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Legislação Penal Extravagante: Organização Criminosa – Aula 05

August 6, 2018

Organização Criminosa – Lei 12.850/13

Conforme dispões a Lei 12.850/13, no artigo 26, está revogada, em todos os seus dispositivos a Lei 9.034/95, passando a nova lei a regular as atividades relativas às organizações criminosas.

Até o advento da lei 12.694/12 não havia no ordenamento jurídico brasileiro a definição legal do que pode ser entendido como “organização criminosa“, muito embora tal termo já aparecesse na legislação penal e processual penal.

Em 02 de agosto de 2013 foi publicada a lei 12.850 definindo organização criminosa e dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

A nova lei resolve uma questão legal e doutrinária muito debatida há anos ao conceituar organização criminosa em seu art. 1º, §1º como sendo: (vide comentários da Lei 9034/95, abaixo)

“a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

Importante ressaltar que a lei 12.850/13 exige a associação de quatro ou mais pessoas e a prática de infrações penais com pena máxima superior a quatro anos. Tal mudança é significativa.

Deve ser ressaltando, ainda, que a lei 12.850/13, no artigo 2° tipifica as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar (pessoalmente ou por interposta pessoa) organização criminosa, assim como os comportamentos de impedir ou de qualquer forma embaraçar investigação penal que envolva organização criminosa, punindo tais ações com a mesma pena, ou seja, reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Ressalta-se que o dispositivo típico prevê mais de um núcleo, razão pela qual o crime é classificado como de ação múltipla, operando-se por meio de ação penal pública incondicionada.

O artigo 2° prevê em seus parágrafos:

  • 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

  • 2o As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo. A natureza jurídica deste parágrafo é de causa de aumento de pena

  • 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. A natureza jurídica deste parágrafo é de circunstância agravante

  • 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): ( a natureza jurídica deste parágrafo é de causa de aumento de pena)

I – se há participação de criança ou adolescente;

II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

Prevê a lei 12.850/13 a chamada “colaboração premiada”, dispondo em seu artigo 4º que:

“O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada”.

Tal hipótese de redução de pena ou perdão judicial não chega a ser novidade no ordenamento jurídico brasileiro, todavia, o §2º do artigo em apreço traz inovação que, a princípio, se afigura como inconstitucional, senão veja-se:

“§2º. Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”

De acordo com o referido parágrafo, o delegado de polícia pode, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, representar ao juiz pela concessão do perdão judicial ao colaborador.

Tal possibilidade resta clara ao se analisar o conteúdo do §6º que dispõe que:

“o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor”.

Assim, de acordo com o texto legal, pode o delegado de polícia formalizar o acordo de colaboração com o investigado e seu defensor, exigindo-se para tal apenas a “manifestação do Ministério Público”.

A Lei 12.850/13 dispõe também sobre a “ação controlada”, definindo-a em seu art. 8º como o ato de:

“retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.

Para tanto, se faz necessário, nos termos da lei, prévio comunicado ao juiz competente que, a seu juízo, estabelecerá seus limites e comunicará ao Ministério Público.

Não se trata de novidade, haja vista que a Lei 9034/95 já se pronunciava neste sentido, não necessitando, conforme menciona a nova lei, de autorização judicial, mas apenas prévia comunicação ao juízo.

Esta comunicação deverá ser autuada em apartado, somente tendo acesso aos autos o Juiz, o Ministério Público e o Delegado de Polícia, até que se efetivem as diligências justificadamente retardadas pela autoridade policial, evitando-se, assim, prejuízo para as investigações.

Com relação à infiltração de agentes, a Lei 12.850/13 busca “resolver” questões debatidas ante a falta de previsão do procedimento a ser realizado para o ato (tanto na lei 9.034/95, quanto na lei 11.343/06), dispondo, em seu artigo 10, que:

“Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

  • 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

  • 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1o e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.

  • 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade”.

