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Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública – Aula 04

May 27, 2018

Art. 330, CP

“Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa”.

Nomen iuris: desobediência

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Crime comum; pode ser executado por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público, desde que o objeto da ordem não se relacione com as suas funções. Relacionando-se, inexiste esse crime. Se disser respeito às suas funções, pode haver prevaricação.

Funcionário público. Há três correntes: 1ª) pode ser sujeito ativo de desobediência: RT, 418:249, 656:334 e 726:600; 2ª) não pode: RT, 487:289 e 395:315; JTACrimSP, 83:143; STJ, RHC 4.546, 5ª Turma, DJU, 5 jun. 1995, p. 16675; 3ª) se o funcionário desobedece a ordem como particular; se dentro de suas funções: não há crime de desobediência, podendo existir prevaricação (RTJ, 103:139 e 92:1095; RT, 567:397, 519:417 e 527:408; JTACrimSP, 78:386 e 12:96).

Requisição de funcionário público para depor. Necessidade de sua paralela intimação pessoal para depor.

Perito. Não comete desobediência, uma vez que a legislação extrapenal já lhe comina sanções.

Delegado de polícia que descumpre ordem judicial. Comete o crime.

Médico que se recusa a fornecer informações ao juízo. Responde pelo crime.

Concurso de pessoas. É admissível (RT, 585:395). Inclusive entre cliente e advogado (STJ, RHC 343, JSTJ, 14:193).

Sujeitos passivos. Principal é o Estado; secundário, o funcionário autor da ordem.

Como deve ser interpretada a elementar “funcionário público”. Restritivamente, sendo inaplicável a equiparação e extensão do art. 327, § 1º, deste Código.

Sujeito ativo e passivo no exercício da função. Não há desobediência.

Deixar de atender ordem de funcionário de autarquia. Não configura desobediência.

Conduta típica. Consiste em desobedecer à ordem do funcionário público, i. e., desatender, não cumprir. O núcleo do tipo é consubstanciado por um único verbo, razão pela qual o delito é classificado como de ação única.

Formas de realização do crime. Ação ou omissão, segundo consista o conteúdo da ordem em conduta positiva ou negativa do desobediente. Se a ordem impõe uma ação, a desobediência pode consistir em omissão, e vice-versa.

Objeto da desobediência. O funcionário deve emitir uma ordem. Inexiste delito quando se trata de simples pedido e não ordem.

Não-atendimento a portarias, regulamentos, avisos, editais etc. Há duas posições:

1ª) não se configura o crime: JTACrimSP, 7:223, 67:98, 25:155, 1-2:36 de RT, 422:278, 543:347 e 531:311; RJTJSP, 58:367. Salvo prova de conhecimento inequívoco de seu conteúdo: JTACrimSP, 25:154;

2ª) configura-se: JTACrimSP, 31:354; RT, 427:424 e 426 e 430:364.

Qualidades da ordem. Deve emanar de funcionário competente. Se incompetente, inexiste delito. Deve ela ser transmitida diretamente ao destinatário (verbalmente ou por escrito).

Dever jurídico de obediência. É imprescindível que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de agir ou deixar de agir. Nesse sentido: JTACrimSP, 74:110; RJDTACrimSP, 9:171; RTJ, 103:139; RT, 562:397. Não há desobediência se o ordenamento jurídico não lhe impõe o dever de acatar o conteúdo da ordem. Nesse sentido: STJ, HC 3.965, 5ª Turma, RT, 726:600.

Ordem presumida. É inadmissível.

Impossibilidade material de execução da ordem. Não há crime.

Legalidade da ordem (elemento normativo do tipo). A ordem deve ser legal, formal e materialmente (forma e conteúdo). Se a ordem é ilegal, não há crime. Havendo dúvida sobre a legalidade: absolve-se pela inexistência de crime. Se a ordem é formalmente válida e intrinsecamente ilegal: não há crime. É preciso que o conteúdo da ordem esteja fundado em lei, emanada de funcionário público competente para dá-la, agindo dentro de suas atribuições e com observância das determinações. O sujeito deve conhecer perfeitamente o seu conteúdo. A justiça ou injustiça da ordem não importa à tipicidade do fato.

