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Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública – Aula 05

June 3, 2018

Art. 338, CP

“Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena”.

Nomen iuris: reingresso de estrangeiro expulso

Objetividade jurídica: a Administração Pública, no que tange a eficiência do ato de expulsão do estrangeiro.

A objetividade jurídica não é a administração da justiça, pois o ato de expulsão é de ordem administrativa (é o Presidente que expulsa), muito embora não se afaste do Judiciário a possibilidade de decidir sobre a sua regularidade forma.

Trata-se de crime de competência da Justiça Federal, tendo em vista o estatuído no artigo 125, X, CR.

Sujeitos:

ativo: somente o estrangeiro, tendo em vista que o brasileiro não pode ser expulso. Trata-se, portanto, de crime de mão própria, pois só pode ser praticado pelo agente diretamente.

passivo: o Estado, enquanto titular do bem jurídico ofendido.

Tipicidade:

reingressar: significa reentrar, voltar, ingressar de novo, entrar novamente. Deve ser observado que não constitui reingresso a estadia do estrangeiro expulso, após o ato de expulsão que, entretanto, ainda não foi cumprido.

Inexiste o crime se o reingresso foi autorizado por autoridade consular competente.

Insta observar, ainda, que Hungria entende que o estado de necessidade deve ser observado para o crime em questão.

É possível a descaracterização do crime quando o decreto de expulsão foi revogado;

ao território nacional: compreende todos os lugares que sejam abrangidos pelo conceito jurídico de território, isto, todo o lugar onde a ordem jurídica estatal seja vigente;

expulso:o ato de expulsão constitui o objeto material do delito. Expulsão é o ato pelo qual se retira, forçadamente, estrangeiro do território nacional em virtude do cometimento de fato atentatório à ordem e paz pública, bem como à economia popular.

Nesse sentido, só poderá cometer esse crime o indivíduo que tiver sido expulso, não se aplicando ao deportado e ao extraditado, tendo em vista que os institutos são diversos (deportação é a retirada forçada de estrangeiro do território nacional por sua entrada ou permanência irregular (poderá, em tese, retornar ao território nacional desde que pague ao Tesouro as despesas decorrentes da sua deportação– extradição é a retirada forçada do individuo do território nacional).

Elemento subjetivo: dolo

Consubstanciado com a conduta ciente e voluntária do agente de retornar ao território nacional quanto tiver sido expulso.

Nesse sentido, terá consciência do seu ato quando o ato de expulso tiver observado o devido processo legal (caso as autoridades simplesmente tenham embarcado o agente, compulsoriamente, em vôo de carreira com determinada destinação, não há que se falar em expulsão, pois o ato está descaracterizado).

Consumação: crime de mera conduta, muito embora Guilherme Nucci entenda que se trata de crime formal.

Tentativa: possível

Muito embora seja um crime de mera conduta, é plenamente possível a tentativa, quando o agente tenta ingressar no território nacional, mas é impedido de, por exemplo, penetrar em navio público brasileiro ancorado em porto estrangeiro.

Pena: reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena”.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 339, CP

“Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

  • 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

  • 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção”.

Nomen iuris: DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Objeto jurídico. A administração da justiça.

Sujeito ativo. Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público. Podem ser sujeitos ativos o promotor de justiça e o delegado de polícia, desde que estejam presentes as elementares do tipo (salvo quando movimentam a máquina policial ou judiciária em face da falsa denunciação).

Advogado como sujeito ativo. Há duas posições: 1ª) pode ser: RT, 393:89, 568:265, 569:406, 591:325 e 658:285; RJTJSP, 95:515; 2ª) não pode ser: RT, 492:313, 509:329, 547:301, 558:281, 572:368, 530:315, 526:320 e 508:324; RJTJSP, 100:514, 90:540 e 76:294. Para essa posição, entretanto, responde o advogado pelo crime como partícipe ou co-autor se tinha conhecimento da falsidade da imputação: RT, 569:407 e 591:325; RJTJSP, 95:515.

Qualificação. Crime complexo, de acordo com a jurisprudência (RT, 599:421, 561:418 e 608:313). Entretanto, o prof. Damásio entende que se trata de crime simples, uma vez que a denunciação, por si só, não constitui delito. E o crime complexo é a fusão de pelo menos dois crimes.

O núcleo do tipo é consubstanciado por um único verbo, razão pela qual o delito é classificado como de ação única.

Princípio da consunção. a) a denunciação caluniosa absorve a calúnia: RT, 599:421 e 608:313; RJDTACrimSP, 4:76; b) não absorve a difamação e a injúria: RT, 599:421.

Sujeitos passivos. 1º) O Estado; e 2º) a pessoa atingida em sua honra pela denunciação caluniosa.

