Skip to content

Tutelas Cautelares e Tutelas de Urgência – Aula 07

June 2, 2018

Das tutelas cautelares

 

  1. Notas preliminares

As tutelas cautelares são espécies de tutelas de urgências enquanto gênero das tutelas provisórias. De fato o parágrafo único do art. 294, do CPC, deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies: tutela cautelar e tutela antecipada.

Sua razão de ser está na urgência de o autor proteger o bem da vida que será objeto da disputa judicial.

Um exemplo elucidativo pode ser encontrado na ação de divórcio litigioso que esteja em andamento e, enquanto isso, vislumbra-se o perigo de o cônjuge guardião dos bens vir a dilapidar o patrimônio comum do casal que ainda será objeto de partilha. Nesse caso, é possível pedir uma medida de urgência (arresto de bens), cuja natureza é cautelar, para impedir que o cônjuge guardião dilapide o patrimônio comum

Diferentemente da tutela de urgência de natureza antecipatória que procura obter o bem da vida desde logo, nas cautelas, o autor procura proteger um bem ou direito que será discutido no processo principal, para que o mesmo possa ainda existir quando do fim da demanda.

  1. TUTELA CAUTELAR INCIDENTAL

A tutela cautelar pode ser requerida no curso de qualquer processo em andamento, desde que seja demonstrado o perigo de dano e a fumaça do bom direito.

Nesse caso, a tutela provisória, de natureza cautelar, requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas (CPC, art. 295).

Isso se harmoniza perfeitamente com o disposto nos artigos 308, do CP, pois o pedido de tutela provisória e a tutela definitiva compõem a mesma prestação de serviço jurisdicional e por isso não deve haver cobrança duplicada pelo requerimento do pedido provisório e do definitivo, independentemente da ordem na qual foram requeridos.

  1. EFICÁCIA DA TUTELA CAUTELAR

Concedida a tutela antecipada de natureza cautelar, a mesma conservará sua eficácia na pendência do processo, contudo pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Mesmo se houver suspensão do processo, durante o período da suspensão, a tutela concedida conservará seus efeitos (CPC, art. 296).

Vale alertar que a eficácia é a qualidade de produzir o efeito desejado, significa ter força executiva, haja vista que a “eficácia” das tutelas provisórias decorre de sua aptidão para ser realizada no mundo dos fatos imediatamente.

As tutelas provisórias, dentre elas a tutela cautelar, uma vez executadas, têm preservados no mundo real os efeitos que produziram até que uma decisão definitiva sobrevenha. Portanto, depois da concessão da tutela provisória, o processo deve continuar em busca da decisão definitiva até ser extinto.

A extinção do processo dar-se-á com ou sem resolução de mérito, conforme os artigos 487 e 485 do CPC, respectivamente. Quando a decisão final resolve o mérito, ela pode confirmar ou revogar a tutela provisória que fora concedida. De qualquer forma, o que prevalecerá são os efeitos do provimento jurisdicional definitivo.

Se a extinção do processo foi sem resolução de mérito, também haverá cessação dos efeitos da tutela provisória. Esse é o comando da primeira parte do caput do artigo 296, do CPC. Sendo assim, a tutela provisória conserva sua eficácia enquanto durar o processo no qual foi concedida.

  1. REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO DA TUTELA CAUTELAR

Dispõe o art. 296 que, a qualquer tempo, na pendência do processo, a medida provisória pode ser revogada ou modificada.

Trata-se de disposição harmônica com a natureza das tutelas provisórias, pois todas advêm de cognição não exauriente, insuficiente, portanto, para formar coisa julgada.