Possibilidade concreta da desobediência. É necessário que o sujeito tenha condições de não cumprir a determinação. Assim, como decidiu o TACrimSP, “se os punhos não se estendem para receber as algemas de modo algum se há de perder a viagem para formalizar-se acusação de desobediência: o que se há de fazer é algemar à força o recalcitrante” (ACrim 509.815, RJDTACrimSP, 2:87, rel. Juiz Souza Rego).

Resistência passiva. Não é desobediência.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo: vontade livre e consciente de desobedecer à ordem do funcionário público, abrangendo o conhecimento de sua legalidade. Deve o sujeito estar consciente de que está deixando de cumprir o conteúdo de uma ordem legal emanada de funcionário público. É necessário também que o sujeito saiba que tem o dever de cumpri-la. Não há crime se não o cumprir por dificuldades materiais.

Embriaguez. Há três posições: 1ª) exclui o elemento subjetivo: RJTJSP, 56:349; 2ª) só exclui quando elimina a capacidade intelecto-volitiva do agente: RT, 413:269; 3ª) não exclui o dolo: RJATARJ, 30:334.

Negar-se a assinar peças de inquérito policial. Não é desobediência.

Negar-se à identificação datiloscópica. Existem duas posições:

1ª) há crime (RT, 554:460, 466:405, 413:262, 558:340 e 632:307; JTACrimSP, 88:227, 77:278, 10:292, 69:265 e 94:197);

2ª) não há crime (JTACrimSP, 65:257 e 20:344; RT, 441:420 e 558:351), desde que apresentada a carteira de identidade (RG) (Julgados, 94:196).

Hoje, o tema deve ser apreciado à luz do art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, que diz: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Há duas situações: 1ª) o sujeito não é identificado civilmente: a recusa à identificação criminal pode configurar desobediência; 2ª) o sujeito é identificado civilmente: a recusa à identificação criminal não configura desobediência, com fundamento na primeira parte do preceito constitucional, salvo se o fato se enquadrar em uma das “hipóteses previstas em lei” (segunda parte do princípio). Neste caso, a recusa pode configurar o delito. Os casos excepcionais do inc. LVIII deverão ser indicados pela legislação ordinária.

Fugir diante da voz de prisão. Não é crime.

Recusar-se a assinar auto de prisão em flagrante. Crime: TACrimSP, ACrim 502.341, RJDTACrimSP, 2:86.

Recusar-se a assinar o termo de interrogatório. Não configura o delito (TACrimSP, JTACrimSP, 75:403 e 77:400; TJSP, ACrim 113.413, JTJ, 139:290).

Recusar-se a fornecer material para exame grafotécnico. Há duas posições: 1ª) o fato constitui crime (TACrimSP, ACrim 542.671, RJDTACrimSP, 5:90); 2ª) não configura (STF, HC 77.135, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 6 nov.1998, p. 3 e 4). Nossa posição: a segunda.

Recusa à exibição de documentos. Configura o delito.

Fuga sem violência. Não é desobediência.

Momento consumativo. Conforme o conteúdo da ordem, se indica um comportamento positivo ou negativo, consuma-se o delito com a ação ou omissão do desobediente. Tratando-se de omissão, é preciso verificar se foi concedido prazo para a execução da ordem. Nesse caso, consuma-se o delito no momento de sua expiração. Constitui princípio doutrinariamente aceito o de que, se a conduta negativa consiste na inadimplência de uma obrigação, para cuja satisfação se marca prazo, o delito somente se consuma com o seu escoamento. Não havendo prazo marcado, exige-se um período de tempo juridicamente relevante, capaz de indicar com segurança a desobediência.

Tentativa. Na forma comissiva é cabível; na omissiva, é inadmissível (delito omissivo próprio).

Cominação de sanção civil ou administrativa. Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330 do Código Penal. Significa que inexiste o delito se a desobediência prevista na lei especial já conduz a uma sanção civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções (a penal, pelo delito de desobediência, e a extrapenal). Contra, no sentido de existir crime mesmo diante da inexistência da ressalva, tratando-se de jurado faltoso, o TACrimSP, RCrim 546.825, RJDTACrimSP, 5:244 posicionam-se de forma contrária.