Falsa denunciação contra agente público ou terceiro beneficiário. Art. 19 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992: “Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado”. A Lei n. 10.028/2000, que deu nova redação ao art. 339 do CP, não revogou o art. 19 da Lei n. 8.429/92. As duas disposições podem coexistir pacificamente, de acordo com duas regras:

1ª) quando o denunciante atribui falsamente à vítima ato de improbidade que constitui infração administrativa, mas não configura crime, aplica-se o art. 19 da Lei n. 8.429/92. Ex.: ato praticado com desvio de finalidade (art. 11, I, da Lei n. 8.429/92);

2ª) quando a denunciação incide sobre ato que, além de atentar contra a probidade administrativa, constitui também delito, aplica-se o art. 339 do CP. Ex.: art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, em que a fraude em arrematação judicial, além de configurar ato de improbidade administrativa, constitui também crime (CP, art. 358). De ver-se que o fato da denunciação é atípico quando seu objeto configura somente ato meramente infracional, não possuindo natureza ímproba nem criminosa.

Imputação pessoal precisa. A acusação deve ser dirigida contra sujeito passivo determinado. A imputação a pessoa imaginária não constitui crime.

Distinção com a calúnia. Nesta, o sujeito somente atribui, falsamente, ao sujeito passivo, a prática de um fato descrito como delito. Na denunciação caluniosa, vai além: não somente atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito, como leva o fato ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de inquérito policial ou de ação penal contra ela. Um tipo exclui o outro.

Distinção com a comunicação falsa de infração penal (CP, art. 340). Reside em que na denunciação caluniosa há, como ensinava Magalhães Noronha, “imputação a pessoa” (Direito penal, 1980, v. 4, p. 364, n. 1.450). No dizer de Nélson Hungria, na comunicação falsa de crime, ao contrário, “não há acusação contra pessoa alguma” (Comentários, 1958, v. 9, p. 459, n. 177).

Distinção com a autoacusação falsa. Nesta, o denunciado é o próprio denunciante; naquela, é terceira pessoa.

Causação. Pode ser: a) direta; ou b) indireta. No primeiro caso, o sujeito, diretamente, apresenta a notícia criminal à autoridade, verbalmente ou por escrito; no segundo, dá causa à iniciativa da autoridade por qualquer outro meio, como carta e telefonema anônimos, gestos, rádio, telegrama, televisão, colocação de entorpecente ou objeto furtado na bolsa de alguém, recado à autoridade etc. Não se exige notitia criminis formal.

Comportamento espontâneo. A ação da autoridade pública deve ter sido causada por conduta espontânea do sujeito, i. e., a iniciativa de movimentar a autoridade deve ser ato próprio do agente, não de terceiro. Não há denunciação caluniosa no caso de um réu ou uma testemunha acusar alguém da prática de infração penal durante o interrogatório ou o depoimento, ou em resposta a indagação de terceiro. Nessas hipóteses, subsiste a responsabilidade do réu a título de calúnia; da testemunha, a título de falso testemunho. No sentido do texto: réu que, no interrogatório, acusa terceiro: RT, 550:357 e 575:342; RF, 275:298.

Denunciação caluniosa em face de anterior denunciação caluniosa. É admissível.

Imputação. Diz respeito à prática de um crime (caput da disposição) ou contravenção, caso em que a pena é reduzida (§ 2º). Não há crime quando se refere a fato meramente imoral ou abuso funcional, subsistindo, em tese, difamação. Não há também delito quando a imputação se refere a ilícito meramente civil.

Forma direta e indireta da imputação. 1ª) “designando-se o imputado por seu nome e atributos pessoais”; e 2ª) “por meio que seja identificável” (Magalhães Noronha, Direito penal, 1980, v. 4, p. 367, n. 1.453). A forma indireta de imputação era referida por Nélson Hungria como a atribuição pela qual a pessoa “possa ser identificada” (Comentários, 1958, v. 9, p. 467, n. 180).

Fato real e irreal. A imputação pode ser: 1º) de fato infracional verdadeiro, dirigida a quem não o realizou ou dele participou; 2º) de fato que não aconteceu.

Imputação de fato de gravidade objetiva mais grave. Constitui delito. Assim, existe crime nas hipóteses de o sujeito atribuir à vítima a prática de um homicídio quando ocorreu lesão corporal; roubo quando praticou furto; estupro a quem cometeu constrangimento ilegal etc.

Imputação parcialmente verdadeira. Inexistência de crime, segundo a jurisprudência majoritária.

Qualidades do fato imputado. Deve ser determinado e típico. Além disso, precisa ser antijurídico, não afastada a ilicitude por qualquer das causas do art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade etc.). Precisa ser fato determinado. É necessário que não esteja extinta a punibilidade e não incida uma escusa absolutória (ex.: furto praticado pelo filho contra o pai). De modo que não subsiste a denunciação caluniosa quando o fato não é típico ou incide uma causa excludente da ilicitude, ou extintiva da punibilidade ou uma escusa absolutória. Isso porque, nessas hipóteses, a autoridade não pode agir, estando impedida de iniciar a investigação policial ou o processo penal.

Cheque sem fundos. Há discussão a respeito de haver crime no fato de o sujeito requerer a instauração de inquérito policial para averiguação do fato do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, quando emitido o cheque para garantia de dívida ou pré-datado, caso em que inexiste crime. Há duas posições:

1ª) não há denunciação caluniosa: RT, 547:283, 571:299, 524:362, 556:289, 503:289, 528:305 e 552:322; RJTJSP, 64:288, 83:429, 74:289 e 23:376;

2ª) há crime: RJTJSP, 25:432; RT, 397:109.

