fim de praticar com a vítima ato libidinoso, ou seja, voltado à satisfação da própria lascívia (inciso I).  Incide também no tipo quem pratique qualquer dos verbos previstos no caput (aliciar, assediar, instigar ou constranger criança), atuando, porém, com finalidade diversa da figura base, já que aqui a especial orientação que anima a conduta do sujeito deve ser a de fazê-la exibir-se de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

2.16 – Norma explicativa

Art. 241-E.  Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

OBSERVAÇÃO – O dispositivo em exame, embora inserido no capítulo dos crimes em espécie, é norma não incriminadora, de caráter explicativo, cujo objetivo é esclarecer o conceito de cena de sexo explícito ou pornográfico, elemento normativo geral a todas as figuras delituosas inseridas pela Lei n. 11.829/2008.

2.17 – Venda, fornecimento ou entrega de arma, munição ou explosivo

Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

Tal dispositivo visa tutelar a integridade física da criança e do adolescente bem como a incolumidade pública, incriminado a venda, fornecimento e entrega de qualquer dos objetos materiais enunciados no tipo, conduta previamente vedada pelo artigo 81, I do ECA. Busca-se evitar, portanto, que tais artefatos cheguem em mãos das vítimas a qualquer título.

2.18 – Venda, fornecimento ou entrega de produto causador de dependência física ou psíquica

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

O tipo em questão busca tutelar a saúde e integridade física e psíquica da criança e do adolescente, materializando-se por qualquer das condutas de vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar às vítimas produtos que possam causar dependência física ou psíquica, nos termos do artigo 81, II e III do ECA, podendo se praticado por qualquer pessoa, sejam pais, familiares, comerciantes, farmacêuticos etc.

O rol de substância entorpecentes está  a cargo do Ministério da Saúde, hoje a Portaria n. 28, de 13 de novembro de 1986, da ANVISA.

2.19 – Venda, fornecimento ou entrega de fotos de estampido ou artifício

Art. 244. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida:

Pena – detenção de seis meses a dois anos, e multa.

Para tutelar a integridade física da criança e do adolescente, o tipo em questão, repete os três núcleos do crime anterior, a saber, vender, fornecer e entregar à vítima fogos de estampido ou de artifício.  Sua venda também está vedada pelo artigo 81, IV, do ECA.

Fogos de estampido são aqueles capazes de provocar explosão, enquanto fogos de artifício àqueles que causem mero efeito pirotécnico. Sendo crime que deixa vestígio, parece indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos termos do artigo 158j do C.P.P..

2.20 – Exploração sexual de criança ou adolescente

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)

Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa.

  • 1° Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)
  • 2° Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)

Dispositivo foi incluído  pela Lei n. 9.975/2000, tutela à dignidade sexual das crianças e do adolescente. Trata-se de crime de ação única, consistente no verbo submeter, ou seja, sujeitar a vítima, criança ou adolescente de qualquer sexo, à prostituição ou exploração sexual. Por exploração sexual entenda-se o gênero, designando toda forma de comércio do próprio corpo, com satisfação do desejo lúbrico de terceiro, incluindo sua mera exibição, sendo a prostituição uma de suas espécies, esta se referindo ao comércio carnal com indeterminação de parceiros e habitualidade na promiscuidade.

2.21 – Corrupção de menores

Art. 244-B.  Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

  • 1° Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
  • 2° As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Esse tipo foi introduzido pela Lei n. 12.015/2009, que passou a prever os crimes contra a liberdade sexual, além de promover profundas alterações no Código Penal, substituiu o crime de corrupção de menores, então previsto na antiga Lei n. 2.252/54, por esta nova previsão legislativa, inserida no capítulo de crimes no ECA. 

A infração penal em si foi literalmente repetida neste novo tipo penal, o mesmo sucedendo com os limites da pena a ela impostos. Novidade mesmo só as disposições contidas nos §§ 1º e 2º.