O texto legal parece levar à conclusão que a infiltração deve ser medida excepcional, somente podendo ser levada à efeito quanto a prova do fato não puder ser obtida por outros meios disponíveis. A autoridade judiciária deverá, então, demonstrar em sua decisão a referida impossibilidade para só então deferir a realização da medida.

Além disso, somente agentes públicos poderão ser infiltrados, não sendo possível a utilização de membros da própria organização para a realização de atos investigatórios.

O parágrafo único do artigo 13 da lei em comento que “não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa”. Assim, cria a lei causa de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa do agente que, no desempenho de seu mister venha a contribuir para a prática de crimes.

Por certo, não se fala do próprio crime de integrar organização criminosa, mas de eventuais delitos que o agente venha a praticar quando “infiltrado”, tanto para obter provas acerca da organização, quanto também para proteger não comprometer o seu “disfarce” perante os demais membros.

Cabe ressaltar que a inexigibilidade de conduta diversa diz respeito a um comportamento ilícito que não poderia ser evitado pelo agente ante a situação fática. Deve-se ressaltar, porém, que a lei impõe que a participação de delitos, por parte do infiltrado, seja de forma proporcional aos fins da investigação.

Permite ainda a lei 12.850/13 o acesso a dados sem autorização judicial, prevendo em seu artigo 15 que:

Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

Perceba-se que somente será permitido o acesso a dados cadastrais que digam respeito à qualificação pessoal, filiação e endereço do investigado, sendo que, com relação aos demais, necessário se faz prévia autorização judicial.

Comentários da Lei 9034/95, expressamente revogada pela Lei 12.850/13. Tais comentários servem de suporte histórico interpretativo para futuras ações dos operadores do direito.

Crime Organizado – Lei 9034/95

Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

Artigo 1º: dispõe que esta lei tem por finalidade regular os meios investigatórios e procedimentais sobre os crimes resultantes das ações de quadrilha ou bando.

Obs: pelo que dispõe a lei, para que haja organização criminosa, deveremos analisar os requisitos do quadrilha ou bando, previstos no artigo 288, CP, ou seja, número mínimo de 4 pessoas, vínculo associativo e finalidade de cometer crimes.

A presente lei e artigo pecam por não apresentarem uma definição de organização criminosa. Nesse sentido, deve ser mencionado que o projeto de lei da presente lei 9034, apresentado pelo Deputado Michel Temer, definia como sendo aquele que demonstrasse estrutura criminal, com uma atuação sistematizada regional, nacional ou internacional.

Depois de 5 anos de tramitação no Congresso Nacional, o referido projeto foi transformado na Lei 9034, mas com inúmeras alterações, dentre elas a definição apresentada.

Luiz Flávio Gomes sugere que a organização criminosa fosse definida em lei como toda associação ilícita que reunisse ao menos 3 das seguintes características:

  1. a) previsão de acumulação de riqueza indevida;

  1. b) hierarquia funcional;

  1. c) planejamento empresarial;

  1. d) uso de meios tecnológicos sofisticados;

  1. e) recrutamento de pessoas;

  1. f) divisão funcional das atividades;

  1. g) divisão territorial das atividades ilícitas;

  1. h) alto poder de intimidação;

  1. i) conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa.

Artigo 2º: durante a persecução criminal são permitidos os seguintes procedimentos, além dos já previstos em lei:

– retardar o flagrante delito para que se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

  1. Como é sabido, a autoridade policial quando estiver diante de um flagrante delito tem o dever de efetuar a prisão, sob pena de ser responsabilizada pela sua desídia. A presente lei possibilitou à autoridade policial retardar a prisão em flagrante, sem autorização judicial para tanto, com o objetivo de aguardar a melhor oportunidade para agir e obter provas.