Simples notícia à polícia comunicando a ocorrência de crime e solicitação de investigação. Não configura crime.

Instauração de inquérito para apuração de “irregularidade”. Não configura o delito.

Efeito da imputação. A ação do sujeito deve causar “instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa” contra o sujeito passivo.

Instauração de inquérito policial por autoridade incompetente. Não desnatura o delito.

Simples arquivamento de inquérito policial. Por si só não conduz à configuração do crime por parte do autor da.

Arquivamento de inquérito policial instaurado contra o sujeito passivo. Não impede o oferecimento de denúncia contra o autor da denunciação.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de denunciar caluniosamente a vítima, tendo conhecimento de que está dando causa a investigação policial, processo penal etc. Exige-se um segundo, contido na expressão “de que o sabe inocente”. Sem ele não há crime.

Dolo superveniente. Não integra o tipo. Dessa maneira, inexiste crime quando o agente, no momento da denunciação, tem certeza da existência do delito, vindo a saber, mais tarde, que este realmente não ocorreu.

Dúvida. Exclui o dolo. A figura típica requer que o sujeito tenha plena certeza da inocência da vítima.

Dolo eventual. Não é suficiente.

Boa-fé. Exclui o dolo.

Culpa. Não integra o crime, essencialmente doloso.

Momento consumativo. Ocorre com a instauração da investigação policial, do processo penal etc. pela autoridade. Quanto à autoridade policial, não se exige a instauração do inquérito, bastando, para o delito alcançar o momento consumativo, que dê início à coleta de elementos no sentido de apurar o objeto da denunciação (buscas, oitiva de testemunhas etc.). Contra, exigindo-se a instauração de inquérito policial: RT, 504:301, 561:418 e 540:290; RF, 229:20; JTACrimSP, 68:201.

Retratação. É irrelevante após a consumação. Apenas configura atenuante genérica. Contra, reconhecendo-a como arrependimento eficaz: RT, 372:82 e 669:309.

Denúncia ou queixa formalmente apresentadas. Não se exige para a consumação.

Tentativa. É admissível.

Ação penal por crime de denunciação caluniosa: se fica na dependência do arquivamento do inquérito policial ou de absolvição do imputado no processo criminal

O arquivamento do inquérito policial ou a absolvição do denunciado não constitui questão prejudicial da ação penal por denunciação caluniosa. Sob o aspecto técnico, não deveria o processo contra o denunciante ficar aguardando o desfecho do inquérito policial ou da ação penal contra o denunciado. De ver-se, entretanto, que sob o aspecto prático haveria a possibilidade de decisões conflitantes nos procedimentos criminais contra denunciado e denunciante. Diante disso, é preferível que, havendo inquérito policial instaurado contra o denunciado, se aguarde, para o início da ação penal contra o denunciante, o seu arquivamento. Nada impede, nesse caso, que o promotor de justiça, recebendo os autos do inquérito policial instaurado contra o denunciado, percebendo a denunciação caluniosa, ofereça denúncia contra o denunciante. Ocorrendo hipótese de ação penal iniciada contra o denunciado, deve-se aguardar, para o procedimento contra o denunciante, a absolvição do denunciado. Se já existe processo contra o inocente é necessário, para a condenação do denunciante calunioso, que se aguarde o desfecho daquele.

Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Ação Penal: Pública Incondicioanada

PERGUNTA: qual é a diferenciação que se pode fazer entre os crimes de calúnia  com o de denunciação caluniosa?

RESPOSTA: Distinção com a calúnia. Nesta, o sujeito somente atribui, falsamente, ao sujeito passivo, a prática de um fato descrito como delito. Na denunciação caluniosa, vai além: não somente atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito, como leva o fato ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de inquérito policial ou de ação penal contra ela. Um tipo exclui o outro.

Art. 340, CP

“Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa”.

Nomen iuris: COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO

Objeto jurídico. A administração da justiça.

Distinção. A comunicação falsa de infração penal não se confunde com a denunciação caluniosa. Nesta, o sujeito indica uma pessoa determinada como autora (suposta) da infração; na falsa comunicação, ao contrário, não se aponta um indivíduo determinado como autor do crime ou da contravenção que se alega ter acontecido.

Sujeito ativo. Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. Não, porém, pelo próprio autor do crime.

Sujeito passivo. O Estado.

Comunicação. Pode ser verbal ou por escrito, anônima ou com nome imaginário. Não se exige que seja tomada por termo.

A quem é dirigida a comunicação. Não se exige que seja feita à autoridade pública. Importa que esta, em face da comunicação, aja.

Autoridade pública. Judicial, policial ou administrativa. O comandante do policiamento preventivo é autoridade.

Providências da autoridade. Não basta a simples comunicação. É necessário que a autoridade pública aja, iniciando diligências (ouvindo pessoas, colhendo dados etc.). Não é preciso, entretanto, que seja instaurado inquérito policial. Suficiência da lavratura de Boletim de Ocorrência (TACrimSP, ACrim 492.079, JTACrimSP, 95:135).