Em outras palavras, o que é provisório se baseia em cognição não exauriente, não atende à garantia da segurança jurídica, por isso deve durar apenas o tempo necessário e indispensável à obtenção da certeza jurídica exarada pela decisão definitiva final (aquela da qual não cabe mais recurso e pode ser definitivamente executada). Portanto, pelo menos em princípio, após a concessão da tutela provisória o processo deve continuar até chegar a um juízo de certeza. Quanto mais o processo avança o conhecimento a respeito do litígio, vai se ampliando e se aprofundando, de forma que o juízo vai adquirindo mais conhecimento sobre o litígio. Fatos supervenientes podem também acontecer e influenciar o processo. Durante esse caminho a medida provisória concedida vai aos poucos sendo corroborada ou confrontada, sendo adequado que o magistrado possa revogar ou modificar a tutela provisória requerida em conformidade com o andamento do processo, em nome da boa prestação jurisdicional.

São muitas as situações processuais que justificam a revogação ou modificação da tutela provisória. Caso a tutela provisória tenha sido concedida liminarmente, inaudita altera parte, a contestação do réu pode ser motivo suficiente para a cassação da medida.

  1. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

Qualquer decisão que modifique ou mesmo casse a decisão que concedeu a tutela antecipada, deverá ser fundamentada pelo juiz da causa.

Quer dizer, o limite de atuação do juiz está exatamente na obrigatoriedade de fundamentação da decisão.

Aliás, não é por acaso, que logo a seguir, no artigo 298, do CPC, o legislador enfatiza o princípio da motivação das decisões judiciais dispondo: “na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso”. Na motivação da decisão o Juízo deve indicar quais acontecimentos processuais fundamentam a revogação ou modificação da medida provisória.

Essa previsão de fundamentação da decisão corrobora o princípio processual constitucional da motivação das decisões jurisdicionais, expresso no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que dispõe: “Todos os julgamento dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, (…)”.

O princípio da motivação das decisões judiciais é tradição em nosso ordenamento, pois já estava presente nas Ordenações Filipinas, no Livro III, Título LXVI, n. 7, legislação que regeu nosso processo civil até pouco depois da proclamação da República. Logo em seguida o Decreto 763 de 1890 estabeleceu que cada Estado deveria elaborar seu próprio código processual, sendo que em 1905 iniciou-se o movimento de codificações estaduais.

O princípio da motivação das decisões judiciais está intimamente relacionado ao nosso sistema de valoração das provas produzidas no processo e à liberdade de julgar dos magistrados. Sabemos que impera o princípio do livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual o juiz tem liberdade de avaliar e valorar as provas produzidas durante o processo, além de poder formar uma convicção “pessoal” sobre a resolução da lide.

Trata-se de uma convicção pessoal, mas submetida aos ditames de nosso ordenamento jurídico. Tudo deve se passar como se o magistrado tivesse alcançado conhecer a vontade da lei para o caso concreto. Ao elaborar sua fundamentação ele deve demonstrar que chegou à solução de maneira imparcial, com o raciocínio submetido à lógica, aos princípios e ao conhecimento jurídico-científico.

Entendemos que ao corroborar o princípio da motivação das decisões judiciais no novo código, o legislador quis senão limitar pelo menos alertar para a adstrição o poder do juiz de conceder revogar, modificar, ou conceder as tutelas provisórias aos princípios constitucionais, cujo cumprimento pode ser controlado mediante a análise da motivação das decisões a respeito das tutelas provisórias.

Mais especificamente em relação à modificação ou revogação de decisão já proferida o Juízo deve indicar com elementos que constam dos autos que os motivos da mudança de seu entendimento.

 

  1. COMPETÊNCIA

Quando incidental a tutela provisória será requerida ao juízo da causa. Quando antecedente, será requerida ao juízo competente para conhecer do pedido principal. As normas relativas à competência estão dispostas nos artigos 44 a 53 do CPC.

No de ação cuja competência originária seja do tribunal, assim como nos recursos, a tutela provisória será requerida ao relator da matéria no órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299).

Quando se trata de tutela requerida ao tribunal, é importante distinguir duas situações: a primeira refere-se à situação interposição de recurso contra a decisão que julgou o pedido de tutela provisória. Concedida ou denegada a medida pelo juiz de primeiro grau, cabe agravo de instrumento que devolve o mérito da tutela provisória ao órgão recursal competente para manter, cassar ou modificar a medida. Nessa hipótese o pedido de tutela provisória foi feito em primeiro grau e a decisão do juiz está sendo combatida pelo recurso.