– possibilidade de quebra do sigilo de bancário (mediante autorização judicial – lei 4595/64), fiscal (mediante autorização judicial – art. 198, CTN) – nos dois casos, somente com auto. Judicial; devendo ser indispensável o meio de prova; devendo ser individualizado o investigado e o objeto da investigação e as informações obtidas só podem ser utilizadas na investigação que lhe deu causa, de dados, além de acesso a informações eleitorais e de documentos (mediante autorização judicial e só para fins criminais – art. 26, § 3º da Resolução 20132 – TSE).

Obs: o sigilo da correspondência do preso pode ser quebrado inclusive a partir de uma ordem da autoridade administrativa.

Quanto a quebra do sigilo telefônico temos que sopesar o seguinte:

Nenhuma liberdade pública é absoluta, mas relativas, razão pela qual todo e qualquer sigilo pode ser quebrado.

Para a quebra do sigilo telefônico a CR já estabelece os requisitos (nos demais casos: dados e correspondências, legislação infraconstitucional deverá se manifestar).

Requisitos da interceptação telefônica:

  1. ordem de autoridade judicial;

  1. deve ser concedida para investigação criminal

  1. somente para os crimes apenados com reclusão

  1. a prova deve ser indispensável (não pode ser substituída por outra)

  1. individualização do fato e do investigado

  1. detalhado o modo como serão efetuadas as diligências

Diferença entre interceptação e gravação:

  1. j) interceptação: terceira pessoa grava a conversa dos interlocutores, que nada sabem disso. Só é admitida com o preenchimento dos requisitos supramencionados;
  2. b) gravação telefônica: pode ser feita por um dos interlocutores ou por terceira pessoa com o conhecimento de um dos interlocutores (a doutrina chama esse último caso de escuta telefônica). São consideradas provas ilícitas, não por ferir o inciso XII da CR, mas sim o X.

Deferida a interceptação, ela vale pelo prazo de 15 dias, admitindo a renovação, desde que seja considerada indispensável.

A prova será juntada aos autos ou ao inquérito em apartado e sempre em caráter sigiloso, sendo o contraditório diferido.

Deve ser salientado, que constitui crime a interceptação sem autorização judicial ou, quando existir, sem observar os ditames da autorização concedida.

Artigo 3º: nos casos em que o sigilo seja preservado pelo CR, a diligência será realizada pelo juiz pessoalmente. O juiz poderá requisitar auxílio de pessoas que tenham, em razão da natureza da função, acesso aos objetos do sigilo.

Deve ser efetuada uma crítica a esse dispositivo, em função do fato de subverter o modelo acusatório. Com efeito, se a Carta Política estabeleceu que o MP e a defesa são funções essenciais da justiça, não há razão em querer transformar o juiz em inquisidor.

O juiz lavrará auto circunstanciado da diligência, anexando cópias autênticas dos doc’s que tiverem relevância probatória.

Os autos da diligência permanecerão em lugar seguro, separado dos autos do processo, e só poderão ser compulsados, pelas pessoas legitimadas na causa, na presença do juiz.

Os argumentos das partes sobre a diligência serão apresentados em separados e juntados aos autos da diligência.

Em caso de recurso, os autos da diligência serão fechados e lacrados e remetidos ao juízo competente para a revisão. Lá permanecerão com o juiz relator, que dará vista às partes, na sua presença.

Críticas devem ser efetuadas a esse artigo, pois atribuiu ao juiz o papel de investigador, quando em verdade deveria ser do Ministério Público, pois é ele o dominus litis e aquele que supervisionada a atividade policial.

Artigo 4º: a polícia judiciária estruturará equipes especializadas para o combate à ação de organizações criminosas.

Artigo 5º: independentemente da identificação civil, os envolvidos em organizações criminosas serão identificados criminalmente, ou seja, datiloscopicamente.

Obedecendo ao mandamento constitucional que prevê a vedação da identificação criminal do civilmente identificado, salvo nas hipóteses excepcionais previstas em lei, veio o presente diploma a possibilitar tal identificação mesmo quando o acusado venha a se identificar civilmente.