Crime objeto da comunicação. Pode ser doloso, culposo ou preterdoloso, tentado ou consumado, simples ou qualificado.

Comunicação falsa. A infração penal (crime ou contravenção) não deve ter ocorrido.

Indicação de autor. Não deve o sujeito ter indicado o autor. Se isso acontece, responde por denunciação caluniosa (art. 339), se presentes as suas elementares.

Pessoa imaginária. Subsiste o delito de falsa comunicação ainda quando o sujeito aponta como autor da infração pessoa imaginária.

Diversidade jurídica e de fato. É possível que o sujeito aponte um furto, quando realmente ocorreu um roubo. Nesse caso, não há crime. Existe delito, contudo, quando o fato apontado é essencialmente diferente daquele que foi cometido (estupro em vez de furto). Furto em vez de envolvimento em choque de veículos: RT, 533:376.

Extinção da punibilidade em relação à infração alegada. Não há crime.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de provocar a iniciativa da autoridade pública pela comunicação da prática de um crime ou contravenção. Exige-se um segundo, consistente na consciência que tem o agente de que a infração penal não se verificou. Não basta que tenha dúvida sobre a sua ocorrência, caso em que inexiste delito. É preciso que ele tenha pleno conhecimento de que, realmente, a comunicação é falsa.

Consumação. Com a ação da autoridade (lavratura do BO, audiência de pessoas, coleta de informações, diligência etc.). Não se exige a instauração do inquérito policial.

Tentativa. É admissível.

Arrependimento eficaz. Decidiu-se pela sua presença na conduta do sujeito que, antes de a autoridade policial iniciar diligências, confessou o fato.

Pena:  detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa”.

Ação Penal: pública incondicioanda

Art. 341, CP

“Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Nomen iuris: AUTOACUSAÇÃO FALSA

Distinção. A autoacusação falsa não se confunde com a denunciação caluniosa. Nesta, o sujeito acusa um terceiro da prática do delito. No crime em questão, ao contrário, o agente acusa a si próprio.

Objeto jurídico. A administração da justiça, protegendo-se a normal atividade da máquina judiciária.

Sujeito ativo. Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, com a restrição da nota seguinte.

O delito não pode ser cometido pelo autor, coautor ou partícipe do crime anterior (crime objeto da autoacusação falsa). Pressuposto da autoacusação falsa é a circunstância de o sujeito não se ter apresentado como autor, coautor ou partícipe do crime antecedente. Em outros termos, o delito exige que o sujeito ativo não tenha sido autor, coautor ou participado do crime cuja autoria atribui a si próprio.

Participação. É admissível, desde que o terceiro não seja autor, coautor ou partícipe do crime anterior. Ex.: o terceiro induz o sujeito a cometer a autoacusação falsa.

Sujeito passivo. O Estado.

Conduta típica. Consiste em o sujeito atribuir-se a prática de um crime inexistente ou que foi cometido por terceiro (sem a participação do auto acusador). Exemplo: assumir a autoria do crime para livrar menor), salvo se, com isso, se acusa de participação em contravenção.

Objeto da acusação. Deve ser crime. Contravenção: não há delito (atipicidade).

Natureza do crime. Pouco importa: doloso, culposo, preterdoloso etc.

Autoacusação de autoria de fato atípico. Não constitui crime.

Autoridade. A conduta deve ser realizada perante a autoridade (judicial, policial ou administrativa). Se for realizada perante funcionário público, que não seja autoridade, não haverá delito. Da mesma forma, não haverá crime quando a autoacusação se fizer perante particular.

Meios executórios. Não se exige que o fato seja cometido diante da autoridade, como a princípio leva a entender a expressão “perante”. O conhecimento da prática do delito pode ser levado à autoridade por escrito, verbalmente, por nome suposto etc.

Exigência típica. É necessário que se trate de crime inexistente ou cometido por terceiro (a autoacusação deve ser falsa).

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente de acusar-se da prática de crime que não existiu ou foi cometido por terceiro. Fala-se em dolo de perigo: RT, 503:347 e JTACrimSP, 71:380. Admitiu-se o eventual: RT, 375:286.

Sujeito nervoso ou apavorado. Tais circunstâncias não afastam o elemento subjetivo.

Motivação. É irrelevante.

Motivação altruística. Só influi na dosagem da pena.

Erro de tipo. Se o sujeito, por erro, acredita que participou de crime cometido por terceiro, incide em relevante erro de tipo, capaz de excluir o dolo (CP, art. 20, caput).

Absolvição do verdadeiro autor por atipicidade do fato. Não subsiste o delito.

Grau de parentesco entre as pessoas envolvidas. É irrelevante.

Momento consumativo. Ocorre no instante em que a autoridade toma conhecimento da autoacusação. Crime formal, torna-se irrelevante para a consumação eventual efeito da conduta (instauração de inquérito policial etc.).

Tentativa. É admissível na forma realizada por escrito (crime plurissubsistente); na autoacusação verbal a tentativa é impossível (crime unissubsistente).