Infrações, desobediências, recusas e desrespeitos em que não há crime em face da inexistência da ressalva ou pela própria natureza do fato. Ausência de testemunha no cível; ausência de testemunha trabalhista; estacionamento irregular; desobediência a sinal de pare; não atender, dirigindo, ordem de policial para parar; negar-se a exibir os documentos do carro; recusar-se a tirar o automóvel de local proibido; recusar-se a pedir desculpas ao funcionário; desobediência ao Estatuto da Criança e do Adolescente; inobservância de condições da prisão-albergue; desrespeito a embargo de obra; recusa a direito de visita a filho; proibição de dirigir veículo, podendo só configurar, se caso, a infração do art. 32 da Lei das Contravenções Penais; não responder ofício ao juízo; recusa do ofendido em ser ouvido, não comparecendo à delegacia ou ao juízo; recusa do réu ou indiciado em ser ouvido ou interrogado; interdição de estabelecimento; desobediência de perito; negar-se o advogado a fornecer o endereço do cliente.

Casos em que há crime de desobediência em face da ressalva. Genericamente, se há ressalva existe crime. Caso específico, no sentido da existência de crime: ausência de testemunha na esfera criminal.

Negativa de gerente de banco em cumprir ordem judicial proferida em mandado de segurança impetrado com vistas à liberação de cruzados novos. Inexistência de crime.

Pena: detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: há a necessidade de quantos atos para a prática do crime de usurpação de função pública?

RESPOSTA: Necessidade de pelo menos um ato oficial. Se o sujeito somente alega que é titular de uma função pública, mas não realiza nenhum ato a ela inerente, não há delito, podendo ocorrer a contravenção do art. 45 da lei mencionada.

Art. 331, CP

“Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa”.

Nomen iuris: DESACATO

Objeto jurídico. A Administração Pública. O Estado protege o prestígio dos agentes do Poder Público no exercício da Administração Pública.

A questão dos sujeitos no crime de desacato

Sujeito ativo. Crime comum; pode ser cometido por qualquer pessoa.

Funcionário público como sujeito ativo.

Há três posições:

1ª) o funcionário público não pode ser sujeito ativo de desacato, a não ser que se tenha despido da qualidade funcional ou o fato tenha sido cometido fora do exercício de suas funções. Nesse sentido: RT, 565:342; RTJ, 103:1196; JTACrimSP, 70:372 e 73:235;

2ª) pode ser, desde que seja inferior hierárquico do ofendido. Nesse sentido: JTACrimSP, 45:345 e 83:126; RT, 409:297, 453:400, 507:328, 497:360 e 526:393;

3ª) o funcionário público pode ser sujeito ativo de desacato em qualquer hipótese (seja superior ou inferior hierárquico do ofendido). Nesse sentido: JTACrimSP, 73:235; RT, 452:386 e 565:342. A terceira orientação é a que nos parece correta. O funcionário público que pratica o fato contra outro despe-se dessa qualidade, equiparando-se ao particular. Se o bem jurídico é prestígio da função pública, não se compreende como possa haver lesão jurídica apenas quando a conduta é realizada por particular. Nesse sentido: TJRJ, ACrim 62.633, rel. Des. Adílson Vieira Macabu, RT, 760:692.

Advogado

Pode ser sujeito ativo: RT, 555:448 e 561:357. Não pode na ofensa a Promotor de Justiça: RF, 267:325; RT, 512:451 e 514:430. De ver-se que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, concedeu ao advogado inviolabilidade penal em relação a “atos e manifestações no exercício da profissão”, nos limites da lei. Trata-se de causa profissional de isenção de pena, de efeito semelhante às extintivas da punibilidade do art. 107 do Código Penal. Desde que não haja abuso, cometido o fato nos limites legais do exercício da defesa de um direito, fica impedida a pretensão punitiva.

Sujeitos passivos. O primeiro é o Estado (sujeito passivo principal). Nesse sentido: RT, 510:336; TACrimSP, ACrim 701.369, RJDTACrimSP, 15:71 e 75. Secundariamente, aparece o funcionário ofendido em sua honra profissional (funcional). Nesse sentido: RT, 510:336, 471:387 e 640:320; RJDTACrimSP, 17:69 e 71.