O tipo penal continua sendo misto, composto pelos verbos n corromper e facilitar a corrupção de menor de 18 anos, sendo, portanto, vítimas do crime tanto a criança como o adolescente.

O crime é doloso, dispensando a prova de qualquer intenção adicional ao tipo.

O § 1º esclarece apenas que o crime restará caracterizado mesmo quando o ato de corrupção ou facilitação da corrupção seja praticado de forma virtual, por meio de mensagens eletrônicas (e-mail) ou salas de bate-papo (chat), dispensando-se assim sua execução presencial.

No § 2º cuida de introduzir causa de aumento de pena, de um terço, quando a infração penal cometida ou induzida esteja elencada no rol daquelas consideradas hediondas pela Lei n. 8072/90. Note-se, portanto, que tal aumento, a incidir na terceira fase da dosimetria, se refere a este crime do artigo 244-B do ECA, que em si não é hediondo. Portanto, ainda que conte com sua pena majorada, para esta infração não valem as restrições impostas aos hediondos e assemelhados pelo artigo 2º da Lei n. 8072/90, razão pela qual vale registrar a aplicabilidade dos arts. 89 da Lei 9099/95 e 44 do Código Penal aos processados ou condenados, por tal crime, e a outros crimes previstos no ECA que se apliquem esses mencionados  dispositivos.

  1. Das infrações administrativas

3.1. Introdução

As infrações administrativas, são condutas contrárias a preceitos normativos que estabelecem uma ingerência do Estado na vida do particular, seja pessoa física ou jurídica, com vistas à proteção de interesses tutelados pela sociedade, com sanções de cunho administrativo.

As infrações administrativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente são expressões do poder de polícia do Estado.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8060/90) elenca uma série de infrações administrativas cuja importância ressalta desde o tópico em que foram arroladas, no Titulo VII, Capítulo I, do Livro II, nas proximidades dos crimes contra criança e adolescentes (Capítulo I, Seções I e II). Dita proximidade, à evidência, atesta até certo “parentesco” entre crimes e infrações administrativas. Na apuração dos atos ilícitos por infração às normas de proteção às crianças e adolescentes, a Lei estatutária prevê um procedimento denominado “Da apuração de infração administrativa “as normas de proteção à criança e adolescente” (art.s 194 a 197), na Seção VII, do Capítulo III, do Título VI, do Livro II, da Lei n. 8069/90. Não significa que o processo ou procedimento, em si, sejam administrativos, no sentido de tramitarem perante a Administração Pública, pois estamos diante de processo judicial, litigioso, que tramita na Justiça Estadual.

O procedimento das infrações administrativas previsto no ECA é especial, é procedimento diferenciado, cuja competência é do Juiz da Vara da Infância e da Juventude, nele contendo aspectos relativos à legitimidade, formas de deflagração ,competência para o julgamento, enfim, um rito processual a ser seguido na apuração dessas infrações.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, sem sua obra Curso de direito administrativo, sistematiza o poder de política, divide  em quatro grandes ares de interesse público os campos de atuação da polícia administrativa: segurança, decoro e estética, o que se aplicaria, de certa forma, ao tema em estudo.

No contexto de proteção do decoro (valores morais e éticos da pessoa e da família), podemos citar os artigos 252, 253, 254, 255, 256, 257 e 258 do ECA, ao zelar pelo cuidado na divulgação de revistas, diversões e espetáculos, com respeito à faixa etária das pessoas humanas em desenvolvimento.

Em outros dispositivos, o campo de atuação seria a segurança, com a preocupação quanto à violência doméstica (art. 245), prevenção de exploração laborativa doméstica (art. 248), prevenção contra abuso sexual (art. 250) e prevenção de seqüestro de menores de idade (art. 251).

Assim, as infrações administrativas previstas nos artigos 145 a 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente têm natureza administrativa, mas o procedimento de apuração destas é formalmente judicial (arts. 194 a 197 do Estatuto), de natureza processual (art. 152), sendo obrigatoriamente submetido ao julgamento do juiz da infância e juventude, que, ao acolher a pretensão estatal, aplicará as sanções cabíveis, no exercício de um função híbrida: jurisdicional e administrativa.