Retratação. Há duas posições:

1ª) não tem efeito de extinguir a punibilidade ou o delito, podendo funcionar como circunstância atenuante genérica. Nesse sentido: JTACrimSP, 71:346; BMTACrimSP, 60:4; RJDTACrimSP, 5:53; RT, 491:368;

2ª) é admissível: RT, 499:369 e 565:341.

Se o sujeito, além da autoacusação, atribuir participação no delito a terceiro. Haverá concurso formal com a denunciação caluniosa.

Se o agente cometer o fato para beneficiar o cônjuge ou parente próximo. Não há isenção de pena, uma vez que nenhum privilégio está previsto.

Crime cometido para favorecer inimputável. Subsiste a autoacusação falsa.

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: faça a distinção entre o crime de “autoacusação falsa” com o crime de “denunciação caluniosa”.

RESPOSTA: Distinção. A autoacusação falsa não se confunde com a denunciação caluniosa. Nesta, o sujeito acusa um terceiro da prática do delito. No crime em questão, ao contrário, o agente acusa a si próprio.

Art. 342, CP

“Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

  • 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

  • 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Nomen iuris: FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA

Objeto jurídico. A administração da justiça, no que diz respeito ao prestígio e seriedade da coleta de provas.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido pelas pessoas taxativamente indicadas no tipo: testemunha, perito, tradutor e intérprete.

Exigência de qualificação jurídica do sujeito ativo. É necessário que as pessoas, no momento do fato, se revistam da qualidade jurídica exigida pela figura típica (testemunha etc.).

Vítima. Não comete o crime, ainda que, no processo, apareça como réu ou corréu.

Autor ou coautor do crime. Não pode ser sujeito ativo. Nem o partícipe. Ainda que faça declaração mentirosa a respeito do fato atribuído ao outro participante.

Quem é parte no processo. Não comete o delito. Exemplos: o exequente embargado (RT, 525:350) e o lesado (RT, 485:299). Ainda que deponha como testemunha.

Deficiente mental. Não comete o crime.

Quem comete o falso no estrito cumprimento de dever legal. Não responde pelo crime.

Compromisso. Quanto à testemunha, o compromisso previsto no art. 208 do Código de Processo Penal não é elemento do crime, podendo cometê-lo a numerária ou simplesmente informante. Há, a respeito, duas orientações:

1ª) não comete crime a testemunha não compromissada (RT, 233:80, 376:330, 448:359, 546:383, 607:305, 508:354, 492:287, 597:333, 693:348 e 710:267; RJTJSP, 95:412 e 90:472; PJ, 17:278; RAMPR, 37:226; JTJ, 138:485);

2ª) a testemunha informante (não compromissada) pode cometer crime de falso testemunho. Para essa corrente, adotada pela maioria da doutrina, o crime de falso testemunho surge da desobediência ao dever de afirmar a verdade, “que não deriva do compromisso” (RT, 392:116).

Falta de advertência da testemunha (CPP, art. 210). Não exclui o delito.

Sujeitos passivos. Imediato é o Estado; mediato, a pessoa que vem a ser prejudicada pela falsidade.

Concurso de pessoas. Discute a jurisprudência a respeito da possibilidade de existência de concurso de pessoas no crime de falso testemunho. Alguns acórdãos, citando Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso e Soler, inclinam-se pela negativa, considerando impuníveis o induzimento e a instigação de testemunha na realização do delito (RT, 484:292, 530:313, 531:297, 552:299, 553:323, 572:291, 579:287, 592:317, 605:601, 601:321, 641:386 e 655:281; RTJ, 75:104; RJTJSP, 89:356, 72:284, 75:266, 71:322 e 69:336). No sentido de que não comete o crime o advogado que insinua ou induz a testemunha do cliente a praticar o falso: RT, 452:343, 453:338 e 591:325; RJTJSP, 59:334. Posição que pode ser indicada como minoritária, entende possível a participação (RT, 542:326, 554:347, 566:388, 587:434, 607:424 e 403, 598:443, 604:348, 635:365 e 643:294; RF, 281:344; RTJ, 75:104, 103:124, 110:440, 117:877, 112:226 e 97:336; RJTJSP, 63:329, 99:509 e 90:472).

No sentido de que comete o crime o advogado que insinua ou induz a testemunha do cliente a praticar o falso: RT, 403:76 e 492:271; RJTJSP, 63:329; JTJ, 162:287; STJ, RHC 1.501, 5ª Turma, DJU, 18 nov. 1991, p. 16529; STJ, RHC 2.495, 5ª Turma, DJU, 5 abr. 1993, p. 5845; STJ, HC 1.759, 5ª Turma, DJU, 17 maio 1993, p. 9342; STJ, REsp 41.189, 5ª Turma, DJU, 7 mar. 1994, p. 3673; STJ, RHC 3.354, 5ª Turma, DJU, 4 abr. 1994, p. 6690.

Segundo a doutrina moderna, em face do Código Penal brasileiro, o falso testemunho não admite participação. Assim, embora pareça estranho e injusto, não há crime no fato de alguém induzir ou instigar testemunha a cometer o falso. Só a testemunha responde pelo delito do art. 342 do Código Penal; o terceiro fica impune. Ocorre que o legislador, no tema do falso testemunho, criou uma exceção pluralística ao princípio unitário do concurso de pessoas. Quando se trata de “suborno de testemunha”, esta responde pelo crime do art. 342; aquele que dá, oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem à testemunha, a fim de que ela cometa o falso, sofre as penas do crime do art. 343. Se o legislador apanhou certas formas de participação do art. 342 e as transformou em núcleos típicos de figura penal autônoma (art. 343) e, não obstante sua maior gravidade objetiva pela presença do suborno, lhes cominou as mesmas penas da testemunha faltosa, de entender-se que considerou impuníveis os outros tipos mais brandos de participação (induzimento e instigação, sem suborno). Nesse sentido, entendendo que o crime de falso testemunho não admite participação: STJ, REsp 9.084, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 17-3-1992, DJU, 6 abr. 1992, p. 4510, RT, 689:412 e 690:374; STJ, REsp 147.394, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, RT, 755:590; STJ, REsp 169.212, 6ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU, 23 ago.1999, p. 123.

Testemunhas que, na mesma audiência, cometem falso. Como observa Nilo Batista, se duas pessoas, na mesma audiência, praticam falso testemunho, não há coautoria, ainda que tenha havido acordo prévio: “há dois delitos e dois autores” (Concurso de agentes, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1979, p. 73).

Qualificação doutrinária. O delito é: a) instantâneo; b) formal; c) próprio; d) de mão própria.

Condutas típicas. São três os verbos típicos: 1º) fazer afirmação falsa; 2º) negar a verdade; e 3º) calar a verdade. No primeiro caso, a testemunha afirma uma inverdade a respeito de um fato. Na segunda hipótese (falsidade negativa), o sujeito nega um fato real. Em terceiro lugar, em que há a chamada “reticência”, a testemunha esconde o que é de seu conhecimento ou se recusa a responder.

Fato juridicamente relevante. A testemunha depõe sobre fatos. Para que haja o falso, é necessário que verse sobre fato juridicamente relevante ao deslinde do processo e que possa, de algum modo, influir na decisão judicial. Não há crime quando o depoimento questionado incide sobre dados secundários e sem importância do fato objeto do processo, sem potencialidade lesiva.

Depoimento desprezado pelo juiz na sentença. Subsiste o delito.

Mentira sobre a qualificação da testemunha. Não versando a falsidade sobre fato, inexiste o delito. Por isso entendemos que não comete falso a testemunha que mente a respeito de sua qualificação, como, por exemplo, ocultando parentesco com uma das partes (podendo subsistir o crime do art. 307 do CP, conforme o caso).

Falsidade objetiva e subjetiva. Existem duas teorias a respeito da falsidade: 1ª) objetiva; 2ª) subjetiva. Para a teoria objetiva, há falso testemunho quando o relatado não corresponde ao fato real. De acordo com a teoria subjetiva, a falsidade reside na contradição entre o que a testemunha presenciou e conhece e aquilo que relatou. É dominante a teoria subjetiva: o falso testemunho se revela na diferença entre o que o sujeito diz (nega ou cala) e o que sabe. Há delito ainda quando a testemunha afirma falsamente que viu um fato que realmente aconteceu (o fato é real, mas a testemunha não o viu).

Falsidade positiva e negativa. Positiva: consiste na afirmação de um fato irreal; negativa: negação de um fato verdadeiro.

Mera contradição entre depoimentos. Não constitui, por si só, o crime.

Simples contradição entre laudos médicos. Por si só não configura o delito.

Natureza do processo. A conduta deve ser realizada em processo judicial (criminal, civil ou trabalhista), em inquérito policial, em processo administrativo, juízo arbitral ou inquérito parlamentar (Lei n. 1.579/52). Processo administrativo: RT, 609:320.

Falso testemunho em sindicância. Há duas orientações: 1ª) há crime: RT, 613:305; 2ª) não há delito: RT, 609:320; RJTJSP, 102:475.

Autoincriminação. Inexiste delito quando a testemunha nega a verdade para não se incriminar. Nesse caso, aplica-se a teoria da inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se de direito (STF, HC 79.244, despacho do Min. Sepúveda Pertence, 26-4-99, Boletim do IBCCrim, 79:355, jun.1999; STJ, RTJ, 149:494 e 163:626. “Ninguém está obrigado a se confessar culpado” (TJSP, ACrim 193.955, RT, 744:557).

Falso testemunho em processo sobre fato atípico. Há duas posições: 1ª) existe crime: TJSP, RT, 570:290; 2ª) não há crime: STF, RTJ, 107:134 e RT, 574:449 (tratando do mesmo fato concreto e reformando a decisão do tribunal paulista); TJSP, HC 72.650, RJTJSP, 117:501 e RT, 639:295; TJSP, JTJ, 151:151.

Processo anulado. Desaparece o delito, uma vez excluída a possibilidade de dano.

Influência na decisão da causa. É irrelevante que o falso testemunho tenha influído na decisão da causa. O crime é de natureza formal. Em face disso, a figura típica consumada não requer a efetiva lesão do valor tutelado, sendo suficiente que o comportamento seja apto à sua produção.