Mas é perfeitamente possível que a parte não tenha feito ainda qualquer pedido de tutela provisória ao juízo de primeiro grau. É possível que apenas quando a causa estiver em nível recursal surja a necessidade de uma tutela provisória. Neste caso o pedido de tutela provisória deve ser requerido diretamente ao órgão de segundo grau. Isso independe da espécie de tutela provisória requerida, seja de urgência (cautelares e antecipatórias), seja de evidência, o pedido deve ser feito diretamente no órgão ad quem.

A concessão de tutelas provisórias em nível recursal é feita principalmente pelo manejo do efeito suspensivo dos recursos. O efeito suspensivo é aquele que retira da decisão recorrida a aptidão para ser executada. Quando um recurso contra qualquer decisão é recebido com efeito suspensivo isso significa a decisão que está sendo combatida pelo recurso não terá eficácia enquanto o recurso não for julgado. O inciso II do artigo 932 do presente Código concede ao relator do recurso poderes para “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal”. De forma que o relator está autorizado a atribuir efeito suspensivo a recurso que por regra não o tenha (efeito suspensivo ope judicis) e também a cassar o efeito suspensivo dos recursos que como regra o tenha.

  1. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de inexistir perigo de irreversibilidade do provimento concedido (CPC, art. 300).

Quer dizer, os requisitos para concessão da tutela cautelar são fundamentalmente dois:

Probabilidade do direito;

Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e,

7.1 Probabilidade do direito

O requisito da probabilidade do direito exige que o requerente da tutela de urgência demonstre que o direito material, o bem da vida por ele almejado têm boas perspectivas de ser acolhido pelo ordenamento jurídico, que é provável que seu pedido principal seja julgado procedente.

O requisito da probabilidade do direito equivale ao fumus boni iuris, expressão já consagrada pela doutrina que significa “fumaça do bom direito”, ou seja, tudo indica que o direito alegado pelo demandante é bom, plausível, verossímil.

7.2 perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo

O segundo requisito, “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” também é conhecido por uma expressão em latim “periculum in mora” (perigo na demora). Significa que o requerente deve demonstrar a existência de uma situação de perigo, que necessita de medida jurisdicional urgente sem a qual há grande chance de que ocorra um dano. Mas o que exatamente está em situação de perigo? Seria o próprio bem da vida (o direito pleiteado) ou seria a eficácia da futura tutela definitiva?

A resposta é de suma importância, pois dela dependemos para identificar qual a espécie de tutela de urgência queremos obter: cautelar ou antecipada. O Novo CPC traça regimes diferentes para cada uma delas.

Especialmente se quisermos requerer uma medida de urgência antes de ajuizar a ação principal, ou seja, se necessitarmos de uma tutela de caráter antecedente é importante saber se a natureza da medida é cautelar ou antecipada, pois o novel codex traz disposições específicas para cautelares nos artigos 305/310, e para as tutelas antecipadas nos artigos 303/304.

Nas tutelas provisórias de natureza cautelar, o bem jurídico que está diretamente em perigo é a eficácia da decisão final que concede ou nega o bem da vida. Existe um risco de que a sentença final, mesmo que seja totalmente procedente não mais seja útil ao autor. De que serve uma condenação para pagamento de quantia se o devedor caiu em insolvência durante o trânsito do processo? De que serviria uma partilha de bens entre cônjuges, se um deles dilapidou o patrimônio que estava em sua posse durante o andamento do processo?

Para resolver as questões exemplificadas bastaria que o autor tivesse obtido uma tutela de natureza cautelar, que respectivamente consistiria: no arresto de bens do devedor antes dele se tornar insolvente, ou seja, esses bens ficariam indisponíveis para alienação e por consequência quando sobreviesse a sentença de procedência sua execução estaria garantida, pois o arresto se converteria em penhora. No segundo exemplo, se o autor, tivesse obtido uma tutela cautelar conhecida como arrolamento de bens, os bens litigiosos estariam preservados para serem definitivamente partilhados depois de concedida a tutela definitiva.