Artigo 6º: havendo colaboração espontânea (ou seja, deve partir do agente, não pode ser sugerida) do agente de forma que leve ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria, a pena será reduzida de 1 a2/3.

É o que denomina delação premiada.

Havendo delação de um crime hediondo praticado por organização criminosa teremos uma dupla diminuição de pena – uma decorrente da Lei 8072 e outra da presente lei.

Artigo 7º: não será concedida liberdade provisória aos agentes envolvidos em organizações criminosas.

Tal qual nos crimes hediondos

Artigo 8º: prazo para encerramento da instrução processual para estes crimes é de 81 dias, quando o réu estiver preso, e 120, quando estiver solto.

Artigo 9º: o réu não poderá apelar em liberdade.

Artigo 10: os condenados iniciarão no regime fechado.

Artigo 11: aplica-se subsidiariamente o CPP, no que não for incompatível com esta lei.

Observação:

Deve ser observado, paralelamente a essa Lei, que as provas ilícitas em nosso ordenamento jurídico são inadmissíveis no processo. Isso não significa que as provas são ordinariamente proibidas, mas se tornam inócuas se obtidas ilicitamente. Por isso, para a produção de toda e qualquer prova devem ser observados os ditames legais. As provas ilícitas violam regras de direito material, enquanto que as ilegítimas as regras de direito processual.

O STF entende que as provas ilícitas só podem ser admitidas para beneficiar o réu – ou seja, para provar a sua inocência.

Provas derivadas das ilícitas – ex/ confissão por meio de tortura – a partir da confissão a autoridade obtém ordem para apreender doc’s etc; invasão de domicílio sem mandado – computadores são apreendidos e, a partir de informações nele constantes, provas começam a ser produzidas regularmente.

Isso pode acontecer? Duas são as teorias:

  1. teoria dos frutos da árvore envenenada. Segunda a qual se uma árvore está envenenada, todos os frutos dela também estarão. Consequentemente, todas as provas produzidas a partir de uma ilícita também serão consideradas ilícitas;

  1. teoria dos tribunais da Alemanha. A ilicitude de uma prova não contamina as demais que dela derivam, sendo considerada ilícita somente a primeira. Haveria incomunicabilidade da ilicitude

Atualmente o STF se posiciona na teoria norte-americana, muito embora já tenha adotado no passado a teoria alemã.

Observação II – Infiltração Policial

Quando a atual lei era ainda um projeto, constava no seu bojo a possibilidade de policiais se infiltrarem na organização criminosa (sem a necessidade de autorização judicial, e sendo excluída a ilicitude dos crimes que o policial viesse a cometer no exercício de tais funções).

Esse dispositivo foi vetado exatamente por não exigir a autorização judicial e por barrar a responsabilização do policial

Observação III – Proteção à Testemunha

A Lei 9807/99 instituiu a proteção especial à vítima e à testemunha que estejam sendo coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com o investigação.

O programa é levado a cabo no âmbito das respectivas competências jurisdicionais. Assim, matéria de competência federal, cabe à União – do Estado, cabe ao Estado-membro.

A proteção pode ser estendida a familiares, sempre com a manifestação do MP.

O programe prevê:

  1. a) segurança na residência;

  1. b) transferência de residência;

  1. c) preservação da identidade;

  1. d) ajuda financeira mensal, quando houver impedimento de trabalhar;

  1. e) suspensão da atividade, quando funcionário. público, sem prejuízo dos vencimentos;

  1. f) apoio e assistência médica etc;

  1. g) sigilo dos atos praticados

O diploma em questão limitou a proteção pelo prazo de 2 anos, mas pode ser estendido esse prazo.

Em São Paulo, esse programa recebeu o nome de Provita/SP (Programa Estadual de Proteção às Testemunhas).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Milena Bregalda Reis Pontes.

Fonte: online.unip.br

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