Extinção da punibilidade em relação ao delito anterior. Há duas posições:

1ª) o falso testemunho é delito formal, consumando-se com o depoimento, independentemente da produção do efetivo resultado. O sujeito, falseando a respeito de fato juridicamente relevante, pretende uma decisão injusta, com dano à administração da justiça. Esse dano, entretanto, para que exista o delito, não precisa ser causado. Por isso, diz-se que basta a potencialidade do dano. Daí entender-se que o delito independe do exercício da punibilidade no tocante ao processo-crime em que foi cometido. Por consequência, a extinção da punibilidade não o exclui;

2ª) não subsiste o falso testemunho. Convém observar que a extinção da punibilidade que não exclui o delito do art. 342 é a que ocorre após a prática do falso testemunho. É possível, porém, que o falso seja cometido depois de extinta a punibilidade em relação ao delito sobre que incide. Neste caso, não subsiste o falso testemunho. Nesse sentido: TJSP, ACrim 87.438, RT, 668:262.

Arquivamento do inquérito policial em que a testemunha cometeu o falso. Por ausência de tipicidade do fato principal objeto do falso: inexistência de crime.

Reiteração da conduta. Há um só delito. Exemplo: a testemunha afirma a mesma mentira na fase do inquérito policial, em juízo e no júri.

Qualificação. Crime formal.

Momento consumativo. Há duas orientações:

1ª) consuma-se o crime com o encerramento do depoimento. Tecnicamente, o fato está consumado no instante em que a testemunha mente. Entretanto, ela pode retificar o que declarou até o encerramento do depoimento: RT, 572:314, 595:344, 570:291, 553:346, 623:322, 660:283, 741:557 e 751:595 e 596; RJTJSP, 87:356, 69:368 e 129:536; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347;

2ª) consuma-se o delito quando transita em julgado a sentença no processo em que o falso foi cometido. Nesse sentido: RT, 528:314. Preferimos a primeira orientação.

Crime contra a honra. Não é absorvido pelo falso testemunho (JTACrimSP, 88:151). Para o STJ, entretanto, a calúnia fica absorvida pelo falso testemunho (RHC 993, 5ª Turma, JSTJ, 25:215).

Obtenção do fim proposto. É irrelevante.

Tentativa. É admissível. No sentido da impossibilidade: RJTJSP, 69:36.

Momento consumativo da falsa perícia. Com a entrega do laudo à autoridade.

Tentativa de falsa perícia. É admissível.

Falso no juízo deprecado. Nos termos do que dispõe o art. 70, caput, do Código de Processo Penal, “a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração”. O delito de falso testemunho atinge a consumação quando as declarações, reduzidas a termo, são assinadas pela testemunha, juiz e partes (CPP, art. 216; Magalhães Noronha, Direito penal, 3. ed., 1968, v. 4, p. 444, n. 1.482). Logo, quando cometido no juízo deprecado, nele se dá a consumação.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente de falsear a verdade ou de negá-la (RT, 543:348). Exige-se a consciência da falsidade.

Fim do agente. É irrelevante.

Vontade de causar dano. Não é exigida.

Erro. Exclui o elemento subjetivo.

Esquecimento ou deformação inconsciente da lembrança. Excluem o dolo.

Delito putativo. Não há crime quando o sujeito supõe estar cometendo falso testemunho, quando, na realidade, depõe corretamente sobre o fato.

Dúvida. Sobre se a testemunha agiu por erro ou com dolo: prevalece o erro.

 Pena: reclusão, de um a três anos, e multa.

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: qual é a objetividade jurídica pretendida pelo legislador com o crime de “falsa perícia”?

RESPOSTA: A administração da justiça, no que diz respeito ao prestígio e seriedade da coleta de provas.

FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA EM PROCESSO PENAL (§ 1º)

Profissional que oferece “parecer” em processo judicial. Não sendo perito, não há crime.

Autonomia. Não se trata de um tipo qualificado. É forma típica autônoma, com diversidade de elementares e penas próprias.

Expressão “processo penal”. Abrange a ação penal e o inquérito policial.

Infração penal. Pode tratar-se de crime ou contravenção.

Fim do agente. É indiferente que vise à condenação ou absolvição.

Dispensa de dano efetivo. Delito formal, não é necessário que o depoimento falso realmente venha a produzir efeito. O fato é praticado “com o fim de produzir” o resultado. Basta, pois, a potencialidade do dano.

Falso no plenário do júri. Há duas posições: 1ª) há crime, sendo irrelevante que os jurados não tenham declarado a falsidade do depoimento (TJSP, ACrim 55.401, RT, 627:285); 2ª) não há crime sem que os jurados tenham declarado a falsidade (RT, 627:285 – v.v.).

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo. Exige-se outro, contido na expressão “com o fim de”.

Corrupção. Trata-se da corrupção passiva de testemunha, perito, tradutor ou intérprete, que recebe dinheiro ou qualquer outra utilidade para a prática do fato delituoso. Há a qualificadora mesmo quando existe mera promessa de recompensa. Exige-se que a falsidade tenha sido efetivamente cometida.