As infrações podem ser apuradas ou “levantadas” previamente por meio de um inquérito policial, um inquérito administrativo, uma sindicância, um procedimento ou expediente administrativo, deflagrados pela polícia, pelo Ministério Público ou pelo Conselho Tutelar. Cada um na sua órbita de atuação. Todavia a “imposição” da penalidade é de competência estrita e pessoal de Juiz da Infância e da Juventude do local onde a infração foi praticada, exigindo um processo jurisdicional, contencioso com contraditório e ampla defesa conduzido pela autoridade judiciária. ( art. 194, § 2º do ECA). Embora previstas como infrações administrativas (Capítulo II, arts. 245 a 258) tecnicamente, não é por meio de um processo administrativo ou de um procedimento administrativo que se faz o reconhecimento daquelas ou se impõem suas penalidades.

Várias são as sanções previstas nas infrações administrativas do Estatuto, por exemplo, apreensão de publicação, suspensão de programação de emissora de rádio ou televisão, fechamento de estabelecimento, etc, sobressaindo delas a pena de multa, a pena pecuniária. A multa está presente em todas as infrações administrativas do Estatuto, ora de forma autônoma, ora cumulada com outra sanção.

3.2. As infrações Administrativas em Espécie

3.2.1. Omissão de comunicação de maus tratos

O Artigo 245 do ECA, impõe o dever de notificar os casos de maus tratos, comprovados ou não, contra a criança e adolescentes. A conduta  dos profissionais mencionados na norma legal (médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensinos), para ser considerada infracional, exige-se omissiva, na modalidade “deixar de comunicar”, ou seja, o agente ativo não comunica quando deveria fazê-lo; não faz, omite-se por ocasião da comunicação escrita à autoridade competente acerca dos maus-tratos praticados contra criança ou adolescente.

A infração é apenada com multa. A multa é executada pelos órgãos municipais ligados ao Conselho Municipal de Direitos da Criança, ou seja, Conselho Tutelar, uma vez que reverterá ao Fundo do Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente.

“Apelação Cível. ECA. Infração administrativa. Art. 245 do ECA. Recorrente que, na condição de representante da escola, deixa de comunicar à autoridade competente notícia de maus-tratos por parte de professores do estabelecimento educacional. Conduta omissiva amplamente demonstrada nos autos. Recurso desprovido.” (Ap. Civ. 70012063517- Rel. des. Alfredo Guilherme Englert, DJ 10-11-2005, 8ª Cam Cível do TJRS)

3.2.2. Impedir o exercício de direito fundamentais de ampla defesa, contraditório, convivência familiar e escolarização de adolescente privado da liberdade

Previsto no artigo 246 do ECA, o dispositivo visa proteger apenas ao adolescente privado de liberdade em decorrência de medida socioeducativa, esteja em entidade governamental ou não governamental (arts. 92 e 93 do ECA) ou de programas de internação. Isso porque o prórpio texto faz referência ao artigo 124, II, III, VIII, e XI , do Estatuto, que assim, determina:

”Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

(…)

I- peticionar diretamente a qualquer autoridade;

II- avistar-se reservadamente com seu detentor;

(…)

VIII – corresponder-se com seus familiares e amigos;

(…)

XI- receber escolarização e profissionalização.”

Não se aplica àqueles que detêm a guarda de crianças e adolescentes, mesmo que eventualmente abrigadas. O dirigente de estabelecimento é equiparado ao guardião para todos os efeitos de direito (art. 92, parágrafo único, ECA). Em outras palavras: a responsabilidade do dirigente de estabelecimento vai muito além da mera ocupação de um cargo público, seja em comissão ou não.