Conclui-se que as tutelas cautelares têm como primeiro objetivo preservar a utilidade da decisão final que julga o pedido principal. Ressaltamos que as cautelares não entregam ao requerente o bem da vida. Aquele que obtém uma medida cautelar está assegurando a eficácia da decisão final, mas não usufruirá do bem da vida antes da decisão final. Por isso, a doutrina afirma que as tutelas cautelares não são satisfativas. Elas não entregam, nem mesmo provisoriamente o bem da vida. O que é concedido efetivamente nas cautelares é qualquer outra medida que garanta a execução da decisão definitiva.

  1. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO

Para a concessão de qualquer tutela de urgência, seja cautelar ou antecipada, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (CPC, art. 300, § 1°).

Caucionar significa garantir, assegurar. Sempre que uma medida de urgência é concedida, acarreta uma invasão na esfera jurídica do réu sem que o devido processo legal tenha terminado. De modo que a medida pode causar dano à parte contra quem foi deferida. A prestação de caução minimiza esse risco.

Entendemos que é obrigação do magistrado avalizar no caso concreto se a caução é ou não adequada. Não se trata, portanto de uma regra a ser aplicada indistintamente.

A norma ainda expressa a preocupação com aqueles economicamente hipossuficientes que não teriam como prestar caução. Nesses casos, negar a medida provisória, porque o jurisdicionado não possui condições econômicas para caucionar, o juízo equivaleria à negar a própria tutela jurisdicional garantida pelo princípio do garantia do acesso à justiça.

No que se refere às espécies de caução, o artigo permite tanto as reais que têm como “suporte direitos reais de garantia” (hipoteca, penhor, depósito em dinheiro, títulos de crédito); como as fidejussórias que apresentam uma terceira pessoa idônea para ser fiadora.

  1. A CONCESSÃO LIMINAR

É importante ressaltar que a palavra liminar diz respeito ao momento processual de concessão da medida cautelar ou antecipatória. Liminar (no latim in limine) significa logo no início do processo. Consequentemente é possível haver uma liminar com natureza de cautelar ou antecipatória.

Outra expressão muito usada na vida forense é a liminar inaudita altera parte que significa decisão exarada no início do processo, sem ouvir a outra parte.

Portanto, não devemos confundir a palavra liminar com tutela antecipada ou tutela cautelar, visto que os critérios que definem cada um desses institutos são diferentes. O critério que define se uma decisão é liminar ou não, se refere ao momento processual no qual a decisão é proferida; já o critério que distingue uma medida cautelar e uma antecipatória se refere à satisfatividade ou não, da medida em relação ao pedido principal. A cautelar não concede o gozo do bem da vida antes da decisão final do processo; já a medida antecipatória sim.

  1. ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Concedida a tutela cautelar requerida, o autor tem o prazo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da tutela cautelar, para que possa formular seu pedido principal, aditando a petição inicial, sem a necessidade de recolhimento de novas custas (CPC, art. 308).

Depois da apresentação do pedido principal, as partes deverão ser intimadas através de seus patronos constituídos nos autos, para, se cabível, participarem da audiência de tentativa de conciliação ou mediação.

Embora o dispositivo não mencione, deve ser observado o fato de que em algumas situações é perfeitamente possível que o direito posto em discussão não comporte conciliação/mediação. Além disso, se autor e réu manifestarem desinteresse na referida audiência a mesma não se realizará (ver Novo CPC, art. 334, § 4°).

Se for o caso de realização de audiência de conciliação ou mediação e se ela for bem sucedida, seu resultado será homologado por sentença (ver Novo CPC, art. 334, § 11°). Caso contrário, desta data contar-se-á o prazo 15 (quinze) dias para que o réu apresente sua contestação.