Perito oficial. Incide o art. 317 do Código Penal.

Corrupção ativa de testemunha (etc.). Está definida no art. 343 do Código Penal.

RETRATAÇÃO (§ 3º)

Elemento subjetivo. Não se requer que a retratação seja espontânea, bastando a voluntariedade.

Perante quem deve ser feita. Autoridade policial, judicial ou administrativa. A retratação extrajudicial só tem valor quando trazida para os autos.

Extensão. Aplica-se ao caput e aos §§ 1º e 2º. Não, porém, ao art. 343 deste Código.

Efeito. Extinção da punibilidade. Não se trata de caso de absolvição (TACrimSP, ACrim 480.361, JTACrimSP, 96:118).

Declaração judicial. A extinção da punibilidade independe de declaração judicial.

Expressão “sentença”. Indica o ato do juiz que, pela primeira vez no processo, aprecia o fato cometido pelo sujeito em face da prova produzida, não se exigindo trânsito em julgado. A retratação é admissível até o momento em que o juiz entrega a sentença em mãos do escrivão, publicando-a.

Processos do júri. Nos crimes da competência do júri, a retratação só é possível até a sentença de pronúncia. Contra, no sentido da sentença final: RF, 269:349; RT, 526:427; JTJ, 132:468 e 153:282.

Não é suficiente a confissão da falsidade. É necessário que a testemunha diga a verdade.

A retratação é admissível até a primeira sentença em relação ao procedimento em que foi cometido o falso testemunho ou até a sentença que aprecia o crime de falso? É cabível até a sentença final de primeiro grau do procedimento em que foi praticado o falso testemunho (ou a falsa perícia). Depois, não extingue a punibilidade, podendo atuar como atenuante da pena. No sentido de que a lei se refere à sentença sobre o falso testemunho.

Para os que admitem a possibilidade de concurso de agentes no falso testemunho, a retratação é comunicável ou incomunicável? Não admitimos participação nesse delito. Assim, para nós, essa questão não existe. Se admitíssemos o tema, nossa posição seria a da comunicabilidade. O Código Penal não diz que “o agente deixa de ser punível” ou “isento de pena”, como no art. 143, mas sim que “o fato deixa de ser punível”. Dessa forma, se o fato, diante da retratação de um dos concorrentes, “deixa de ser punível”, não pode subsistir “punível” para os demais.

A ação penal é pública incondicionada, conforme exposto.

Momento em que pode ser proposta. Há quatro orientações:

1ª) não é possível iniciar-se a ação penal por crime de falso testemunho enquanto não for proferida sentença no processo em que foi cometido, uma vez que até esse momento é possível a retratação extintiva da punibilidade. Nesse sentido: RT, 225:75, 356:296, 498:293, 533:314, 645:286 e 647:286; RJTJSP, 73:294 e 121:359; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347. Não há necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado (RT, 603:322, 618:303, 533:314, 511:357 e 498:293; RJTJSP, 97:517 e 73:294; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, RT, 674:347, com fundamento no art. 211 do CPP). Há necessidade de esperar-se o trânsito em julgado (RT, 528:314);

2ª) a ação penal por crime de falso testemunho não está condicionada ao ato processual da sentença no processo em que foi praticado ou a seu trânsito em julgado. Nesse sentido: RT, 611:351, 531:294, 460:281, 421:88, 542:308, 586:272 e 623:322; RTJ, 95:573. Não fica impedido o inquérito policial: RT, 623:322. Mas não pode ser julgada: RT, 460:281 e 611:351;

3ª) não só pode ter início como pode ser julgada a ação penal, por crime de falso testemunho, antes da sentença proferida no processo em que o crime foi cometido;

4ª) para essa corrente, “a decisão do processo de falso testemunho, antes daquele em que foi proferido, poderá conflitar flagrantemente com a decisão contraditória e diametralmente oposta que acaso venha a ser nele proferida. A afirmativa de que o depoimento foi mendaz poderá vir a ser contrariada por sentença que o considerou absolutamente verdadeiro e nele baseou decreto absolutório ou condenatório” (Silva Leme, RT, 421:89). Essa orientação adota a lição de Nélson Hungria: “Se o processo por testemunho falso ou falsa perícia for instaurado quando ainda em curso o processo” (extrapenal) “no qual foi praticado o crime, a decisão do primeiro deve aguardar a decisão do segundo” (…) “Se penal é o processo em que ocorreu o falso testemunho ou falsa perícia, os dois processos, em razão da conexidade, deverão correr juntos, e um só deve ser o julgamento” (Comentários, 1958, v. 9, p. 486). No mesmo sentido: Magalhães Noronha (Direito penal, 1968, v. 4, p. 446, n. 1.484). É a posição que adotamos. Na jurisprudência: RT, 460:281-3 e RJTJSP, 128:529-30. Vide art. 211 do Código de Processo Penal.

PERGUNTA: para fins de retratação no crime de falso testemunho, há a necessidade da espontaneidade e voluntariedade?

RESPOSTA: Não se requer que a retratação seja espontânea, bastando a voluntariedade.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Milena Bregalda Reis Pontes.

Fonte: online.unip.br

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