O verbo é impedir, ou seja, obstar, obstaculizar, tolher, obstruir, inviabilizar a que adolescente (s) internado (s) tenha (m) acesso aos direitos de defesa e de convivência familiar assegurados pela norma estatutária.

A pena é de multa (pecuniária) e deve ser aplicada e executada tal expusemos no artigo anterior. Não há punição por tentativa.

3.2.3. Divulgação de dados e identificação de criança ou adolescente a que se atribua ato infracional

A proteção dos direitos à privacidade, à imagem e à intimidade está prevista no artigo 5, X da Constituição Federal de 1988.  No artigo 247, do ECA, o bem tutelado, é a proteção do sigilo  que deve cercar a pessoa da criança e adolescente a que é atribuído ato infracional, considerando os direitos acima mencionados e o estigma que causaria às crianças e adolescentes sua exposição pública em razão da prática de ato infracional.

O tipo administrativo, dá-se de forma comissiva pelo verbo divulgar, que é tornar público ou propagar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação (rádio, jornal, televisão ou Internet), nome (prenome, nome completo ou abreviado) que permita identificar direta ou indiretamente, divulgando ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo à criança ou adolescente a que se atribua ato infracional.

A norma prevê  uma cumulação de sanções, porque o § 2º determina que se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação. A lei em sua redação original previa também a suspensão da programação da emissora até por 2 (dois) dias, bem como da publicação do periódico até por 2(dois) números,  O QUE FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELA ADIN 869-2/1998- D.

3.2.4. Guarda para fins de trabalho doméstico

Consoante previsão do artigo 7º, XXXIII da CF, é proibido o trabalho de menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Tal dispositivo foi modificado pela EC n. 20/98 para elevar de 14 para 16 anos o trabalho de adolescente. Assim, a partir dos 16 anos o adolescente pode trabalhar, e somente a partir desta faixa etária é permitido trazer adolescente de outra comarca para a prestação de serviço doméstico.

O Artigo 248 do ECA dispõe:

Art. 248. DEIXAR de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de 5 (cinco) dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, mesmo que autorizado pelos pais ou responsável:

Pena- Multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência, independentemente das despesas de retorno do adolescente, se for o caso.”

A norma visa garantir os direitos fundamentais do adolescente, a fim de que não seja explorado e receba os cuidados necessários, com o respeito aos sues direitos trabalhistas, o seu direito à educação e aos demais previstos.

3.2.5. Descumprimento dos deveres decorrentes da autoridade familiar

O tipo administrativo previsto no artigo 249 do ECA procura proteger crianças e adolescentes do descumprimento do exercício de atividade de cuidado e proteção decorrente da autoridade familiar dos pais, do tutor ou do guardião.

É o dispositivo que mais tem sido utilizado no cotidiano das infrações administrativas. Afinal, ele serve a todos os outros direitos da criança e do adolescentes, porque resguarda da liberdade à educação, à proteção geral, à prevenção e ao poder familiar,

Os titulares do poder familiar são os pais. Os pais têm direitos e deveres (mais deveres) perante os filhos (poder familiar) e é em face da não realização desses deveres que atua o dispositivo em questão, o qual pode ser cumulado com outras medidas civis ou penais (inclusive a Lei Maria da Penha), porque se trata de norma de cunho administrativo.

As obrigações relativas ao poder familiar (antigo pátrio poder) estão previstas no art. 22 do ECA: aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhe ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Descumprir é desobedecer, não fazer, violar ou ignorar. Trata-se de comportamento ativo no qual o infrator (pai, mãe, guardião, tutor ou curador) desobedece a um dever que lhe está predisposto no poder familiar ou descumpre uma ordem a autoridade judiciária ou do Conselho Tutelar.

Deve ser provada a conduta negligente ou imprudente do guardião, tutor ou de seus pais. Sem a prova do dolo ou culpa não se configura a infração (TJRS, 70022820377, Rel. Des. José Ataides Trindade, DJ 30-1-2008; TJRS, 70022290381, Rel des. Claudir Fidelis Faccenda, DJ 17-1-2008 ).

3.2.6. Hospedagem de criança ou adolescente desacompanhado

“Art. 250. Hospedar criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere:

Pena: Multa.

  • 1º Em caso de reincidência, sem prejuízo da pena de multa, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.
  • 2º se comprovada a reincidência em período inferior a 30 (trinta) dias, o estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada” (Redação dada pela Lei nº 12. 038, de 1 de outubro de 2009)

Na prevenção especial, quando analisamos anteriormente, vimos que o disposto no artigo 82 do ECA, proíbe a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável.  Aqui, o artigo visa assegurar o cumprimento e a efetividade do artigo 82, que teve agravada, a pena nele prevista, por meio da Lei nº 12.038/09.

Assim, o proprietário de estabelecimento de hotelaria ou similar deve ter o cuidado de exigir documentos de identidade de seus frequentadores, pois o dispositivo vida à prevenção especial a crianças e adolescentes, relativa a produtos e serviços. Não se pode alegar que o hóspede tinha “aparência” de maior de idade, pois de prevenção é que se trata. Objetiva-se preservar a integridade moral da criança e do adolescente.

3.2.7. Transportar irregular criança ou adolescente

“Art. 251. Transportar criança ou adolescente, por qualquer meio, com inobservância do disposto nos arts. 83, 84 e 85 desta Lei…”

Ainda na prevenção especial, tem-se o transporte de criança ou adolescente violando os artigos 83 a 85 do ECA, que o artigo 251 do ECA busca efetivar.

No artigo 83 do Estatuto estabelece que nenhuma criança pode viajar para fora da comarca onde reside (não se tratando de comarca contígua na mesma unidade da Federação ou incluída na mesma região metropolitana) desacompanhada dos pais ou responsável, salvo se houver expressa autorização judicial, estiver acompanhada de ascendente (um dos pais, avós, bisavós….) ou colateral maior até terceiro grau ou estiver acompanhada de pessoa maior de idade, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

Trata-se de uma infração de cunho formal, que não exige resultado lesivo. A intenção do legislador é preventiva.

É muito importante que as empresas de ônibus façam a verificação da documentação dos seus passageiros, evitando situações que possam levar ao seqüestro de crianças. Note-se que o princípio da proteção integral exige a participação da sociedade no cuidado com as crianças e adolescentes.

Assim, não basta afirmar que a acompanhante é a genitora, havendo a imperiosa necessidade de comprovação documental, no embarque, no curso da viagem ou no desembarque.

O artigo 84 determina que, quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável se a criança ou adolescente estiver acompanhada de ambos os pais ou responsável ou viajar companhia de um dos pais autorizado expressamente pelo outro por meio de documento com firma reconhecida.

O artigo 85 exige prévia e expressa autorização judicial a fim de que a criança ou adolescente nascido no Brasil possa sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

3.2.8. Proteção dos valores éticos e sociais da pessoa e da família na formação de crianças e adolescentes

Os arts. 252 a 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente dizem respeito a infrações administrativas relativas à educação, às diversões, à informação adequada à criança e adolescente, aos espetáculos a estes destinados. Qualquer pessoa está legitimada a averiguar o cumprimento das normas de classificação relativa a diversões e espetáculos, podendo encaminhar notícia fundamentada acerca dos programas, mas são os pais os primeiros responsáveis por essa fiscalização.

Cabe lembrar que o artigo 220 da CF/88, ao tratar do Capítulo relativo à Comunicação Social, dispõe que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação não sofrerão qualquer tipo de restrição, observado o disposto na Constituição.

Sem dúvida a liberdade de expressão é ingrediente essencial da construção de um Estado Democrático de Direito, porém, não é um direito absoluto. Seus limites foram traçados no próprio dispositivo que o consagrou, haja vista a expressão “observado o disposto na Constituição” remeter o intérprete a outros dispositivos constitucionais, como aqueles previstos no artigo 1º, III  e IV, 3º, III e IV, 4º II, 5º, IX, XII, XIV, XXVIII, XXIX e § 3º do art. 221 da CF.

É a própria Constituição Federal, em seu artigo 221, I que determina que a produção e programação das emissoras de rádio e televisão deverão dar preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, estipulando o artigo 76 do ECA que as emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado ao público infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas.

Na prevenção especial relativa a informação, cultura, lazer, esportes e diversões e espetáculos, é o Poder Público, por meio  dos órgãos competente, o encarregado de regular as diversões e espetáculos públicos destinados a crianças e adolescentes, informando sobre a natureza dos espetáculos, as faixas etárias a que não recomendem, ou os locais e horários que sua apresentação mostre inadequada. (art. 74 do ECA)

O comportamento do art. 252 é omissivo, ou seja, o infrator não cumpre os arts. 74, parágrafo único, 75 e 76, parágrafo único do ECA.

3.2.9. Ausência de informação na entrada sobre diversão ou espetáculo público

Ligado ao direito de informação (art. 71, ECA) e das pessoas em geral, as peças publicadas têm rígido controle legal havendo proibição expressa à publicidade enganosa ou abusiva (art. 37 do Código de Defesa do Consumidor), sendo considerado crime contra o consumidor a veiculação desses anúncios (art. 67 do CDC).

No caso, a norma prevista no ECA visa tutelar o direito de informação e a integridade moral de crianças e adolescentes, quando dizem respeito a espetáculos em geral (art. 253 do ECA).

Anunciar, previsto no tipo do artigo 253 do ECA, é divulgar, propagar, publicizar em rádio, jornais ou outros meios e locais, divulgar por mídia, veicular, enfim, abrange o ato de exteriorizar avisos escritos (jornais, revistas, panfletos), visuais (televisão, cartazes) ou de audição (rádios ou serviços de alto-falantes) sem a indicação dos limites de idade da apresentação. Não se perquire o dolo ou culpa, porque se impõe a todos velar pela integridade psíquica de crianças e adolescentes, bem como assegurar-lhes a devida informação acerca de espetáculos a que possam ou não assistir.

Quem responde pela infração não é (embora possa sê-lo) o criador material do anúncio, mas quem o divulga; quem o promove, quem o alardeia. É o anunciante quem “não diligenciou, ao propagá-lo, em atentar para a indicação da faixa etária pertinente.

3.2.10. Transmissão, via rádio ou televisão, de espetáculo de forma irregular

O objeto dessa norma do artigo 254 é o interesse do Estado em tutelar à integridade psíquica, moral e intelectual de crianças e adolescentes, de modo que não sejam expostos à temática adulta e somente assistam a novelas, shows, filmes e demais espetáculos próprios à sua idade, evitando que sejam influenciados negativamente em sua formação. Aqui, não se trata de anunciar, mas de transmitir, o conteúdo do espetáculo fora de horário e/ou sem o aviso de classificação, independendo de dolo ou culpa. A classificação indicativa de programas de televisão e obras audiovisuais é de competência do Ministério da Justiça, por meio do Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação, vinculado à Secretaria Nacional de Justiça.

A infração administrativa se consuma com a transmissão em horário diverso do autorizado ou a transmissão sem a indicação classificativa. Transmitir é veicular, exibir, narrar, repassar a informação. Sabe-se que as emissoras de rádio e televisão somente devem exibir, no horário recomendado para o público infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas (art. 76 do ECA), para tanto classificados e autorizados pelo Poder Público (art. 74, ECA). Essa autorização chama-se “aviso de classificação”. Nas transmissões, as emissoras de rádio e televisão seguem uma programação de horário, ou seja, estão autorizadas previamente a veicular programas ou espetáculos apenas em determinados horários. Quando essa transmissão ocorre em desobediência aos horários previstos pela autoridade, consuma-se a infração. Da mesma forma, consuma-se a infração no momento e horário em que há uma transmissão que não veicula o aviso de classificação autorizado.

Sujeito ativo da infração é a emissora de rádio ou televisão (pessoa jurídica, ou, na hipótese de inexistência de pessoa jurídica, a pessoa física responsável pela transmissão).

3.2.11. Exibição de espetáculo de forma irregular

O artigo 255 do ECA, tem o mesmo objeto da norma anterior, qual seja, o interesse do Estado em tutelar a integridade psíquica de crianças e adolescentes, de modo que não sejam expostos à temática adulta e somente assistam a filmes, peças, trailler etc, impróprios a sua idade, evitando que sejam influenciados negativamente em sua formação, com respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, conforme disposto na Constituição Federal.

Os espetáculos e diversões para crianças e adolescentes, como já vimos, devem ser submetidos á classificação etária emitida pelo Ministério da Justiça (art. 74 e 75 do ECA), sendo que nenhum espetáculo pode ser apresentado ou anunciado sem aviso anterior de sua classificação. Se o espetáculo é apresentado em violação à classificação estabelecida, podemos ter o descumprimento dos artigos 254 ou 255, ou ambos, dependendo do agir da via emissora, bem como ingresso da criança ou adolescente ao espetáculo.

Exibir é mostrar, apresentar, repassar visualmente ao público. O dispositivo pressupõe e exige que crianças e adolescentes tenham sido admitidos indevidamente ao espetáculo e que este tenha sido classificado como inadequado a tal público, porque fora de sua classificação etária.

A redação do dispositivo é meramente exemplificativa. Dizem respeito a filmes ou vídeos, trailler, amostra ou congênere, como diz a lei, o que pode englobar, “ensaios”, “curtas”, enfim, desde que sejam “exibidos”, não se admitindo a forma tentada.

3.2.12. Venda ou locação de programação inadequada

O objeto da norma do artigo 256 do ECA, novamente é tutelar a integridade psíquica de crianças e adolescentes. O dispositivo em questão, deve ser integrado pelo documento do Ministério da Justiça que atribui a classificação da programação a ser vendida ou locada. A venda ou locação, portanto, deve ser precedida da análise do Ministério da Justiça.

Dispõe o artigo 77 do Estatuto que: “os proprietários, diretores, gerentes e funcionários de empresas que explorem a venda ou aluguel de fitas de programação em vídeo cuidarão para que não haja a venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente”.

Há, portanto, uma proibição a que fitas de vídeos ou filmes classificados por faixa etária sejam entregues de forma indevida, por venda ou locação, para crianças ou adolescentes.

O agente ativo, ou aquele que pratica a infração é o proprietário, o comerciante, os diretores ou funcionários de empresas que explorem venda ou aluguel de fitas de vídeo, exigindo-se que ditas fitas estejam em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão do Ministério da Justiça.

3.2.13. Comercialização de revistas e periódicos de maneira irregular

O artigo 257 do Estatuto deve ser complementado pelos artigos 78 e 79 da mesma lei (ver dispositivos mencionados), pois tal dispositivo, visa novamente, tutelar a integridade psíquica da criança e adolescente, com respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, evitando o contato visual com imagens e publicações obscenas e pornográficas que, a toda evidência, são inapropriadas para pessoas em desenvolvimento.

Sujeito ativo da infração são as editoras, o comerciante (lojas, livrarias ou bancas de jornal), os distribuidores e até mesmo veículos de publicidade, como, por exemplo, o responsável por publicações em outdoors, haja vista a proteção integral e a intenção do legislador de proteger crianças e adolescentes do contato visual com material impróprio para a idade.

3.2.14. Entrada e participação irregular de crianças e adolescentes em diversões e espetáculos

 “Artigo 258. Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo.

Pena. Multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência.”

O legislador editou a norma em face do interesse em tutelar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes. Não somente os aspectos psicológicos são protegidos pela norma, mas também a saúde e a segurança. Existem inúmeros dispositivos prevendo o ingresso ou a participação de crianças e adolescentes nos espetáculos. Há previsão de limites de idade ao acesso 9art. 75 e parágrafo único, ECA), formas de acompanhamento (com os pais ou responsáveis), informações que devem constar em locais visíveis (art. 74, parágrafo único, ECA), classificação do espetáculo pela autoridade competente (art. 76, parágrafo único, ECA), avisos de orientação ao público e proibição de frequência (art. 80. ECA), enfim, a desobediência a qualquer desses regramentos implicará a incidência da norma legal em análise.

Os responsáveis por estabelecimentos de diversão, espetáculos e empresários devem zelar pelo cumprimento das normas de proteção a crianças e adolescentes. A norma é direcionada para o responsável pelo estabelecimento (pessoa física ou jurídica), inclusive o gerente, locador, ou locatário do imóvel, e empresário responsável pela diversão, e o responsável pelo espetáculo (sujeitos ativos).

O tipo administrativo infracional deverá ser integrado, seja por outros dispositivos legais, seja por portaria ou alvará do Juizado da infância e Juventude, expedido na forma do artigo 149 do Estatuto.

3.2.15. Não providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros de adoção

O disposto no artigo 258 A, do ECA, foi introduzido pela Lei nº 12.010, de 29 de julho de 2009, a denomina “Nova Lei da Adoção”. Esta infração foge da sistemática das demais infrações administrativas previstas no ECA, não sendo julga pelo juiz da Infância e Juventude.

Trata-se, na realidade, de uma punição disciplinar direcionada às autoridades responsáveis pela instalação e operacionalização dos cadastros de adoção, cabendo ao respectivo órgão julgador pelas punições disciplinares de cada autoridade aplicar a multa e executá-la.

Assim, o Juiz da Infância e da Juventude é a autoridade competente, que se apresenta como sujeito ativo ou infrator no artigo 258 A do ECA. A infração, no entanto, exige um dupla conduta do agente, ou seja, a autoridade judiciária deve omitir-se na apenas na ocasião da “instalação”, mas também por ocasião da “operacionalização” do cadastro, ou seja, do seu funcionamento. Isso se justifica, pois, muitas vezes, a operacionalização e/ou a instalação escapam da autoridade judiciária. Nesse caso, não pode haver responsabilização. Se a autoridade apenas instalar (criar) o cadastro e não conseguir fazê-lo funcionar (operacionalizá-lo), não está consumada a infração administrativa.

Compete à autoridade central estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à autoridade central federal brasileira (art. 50, § 9º do Estatuto).

O Ministério Público deve fiscalizar a alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes a adoção (art. 50, § 12 do Estatuto).

Por se tratar de punição disciplinar, qualquer um, seja o Ministério Público, o conselho tutelar, ou qualquer pessoa, tem legitimidade para oferecer representação contra a autoridade que está deixando de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros.

3.2.16. Deixar de encaminhar imediatamente à autoridade judiciária mãe ou gestante interessada em entregar seu filho para adoção

O disposto no artigo 258 B, do Estatuto, também foi introduzida pela Lei n. 12.010/2009, e , ao contrário da infração anterior, segue a sistemática das demais previstas no ECA, com julgamento perante a vara da infância e juventude. E surge com o propósito de acelerar e regularizar a situação de crianças a serem adotadas, impondo responsabilidade administrativa a médicos, enfermeiros e dirigentes de estabelecimentos de saúde e funcionários de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar, que são os sujeitos ativos da infração.

O legislador determinou que as gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude (art. 13, parágrafo único, Lei n. 12.010/09). Para o encaminhamento obrigatório da mãe ou gestante, a Lei incumbiu os médicos, os enfermeiros e os dirigentes de estabelecimento. Assim, o artigo 258 B do ECA surge para o asseguramento do artigo 13 , parágrafo único do Estatuto.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Patrícia Rizzo Tomé.

Fonte: online.unip.br

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