  1. RESPONSABILIDADE DA PARTE POR DANO PROCESSUAL

O caput do artigo 302, do CPC, atribui responsabilidade processual civil ao jurisdicionado que obteve a tutela provisória. Afinal, o risco de dano ao réu é inerente à natureza da tutela provisória devido à cognição sumária do juízo que pode confirmar-se ou não por ocasião da decisão definitiva. De modo que essa exposição do réu ao perigo não advém da qualquer conduta culposa do autor. Tanto a execução das tutelas provisórias, como o cumprimento provisório de sentença correm por conta e risco do demandante. De forma que provado pelo réu o prejuízo advindo da execução provisória o autor deverá indenizar independentemente de ter agido com culpa ou má-fé processual. Trata-se de responsabilidade processual civil objetiva.

Ressaltamos que, além dessa responsabilização objetiva, o beneficiado pela tutela provisória pode ser responsabilizado ainda por dano processual decorrente da má-fé do litigante, regulamentado pelos artigos 79/81 do Novo CPC.

Enquanto a responsabilização pelo dano advindo da execução da tutela provisória nas hipóteses dos incisos de I a IV do presente artigo é de natureza objetiva, a responsabilização por dano processual está baseada na conduta do litigante e, portanto, é subjetiva.

A primeira hipótese legal de responsabilização objetiva diz respeito a quem obteve a tutela provisória diante da cognição sumária do juízo, que depois foi reformada por ocasião da sentença que lhe foi desfavorável. Na verdade, não apenas a sentença, mas também acórdãos em nível de recursos têm aptidão para transitar em julgado e para decidir desfavoravelmente àquele que obteve a tutela provisória.

Também a decisão final que extingue o processo sem resolução de mérito é desfavorável aquele que obteve a tutela de cognição sumária, pois conforme determina o art. 296 do CPC, extinto o processo cessa a eficácia da tutela provisória.

Portanto, se a efetivação da tutela provisória causou danos à outra parte haverá responsabilização objetiva.

Ao acolher as alegações de decadência ou prescrição, o juiz decide definitivamente do mérito de forma desfavorável ao autor. Nesse sentido a presente hipótese se enquadra ao inciso I do presente artigo.

Ademais, resta claro que a tutela provisória foi concedida contra aquele que não era titular.

Lembramos que a prescrição e decadência são matérias que o juiz pode conhecer de ofício, podendo, inclusive, prolatar uma decisão final de mérito mesmo no bojo de um pedido exclusivo de tutela provisória sem que nem mesmo o pedido principal tenha sido formulado, afinal o juiz pode de ofício decidir sobre prescrição e decadência (ver Novo CPC, art.487, II).

O réu que obteve uma decisão final favorável ou uma extinção sem resolução de mérito de um processo que lhe causou danos tem o direito de aproveitar o mesmo processo para obter indenização de forma célere.

Demonstrada a existência de dano e o nexo de causalidade entre a tutela provisória e o prejuízo, pode o réu requerer a liquidação e a execução nos mesmos autos.

  1. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA TUTELA CAUTELAR

Repetindo o que já constava no CPC/73 (art. 810), o legislador do CPC 2015 tratou de regulamentar o indeferimento da tutela cautelar e seus efeitos sobre o pedido principal (CPC, art. 310).

É importante destacar que o fato de o juiz indeferir a tutela cautelar não impede que parte ingresse com ação regular baseado no pedido principal. Diz ainda o dispositivo em comento que o resultado do indeferimento da cautelar não deverá influir no julgamento da ação principal, a não ser que o motivo do indeferimento tenha sido pelo reconhecimento de decadência ou de prescrição.

  1. CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar concedida em caráter antecedente perderá seus efeitos, isto é, perderá sua eficácia (CPC, art. 309), nas seguintes hipóteses:

O autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

Não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

O juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Veja-se que os motivos são objetivos e não deixam margem à dúvidas. Assim, cessará os efeitos da tutela quando o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; ou, o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Se qualquer dessas causas ocorrer, é vedado ao autor renovar o pedido de tutela cautelar, a não ser que o faça sob novo fundamento.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula ministrada pelo Professor Márcio Antônio de Godoy.

Fonte: online.unip.br

Advertisements
Leave a Comment

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: