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Tutelas Cautelares e Tutelas de Urgência – Aula 06

June 2, 2018

Das tutelas antecipadas

 

  1. Notas preliminares

As tutelas antecipadas são espécies de tutelas de urgências enquanto gênero das tutelas provisórias. De fato o parágrafo único do art. 294, do CPC, deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada

Sua razão de ser está na urgência de o autor obter uma antecipação do mérito, daquilo que somente ao final do processo iria ter.

Um dos exemplos típicos refere-se a necessidade da pessoa em retirar imediatamente seu nome do banco de dados negativos de crédito (SERASA e SPCP), numa ação que visa discutir a ilegalidade da inscrição e a consequente indenização por dano moral. Nesse caso a antecipação dos efeitos da tutela tem como objetivo a suspensão imediata da publicidade desse apontamento enquanto se discute o mérito da inclusão.

  1. TUTELA ANTECIPADA INCIDENTAL

Tanto as tutelas antecipadas quanto as cautelares podem ser requeridas no curso de qualquer processo em andamento, desde que seja demonstrado o perigo de dano e a fumaça do bom direito.

Nesse caso, a tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas (CPC, art. 295).

Em harmonia com o acima exposto, temos os artigos 308, e o parágrafo 3º do artigo 303, ambos do CPC. Todos eles dispõem no sentido de que a tutela provisória e a tutela definitiva compõem a mesma prestação de serviço jurisdicional e por isso não deve haver cobrança duplicada pelo requerimento do pedido provisório e do definitivo, independentemente da ordem na qual foram requeridos.

Apenas em uma hipótese não expressada pelo CPC antevemos a possibilidade de nova cobrança de custas pela prestação jurisdicional. Trata-se da hipótese na qual houve estabilização de tutela na forma do art. 304 e uma das partes ajuíza pedido de tutela definitiva referente à tutela que já está estabilizada. Neste caso haverá o desarquivamento dos autos anteriores para instruir a petição inicial (Ver Novo CPC, art. 304, § 4º).

  1. EFICÁCIA DA TUTELA ANTECIPADA

Concedida a tutela antecipada, a mesma conservará sua eficácia na pendência do processo, contudo pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Mesmo se houver suspensão do processo, durante o período da suspensão, a tutela concedida conservará seus efeitos (CPC, art. 296).

Vale alertar que a eficácia é a qualidade de produzir o efeito desejado, significa ter força executiva, haja vista que a “eficácia” das tutelas provisórias decorre de sua aptidão para ser realizada no mundo dos fatos imediatamente.

As tutelas provisórias, dentre elas a tutela antecipada, uma vez executadas, têm preservados no mundo real os efeitos que produziram até que uma decisão definitiva sobrevenha. Portanto, depois da concessão da tutela provisória, o processo deve continuar em busca da decisão definitiva até ser extinto.

A extinção do processo dar-se-á com ou sem resolução de mérito, conforme os artigos 487 e 485 do CPC, respectivamente. Quando a decisão final resolve o mérito, ela pode confirmar ou revogar a tutela provisória que fora concedida. De qualquer forma, o que prevalecerá são os efeitos do provimento jurisdicional definitivo.

Se a extinção do processo foi sem resolução de mérito, também haverá cessação dos efeitos da tutela provisória. Esse é o comando da primeira parte do caput do artigo 296, do CPC. Sendo assim, a tutela provisória conserva sua eficácia enquanto durar o processo no qual foi concedida.

Todavia, o artigo 303 do CPC excepciona essa regra ao prever a possibilidade de estabilização da tutela provisória antecipada (já visto no módulo 5).

  1. REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO DAS TUTELAS ANTECIPADAS

Dispõe o art. 296 que, a qualquer tempo, na pendência do processo, a medida provisória pode ser revogada ou modificada.

Trata-se de disposição harmônica com a natureza das tutelas provisórias, pois todas advêm de cognição não exauriente, insuficiente, portanto, para formar coisa julgada.

Em outras palavras, o que é provisório se baseia em cognição não exauriente, não atende à garantia da segurança jurídica, por isso deve durar apenas o tempo necessário e indispensável à obtenção da certeza jurídica exarada pela decisão definitiva final (aquela da qual não cabe mais recurso e pode ser definitivamente executada). Portanto, pelo menos em princípio, após a concessão da tutela provisória o processo deve continuar até chegar a um juízo de certeza. Quanto mais o processo avança o conhecimento a respeito do litígio, vai se ampliando e se aprofundando, de forma que o juízo vai adquirindo mais conhecimento sobre o litígio. Fatos supervenientes podem também acontecer e influenciar o processo. Durante esse caminho a medida provisória concedida vai aos poucos sendo corroborada ou confrontada, sendo adequado que o magistrado possa revogar ou modificar a tutela provisória requerida em conformidade com o andamento do processo, em nome da boa prestação jurisdicional.

São muitas as situações processuais que justificam a revogação ou modificação da tutela provisória. Caso a tutela provisória tenha sido concedida liminarmente, inaudita altera parte, a contestação do réu pode ser motivo suficiente para a cassação da medida.

  1. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

Qualquer decisão que modifique ou mesmo casse a decisão que concedeu a tutela antecipada, deverá ser fundamentada pelo juiz da causa.

Quer dizer, o limite de atuação do juiz está exatamente na obrigatoriedade de fundamentação da decisão.

Aliás, não é por acaso, que logo a seguir, no artigo 298, do CPC, o legislador enfatiza o princípio da motivação das decisões judiciais dispondo: “na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso”. Na motivação da decisão o Juízo deve indicar quais acontecimentos processuais fundamentam a revogação ou modificação da medida provisória.

Essa previsão de fundamentação da decisão corrobora o princípio processual constitucional da motivação das decisões jurisdicionais, expresso no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que dispõe: “Todos os julgamento dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, (…)”.

O princípio da motivação das decisões judiciais é tradição em nosso ordenamento, pois já estava presente nas Ordenações Filipinas, no Livro III, Título LXVI, n. 7, legislação que regeu nosso processo civil até pouco depois da proclamação da República. Logo em seguida o Decreto 763 de 1890 estabeleceu que cada Estado deveria elaborar seu próprio código processual, sendo que em 1905 iniciou-se o movimento de codificações estaduais.

O princípio da motivação das decisões judiciais está intimamente relacionado ao nosso sistema de valoração das provas produzidas no processo e à liberdade de julgar dos magistrados. Sabemos que impera o princípio do livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual o juiz tem liberdade de avaliar e valorar as provas produzidas durante o processo, além de poder formar uma convicção “pessoal” sobre a resolução da lide.

Trata-se de uma convicção pessoal, mas submetida aos ditames de nosso ordenamento jurídico. Tudo deve se passar como se o magistrado tivesse alcançado conhecer a vontade da lei para o caso concreto. Ao elaborar sua fundamentação ele deve demonstrar que chegou à solução de maneira imparcial, com o raciocínio submetido à lógica, aos princípios e ao conhecimento jurídico-científico.

Entendemos que ao corroborar o princípio da motivação das decisões judiciais no novo código, o legislador quis senão limitar pelo menos alertar para a adstrição o poder do juiz de conceder revogar, modificar, ou conceder as tutelas provisórias aos princípios constitucionais, cujo cumprimento pode ser controlado mediante a análise da motivação das decisões a respeito das tutelas provisórias.

Mais especificamente em relação à modificação ou revogação de decisão já proferida o Juízo deve indicar com elementos que constam dos autos que os motivos da mudança de seu entendimento.

  1. COMPETÊNCIA

 

Quando incidental a tutela provisória será requerida ao juízo da causa. Quando antecedente, será requerida ao juízo competente para conhecer do pedido principal. As normas relativas à competência estão dispostas nos artigos 44 a 53 do CPC.

No de ação cuja competência originária seja do tribunal, assim como nos recursos, a tutela provisória será requerida ao relator da matéria no órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299).

Quando se trata de tutela requerida ao tribunal, é importante distinguir duas situações: a primeira refere-se à situação interposição de recurso contra a decisão que julgou o pedido de tutela provisória. Concedida ou denegada a medida pelo juiz de primeiro grau, cabe agravo de instrumento que devolve o mérito da tutela provisória ao órgão recursal competente para manter, cassar ou modificar a medida. Nessa hipótese o pedido de tutela provisória foi feito em primeiro grau e a decisão do juiz está sendo combatida pelo recurso.

Mas é perfeitamente possível que a parte não tenha feito ainda qualquer pedido de tutela provisória ao juízo de primeiro grau. É possível que apenas quando a causa estiver em nível recursal surja a necessidade de uma tutela provisória. Neste caso o pedido de tutela provisória deve ser requerido diretamente ao órgão de segundo grau. Isso independe da espécie de tutela provisória requerida, seja de urgência (cautelares e antecipatórias), seja de evidência, o pedido deve ser feito diretamente no órgão ad quem.

A concessão de tutelas provisórias em nível recursal é feita principalmente pelo manejo do efeito suspensivo dos recursos. O efeito suspensivo é aquele que retira da decisão recorrida a aptidão para ser executada. Quando um recurso contra qualquer decisão é recebido com efeito suspensivo isso significa a decisão que está sendo combatida pelo recurso não terá eficácia enquanto o recurso não for julgado. O inciso II do artigo 932 do presente Código concede ao relator do recurso poderes para “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal”. De forma que o relator está autorizado a atribuir efeito suspensivo a recurso que por regra não o tenha (efeito suspensivo ope judicis) e também a cassar o efeito suspensivo dos recursos que como regra o tenha.

  1. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de inexistir perigo de irreversibilidade do provimento concedido (CPC, art. 300, caput e § 3°).

Quer dizer, os requisitos para concessão das tutelas antecipadas são fundamentalmente três:

Probabilidade do direito;

Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e,

Reversibilidade do provimento

7.1 Probabilidade do direito

O requisito da probabilidade do direito exige que o requerente da tutela de urgência demonstre que o direito material, o bem da vida por ele almejado têm boas perspectivas de ser acolhido pelo ordenamento jurídico, que é provável que seu pedido principal seja julgado procedente.

O requisito da probabilidade do direito equivale ao fumus boni iuris, expressão já consagrada pela doutrina que significa “fumaça do bom direito”, ou seja, tudo indica que o direito alegado pelo demandante é bom, plausível, verossímil.

7.2 perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo

O segundo requisito, “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” também é conhecido por uma expressão em latim “periculum in mora” (perigo na demora). Significa que o requerente deve demonstrar a existência de uma situação de perigo, que necessita de medida jurisdicional urgente sem a qual há grande chance de que ocorra um dano. Mas o que exatamente está em situação de perigo? Seria o próprio bem da vida (o direito pleiteado) ou seria a eficácia da futura tutela definitiva?

A resposta é de suma importância, pois dela dependemos para identificar qual a espécie de tutela de urgência queremos obter: cautelar ou antecipada. O Novo CPC traça regimes diferentes para cada uma delas.

Especialmente se quisermos requerer uma medida de urgência antes de ajuizar a ação principal, ou seja, se necessitarmos de uma tutela de caráter antecedente é importante saber se a natureza da medida é cautelar ou antecipada, pois o novel codex traz disposições específicas para cautelares nos artigos 305/310, e para as tutelas antecipadas nos artigos 303/304.

Vale lembrar que quando se trata de tutela antecipada o autor busca uma forma de fazer cessar o perigo, de sorte a obter, ainda que provisoriamente, o bem da vida que está em jogo no processo. De forma que mesmo antes de obter a decisão final favorável o autor já poderá desfrutar do direito que pleiteia em juízo. Exemplo clássico é a necessidade de operação cirúrgica urgente que o convênio médico se recusa a realizar. Não há qualquer outra medida que afaste o risco de vida senão a própria cirurgia. Nesses casos o juiz concede a tutela antecipada, a cirurgia é realizada para depois julgar se o autor tem ou não direito à cobertura do plano de saúde. Por isso chamamos a tutela antecipada de satisfativa. Ela entrega o próprio bem da vida antes da decisão definitiva.

Portanto, as tutelas antecipadas são satisfativas porque quem as obtém pode usufruir desde logo dos efeitos de uma sentença de procedência, mesmo que ao final do processo perca a ação.

Em suma, o caput do artigo em comento dispõe sobre os dois requisitos que devem ser demonstrados para a concessão de tutelas de urgência, tanto de natureza cautelar como de natureza antecipatória. Esses requisitos são: a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

7.3 Reversibilidades do provimento

Quando se trata de tutelas antecipadas há ainda um terceiro requisito, qual seja, que a decisão não possa ser irreversível (CPC, art. 300, § 3°).

Trata-se de uma decorrência lógica da própria natureza da antecipação de tutela, nas quais o bem da vida é entregue ao autor da ação antes da decisão final. Dependendo da natureza do bem, ou do destino que lhe for dado, essa entrega do bem da vida ao requerente pode tornar-se irreversível, sendo impossível a sua volta ao réu que foi prejudicado pela concessão da antecipação da tutela.

O raciocínio do legislador é o mesmo para as proibições referentes à execução provisória. Vide o para inciso IV do artigo 520 do Novo CPC, que regula a execução provisória e exige caução do exequente para os seguintes atos: levantamento de depósito em dinheiro; práticas de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real; ou prática de qualquer outro ato que possa causar ao executado grave dano.

Não obstante, doutrina majoritária entender pela atenuação da proibição da irreversibilidade, pois em casos extremos negar a antecipação de tutela equivale a negar o próprio direito de prestação jurisdicional ao autor. Por outro lado, conceder a antecipação de tutela irreversível equivale à condenar o réu sem o devido contraditório e ampla defesa.

Diante dessas situações o juiz deverá ponderar quais são os direitos em jogo e decidir a favor do direito de maior dignidade. Não resta dúvida que um dos direitos fundamentais colidentes será sacrificado, não por vontade do juiz, mas pela natureza das coisas.

Nesse mesmo sentido existe decisão do Superior Tribunal de Justiça que concede benefícios previdenciários em tutela antecipada e, quando sobrevém decisão revogatória da medida, o tribunal nega a repetição das prestações pagas com fundamento na irrepetibilidade dos alimentos.

  1. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO

Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (CPC, art. 300, § 1°).

Caucionar significa garantir, assegurar. Sempre que uma medida de urgência é concedida, acarreta uma invasão na esfera jurídica do réu sem que o devido processo legal tenha terminado. De modo que a medida pode causar dano à parte contra quem foi deferida. A prestação de caução minimiza esse risco.

Entendemos que é obrigação do magistrado avalizar no caso concreto se a caução é ou não adequada. Não se trata, portanto de uma regra a ser aplicada indistintamente.

A norma ainda expressa a preocupação com aqueles economicamente hipossuficientes que não teriam como prestar caução. Nesses casos, negar a medida provisória, porque o jurisdicionado não possui condições econômicas para caucionar, o juízo equivaleria à negar a própria tutela jurisdicional garantida pelo princípio do garantia do acesso à justiça.

No que se refere às espécies de caução, o artigo permite tanto as reais que têm como “suporte direitos reais de garantia” (hipoteca, penhor, depósito em dinheiro, títulos de crédito); como as fidejussórias que apresentam uma terceira pessoa idônea para ser fiadora.

  1. A LIMINAR

É importante ressaltar que a palavra liminar diz respeito ao momento processual de concessão da medida cautelar ou antecipatória. Liminar (no latim in limine) significa logo no início do processo. Consequentemente é possível haver uma liminar com natureza de cautelar ou antecipatória.

Outra expressão muito usada na vida forense é a liminar inaudita altera parte que significa decisão exarada no início do processo, sem ouvir a outra parte.

Portanto, não devemos confundir a palavra liminar com tutela antecipada ou tutela cautelar, visto que os critérios que definem cada um desses institutos são diferentes. O critério que define se uma decisão é liminar ou não, se refere ao momento processual no qual a decisão é proferida; já o critério que distingue uma medida cautelar e uma antecipatória se refere à satisfatividade ou não, da medida em relação ao pedido principal. A cautelar não concede o gozo do bem da vida antes da decisão final do processo; já a medida antecipatória sim.

  1. RESPONSABILIDADE DA PARTE POR DANO PROCESSUAL

O caput do artigo 302, do CPC, atribui responsabilidade processual civil ao jurisdicionado que obteve a tutela provisória. Afinal, o risco de dano ao réu é inerente à natureza da tutela provisória devido à cognição sumária do juízo que pode confirmar-se ou não por ocasião da decisão definitiva. De modo que essa exposição do réu ao perigo não advém da qualquer conduta culposa do autor. Tanto a execução das tutelas provisórias, como o cumprimento provisório de sentença correm por conta e risco do demandante. De forma que provado pelo réu o prejuízo advindo da execução provisória o autor deverá indenizar independentemente de ter agido com culpa ou má-fé processual. Trata-se de responsabilidade processual civil objetiva.

Ressaltamos que, além dessa responsabilização objetiva, o beneficiado pela tutela provisória pode ser responsabilizado ainda por dano processual decorrente da má-fé do litigante, regulamentado pelos artigos 79/81 do Novo CPC.

Enquanto a responsabilização pelo dano advindo da execução da tutela provisória nas hipóteses dos incisos de I a IV do presente artigo é de natureza objetiva, a responsabilização por dano processual está baseada na conduta do litigante e, portanto, é subjetiva.

A primeira hipótese legal de responsabilização objetiva diz respeito a quem obteve a tutela provisória diante da cognição sumária do juízo, que depois foi reformada por ocasião da sentença que lhe foi desfavorável. Na verdade, não apenas a sentença, mas também acórdãos em nível de recursos têm aptidão para transitar em julgado e para decidir desfavoravelmente àquele que obteve a tutela provisória.

Também a decisão final que extingue o processo sem resolução de mérito é desfavorável aquele que obteve a tutela de cognição sumária, pois conforme determina o art. 296 do CPC, extinto o processo cessa a eficácia da tutela provisória.

Portanto, se a efetivação da tutela provisória causou danos à outra parte haverá responsabilização objetiva.

Ao acolher as alegações de decadência ou prescrição, o juiz decide definitivamente do mérito de forma desfavorável ao autor. Nesse sentido a presente hipótese se enquadra ao inciso I do presente artigo.

Ademais, resta claro que a tutela provisória foi concedida contra aquele que não era titular.

Lembramos que a prescrição e decadência são matérias que o juiz pode conhecer de ofício, podendo, inclusive, prolatar uma decisão final de mérito mesmo no bojo de um pedido exclusivo de tutela provisória sem que nem mesmo o pedido principal tenha sido formulado, afinal o juiz pode de ofício decidir sobre prescrição e decadência (ver Novo CPC, art.487, II).

O réu que obteve uma decisão final favorável ou uma extinção sem resolução de mérito de um processo que lhe causou danos tem o direito de aproveitar o mesmo processo para obter indenização de forma célere.

Demonstrada a existência de dano e o nexo de causalidade entre a tutela provisória e o prejuízo, pode o réu requerer a liquidação e a execução nos mesmos autos.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Márcio Antônio de Godoy.

Fonte: online.unip.br

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