Quem pode ser sujeito passivo secundário: oficial de justiça; militar; juiz de direito; guarda municipal.

Quem não pode ser sujeito passivo secundário. Empregado de entidade paraestatal; servidor de companhia de força e luz.

Imunidade judiciária (CP, art. 142, I). Não se aplica ao desacato.

Conduta. O núcleo do tipo é o verbo desacatar, que significa ofender, humilhar, agredir, desprestigiar o funcionário público.

Meios de execução. Crime de forma livre, admite diversos meios de execução: palavras, gritos, gestos, vias de fato, ameaças, agressão física com lesão corporal ou qualquer ato que signifique irreverência, menosprezo ou desprestígio para com o sujeito passivo.

Condutas consideradas desacato.

Insultar e estapear a vítima: JTACrimSP, 10:175; RJDTACrimSP, 17:68; sorriso: Justitia, 99:400; riso: STF, RHC 54.637, DJU, 17 set. 1976, p. 8051; RTJ, 78:777; atirar papéis no balcão: JTACrimSP, 20:59; palavras de baixo calão: RT, 530:414 e 718:468; agressão física: RT, 565:343; brandir arma (facão) com expressões de desafio: RT, 384:275; tentativa de agressão física: JTACrimSP, 25:385; provocação de escândalo com altos brados: JTACrimSP, 23:365; expressões grosseiras: RT, 541:365; caçoar da vítima: JTACrimSP, 3:68; gesticulação ofensiva: JTACrimSP, 29:317 e 99:122; gesticulação agressiva: RT, 718:468 e 474; rasgar ou atirar documentos no solo: RT, 550:303; RJTJSP, 66:379; lançar ovos em policiais: TACrimSP, RCrim 522.285, RJDTACrimSP, 2:276; xingar a vítima de “bandido” (JC, 64:277) ou policiais de “bando de carneiros” (RJDTACrimSP, 9:78 e 79).

Não se exige que o funcionário se ofenda. Crime formal, independe de o funcionário sentir-se ofendido, bastando que a conduta seja capaz de causar dano à sua honra profissional.

Crítica sincera e censura ponderada. Ainda que feitas com veemência, não constituem o delito.

Tratamento pouco cordial. Não é desacato (RTFR, 64:85; JTACrimSP, 75:329).

Frase deselegante. Não é desacato: JTACrimSP, 75:328.

Modalidades do comportamento típico. 1ª) ofensa cometida no exercício da função; e 2ª) em virtude da função. No primeiro caso o funcionário, no momento do fato, está desempenhando um ato de seu ofício, pouco importando o local (na repartição pública ou fora dela). Nesse sentido: RT, 524:334 e TACrimSP, ACrim 701.369, RJDTACrimSP, 15:71 e 75. Dentro ou fora do expediente: TACrimSP, HC 179.926, RJDTACrimSP, 3:185. No segundo, o desacato está relacionado com o exercício da função, embora o sujeito passivo, no momento da conduta, não esteja realizando ato de ofício. Nesse sentido: JTACrimSP, 68:115, 28:326 e 46:20; RT, 524:334 e 481:354.

Nexo de causalidade. É exigido entre a conduta e o exercício da função. No primeiro caso ele é ocasional (o delito é praticado por ocasião do exercício da função); no segundo, é meramente causal (o sujeito passivo não se encontra exercendo a função, porém o fato é cometido por causa dela). Nesse sentido: RT, 505:365, 487:289 e 452:384; JTACrimSP, 78:356.

Ofensa sem relação com a atividade funcional do sujeito passivo. Não há desacato. Pode subsistir injúria.

Menosprezo da função pública. Não há desacato na ofensa pessoal ao servidor, subsistindo a injúria. É necessário que ocorra ataque visando o desprestígio do funcionário público (TARS, ACrim 297.028.128, 4ª Câm., j. 29-10-1997, RT, 751:684).

Presença do sujeito passivo

É indispensável que o fato seja cometido na presença da vítima. Se na ausência, o crime a ser considerado é a injúria qualificada por ter sido cometido contra funcionário público, em razão da função (CP, art. 141, II). De ver-se, contudo, que não se exige estejam ofensor e ofendido frente a frente, que ambos se vejam. É suficiente que o ofendido tome conhecimento imediato da ofensa. Assim, estando os sujeitos em salas distintas, com a porta aberta, é admissível o delito, desde que o ofendido possa perceber a conduta injuriosa.

 Não há desacato na ofensa cometida por carta, telefone, rádio, telegrama, televisão etc.

Nesses casos, pode subsistir crime contra a honra (calúnia, difamação ou injúria previstas no CP, na Lei de Imprensa ou na Lei de Segurança Nacional). No sentido do texto: telefone (RT, 377:238 e 429:352; JTACrimSP, 1-2:49); documento (RT, 411:258); petição (RT, 534:324); imprensa (RT, 429:352); em razões de recurso (RJTJSP, 59:384).

Ofensa a instituições. Não é desacato

Publicidade do fato. Não é elemento do tipo. Pouco importa que a conduta seja realizada só na presença do sujeito passivo ou na de diversas pessoas.

Generalidades

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente de ofender ou desprestigiar a função exercida pelo sujeito passivo. Não exigindo a intenção de ofender.

Dolo abrangente. O dolo deve abranger o conhecimento da qualidade de funcionário público do sujeito passivo e sua presença no local da conduta.

Critério de apreciação do dolo. Deve ser apreciado em face das condições pessoais do sujeito ativo, como a classe social a que pertence, cultura etc.

Exigência de ânimo calmo e refletido. Há duas orientações: 1ª) o crime de desacato exige ânimo calmo, sendo que o estado de exaltação ou cólera exclui o elemento subjetivo do tipo. Seguindo a mesma orientação, estados e situações que excluem o crime: exaltação repentina; crítica, desabafo ou censura à repartição pública; irritação; desabafo; exaltação; descontrole emocional ou incontinência de palavras; nervosismo; vivacidade de temperamento; 2ª) o desacato não exige ânimo calmo, pelo que o estado de exaltação ou cólera não exclui o seu elemento subjetivo do tipo. Trata-se de posição minoritária em nossa jurisprudência.

Reação a conduta injusta e ilegal da vítima. Não há crime.

Reação a funcionário que exercia a função irregularmente. Não há crime.

Reação provocada pelo funcionário. Não há desacato.

Embriaguez e desacato. Há três orientações:

1ª) o crime de desacato exige dolo específico, sendo que a embriaguez do agente, incompatível com esse elemento subjetivo, exclui o delito. Nesse sentido: RT, 507:412, 532:329, 537:300, 463:424, 446:482, 554:346 e 573:398; RJTJSP, 60:356; JTACrimSP, 29:329, 28:329, 14:225, 75:189, 40:145, 73:394 e 97:181; RJTJMT, 31:139; BMTACrimSP, 13:15; RF, 224:289;

2ª) o desacato não exige dolo específico, pelo que o estado de embriaguez não exclui o crime. Nesse sentido, aplicando o art. 28, II, do Código Penal: RT, 415:261, 424:385, 444:318, 564:389, 539:296, 548:377, 577:428 e 584:377; RF, 238:287 e 272:306; JTACrimSP, 22:244, 27:171, 44:186 e 77:256 e 380; RJTJSP, 62:369; EJTFR, 69:28; RJTJRS, 20:53 e 22:82;

3ª) não é qualquer estado de ebriez que exclui o elemento subjetivo do crime de desacato, exigindo-se que elimine a capacidade intelectual e volitiva do sujeito. Nesse sentido: RT, 446:482, 458:377, 573:398, 424:384, 584:377 e 539:296; JTACrimSP, 29:264, 8:208, 3:60, 23:43, 81:417, 73:394 e 74:217. De acordo com essa orientação, é necessária a apreciação de caso por caso. Embora entenda que o desacato exige o impropriamente chamado dolo específico, afirma que não é qualquer estado de embriaguez que exclui esse elemento subjetivo do tipo. Só há exclusão quando o estado de ebriez é de tal forma acentuado que afasta a capacidade intelecto-volitiva do agente. É posição minoritária em nossa jurisprudência. Tem a nossa preferência. Nesse sentido: JTACrimSP, 27:170 e 44:186; RT, 444:318, 539:236 e 548:377; RJTJSP, 62:369.

Consumação. Ocorre no momento em que o sujeito realiza o ato ofensivo: injúria, calúnia, difamação, lesões corporais, vias de fato, gestos etc.

Retratação (CP, art. 143), é inadmissível no desacato. Nesse sentido: RT, 454:459. O pedido de desculpas. Não exclui o crime (TACrimSP, ACrim 696.083, RJDTACrimSP, 17:69).

Qualificação doutrinária. Delito formal, independe da circunstância de o sujeito passivo sentir-se ofendido ou de restar abalado o prestígio ou a autoridade da função pública. Basta que a conduta seja capaz de produzir um desses efeitos.

Tentativa. O crime, por exigir a presença do sujeito passivo, torna-se unissubsistente, não admitindo a tentativa.

Concurso de crimes. O desacato absorve, pelo princípio da consunção, as infrações de menor gravidade objetiva que o integram, como as vias de fato, a lesão corporal leve, a difamação, a injúria etc.; ameaça; injúria. Se a outra infração for mais grave, como a lesão corporal grave, haverá concurso formal (CP, art. 70). Se o sujeito, com uma só conduta, ofende diversos funcionários, há um só crime. Admite-se o crime continuado. Desacato, desobediência e ameaça: o desacato é absorvente. Desacato e exposição a perigo.

Pena: detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa”.

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: quais atos podem ser considerados condutas para a prática do crime de desacato, segundo a jurisprudência?

RESPOSTA; Insultar e estapear a vítima; riso; atirar papéis no balcão; palavras de baixo calão; agressão física; brandir arma (facão) com expressões de desafio; tentativa de agressão física; provocação de escândalo com altos brados; expressões grosseiras; caçoar da vítima; gesticulação ofensiva; rasgar ou atirar documentos no solo, etc.

Art. 332, CP

“Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário”.

Nomen iuris: TRÁFICO DE INFLUÊNCIA

Objeto jurídico. O prestígio da Administração Pública.

Dois tipos de exploração de prestígio. O delito do art. 332 apresenta semelhança com o crime do art. 357. Diferem, entretanto, em que aquele ofende a administração da justiça. Se o agente realiza a conduta a pretexto de influir em juiz de direito, promotor de justiça, jurado, testemunha etc., o crime é o do art. 357; se diz que é para influir em servidor público em geral, com exclusão de juiz de direito etc., comete o delito do art. 332.

Sujeito ativo. Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

Sujeitos passivos. Principal é o Estado. De forma secundária, a pessoa que compra o prestígio, que entrega ou promete a vantagem na ilusão de concretizar um interesse ilegítimo.

Condutas típicas. Consistem em solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato de funcionário público.

Fraude. O sujeito, alegando ter prestígio junto a funcionário público, faz crer à vítima, enganosamente, possuir condições de alterar o comportamento daquele.

Não é preciso que haja um funcionário determinado e nem que se indique um que, na verdade, seja incompetente para a realização do ato (ou sua omissão) pretendido.

Funcionário fantasma. Subsiste o delito ainda quando o funcionário indicado não existe ou se aponte nome imaginário. Entretanto, se o agente individualiza uma pessoa, é necessário que seja funcionário público, sob pena de desnaturar a tipicidade do fato.

A questão da “Venda de fumaça” (“a pretexto”)

A expressão “a pretexto” significa sob fundamento, com a desculpa, no sentido de que o agente faz uma simulação, levando a vítima à suposição de que irá influir no comportamento funcional do agente do Poder Público. É possível que, na verdade, ele tenha prestígio junto ao funcionário. Subsiste o delito, uma vez que a incriminação reside na fraude, na promessa de influência, quando, na realidade, nenhuma atitude ele irá tomar junto à administração. Daí a denominação que se dá à sua conduta: “venda de fumaça”.

Se a vítima não acredita não há crime.

Generalidades

Vantagem. Pode ser de qualquer natureza, material ou moral.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, consistente na vontade livre e consciente dirigida à conduta ou ao engano da vítima, fazendo crer a ela que irá influenciar na atitude do funcionário, abrangendo a pretensão de obtenção de vantagem ou a promessa de sua obtenção. O tipo reclama outro, contido na expressão “para si ou para outrem”.

Momento consumativo. Nos verbos solicitar, exigir e cobrar o delito é formal, atingindo a consumação com a conduta do autor. No verbo obter, crime material, consuma-se no momento em que o sujeito obtém a vantagem ou sua promessa. No sentido do texto.

Promessa descumprida. Não desnatura o delito a circunstância de a vítima não cumprir a promessa ou a de o agente não procurar influenciar o funcionário público.

Tentativa. É admissível, embora de difícil ocorrência.

Estelionato. A exploração de prestígio absorve o estelionato. Quando, contudo, falta algum elemento típico do crime do art. 332, subsiste o delito do art. 171.

Corrupção de funcionário público. Se o agente corromper o funcionário, ciente o interessado do acordo, haverá dois delitos: corrupção passiva por parte do funcionário; ativa em relação ao interessado e corretor. O tráfico de influência será absorvido.

Causa de aumento de pena (parágrafo único). Não é exigida declaração expressa, bastando que o sujeito dê a entender à vítima, por palavras ou gestos, que parte da importância ou qualquer outra vantagem é destinada ao funcionário público.

Pena:  reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Ação Penal: pública incondicionada

Art. 333, CP

“Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional”.

Nomen iuris: CORRUPÇÃO ATIVA

Objetos jurídicos. O prestígio e a normalidade do funcionamento da Administração Pública.

Exceção pluralista do princípio unitário. Poderia haver um só delito para corruptor e corrupto. O legislador, entretanto, para que uma infração não fique na dependência da outra, podendo punir separadamente os dois sujeitos, ou um só, descreveu dois delitos de corrupção: passiva (do funcionário – art. 317 do CP) e ativa (do terceiro – art. 333).

Sujeito ativo. Crime comum, a corrupção ativa pode ser cometida por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público, desde que não aja com essa qualidade.

Posição do corruptor. Ao invés de aparecer como sujeito passivo da corrupção passiva, surge como sujeito ativo do crime do art. 333.

Corrupção passiva sem a ativa. É possível.

Corrupção ativa sem a passiva. Absolvido o corrompido, é inadmissível que se condene o corruptor, não havendo prova de que aquele recebeu a vantagem (STF, RTJ, 80:481).

Uma espécie de corrupção não depende da outra. Nesse sentido: RT, 437:322 e 419:110; RJTJSP, 14:394 e 335, 7:545 e 4:305.

Sujeito passivo. O Estado.

Conduta típica. Consiste em oferecer ou prometer vantagem a funcionário público, com o fim de determiná-lo a realizar, omitir ou deixar de praticar ato de ofício.

Espontaneidade da conduta. O comportamento do autor, consistente no oferecimento ou promessa de vantagem, deve ser espontâneo. Não fica impedido, entretanto, que o crime surja em face de sugestão do funcionário público.

Oferecer. Significa apresentar ou propor alguma coisa para que seja aceita; dar como oferta (Aurélio). Pode ser entendido como exibir uma coisa para que seja aceita como dar a vantagem ilícita (Bento de Faria).

Prometer. Significa obrigar-se a fazer ou dar alguma coisa (Aurélio).

Meios de execução do oferecimento ou da promessa. São vários (crime de forma livre): palavras, atos, gestos, escritos etc.

Ausência de oferta ou promessa de vantagem. Não há corrupção ativa no caso de o sujeito, sem oferecer ou prometer qualquer utilidade ao funcionário, pedir-lhe que “dê um jeitinho” em sua situação perante a Administração Pública. Nesse sentido: RT, 539:290; RF, 221:334.

Ausência de exigência. É indispensável que não exista exigência por parte do funcionário, caso em que há o crime do art. 316 do Código Penal (concussão). O oferecimento e a promessa devem ser espontâneos. Se impostos pelo funcionário inexistirá corrupção, surgindo outro delito.

Destinatário da vantagem. Ela deve endereçar-se ao funcionário, não a terceiro (parente ou amigo). Aquele deve ser determinado; se indeterminado, não há crime.

Intermediário. O delito pode ser realizado mediante interposta pessoa. Nesse caso, o terceiro aparece como partícipe do crime do art. 333 e não da corrupção passiva (art. 317).

Funcionário que repele a oferta. Há delito em relação ao ofertante, uma vez que a lei incrimina o simples oferecer ou prometer a vantagem. O funcionário não responde por delito algum (não aceitou a promessa nem recebeu a vantagem).

Objeto material. Vantagem de qualquer natureza (material ou moral).

Gratificações. Não há crime na hipótese de o sujeito dar ao funcionário pequenas gratificações ou doações em agradecimento a comportamento funcional seu. Nesse sentido, tratando de corrupção passiva.

Ato de ofício. Não se trata de qualquer funcionário, mas daquele que tem o dever de ofício de realizar ou não o ato. Assim, é necessário que o ato esteja dentro da esfera de atribuições do servidor público.

Corrupção própria e imprópria. A conduta funcional pretendida pelo corruptor pode ser lícita ou ilícita. Quando o ato funcional é lícito fala-se em corrupção própria; quando ilícito, imprópria.

Vantagem oferecida após o ato de ofício. Não há corrupção ativa no caso de a vantagem ser oferecida ou prometida ao funcionário depois de sua conduta funcional (ativa ou omissiva). O comportamento visado deve ser realizado no futuro. Se já foi realizado, não há crime: dá-se a vantagem para que se faça, não porque se fez ou não alguma coisa (no sentido de fato).

Agente que oferece ou promete vantagem para impedir que o funcionário realize um ato ilegal que o prejudica ou que não é de sua competência. Não há crime.

Vantagem devida. Não há crime por atipicidade.

Oferta impossível. Não há delito quando o objeto da oferta ou da promessa é absolutamente impossível de concretizar-se.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de oferecer ou prometer a vantagem, com conhecimento de que é indevida e se endereça a funcionário público. Exige-se um segundo, contido na expressão “para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”. Se inexiste qualquer dos dois elementos o fato é atípico.

Oferta por brincadeira. Afasta o dolo.

Consumação. Crime formal; atinge o momento consumativo no instante em que o funcionário toma conhecimento da oferta ou da promessa. A concretização do fim visado pelo agente só é exigido na figura típica do parágrafo único. Contra, no sentido de que a consumação ocorre com a obtenção da vantagem, há posições, tornando-se a questão controvertida.

Policial à paisana e fora do horário de trabalho. Circunstâncias irrelevantes; subsistência do crime (TJSP, ACrim 58.497, rel. Des. Dante Busana, RT, 627:296). No mesmo sentido: RJTJSP, 106:206.

Recusa do funcionário. É irrelevante à consumação. Tomando ele conhecimento da oferta ou da promessa de vantagem indevida o delito está consumado, independentemente da aceitação ou recusa.

Tentativa. Depende da forma de execução. Cuidando-se de crime unissubsistente, como a oferta verbal, não é admissível. Tratando-se, entretanto, de crime plurissubsistente, como a oferta por carta, é possível.

Corrupção eleitoral. Aplica-se o art. 299 do Código Eleitoral.

Corrupção de testemunha etc. Se a corrupção é de testemunha ou perito, tradutor ou intérprete (não oficiais), aplica-se o art. 343 do Código Penal.

Tipo qualificado (parágrafo único). Consuma-se o delito com a oferta ou promessa de vantagem indevida. Se o funcionário, em razão da vantagem ou promessa, pratica ato de ofício legal, não se aplica a qualificadora, uma vez que o tipo menciona ato de ofício realizado com infração de dever funcional. Nesse caso, subsiste a forma simples de crime descrita no caput da disposição.

Corrupção ativa e concussão. São inconciliáveis em face do mesmo contexto de fato (não é possível que, diante do mesmo fato, cometa o funcionário público concussão e o particular, corrupção ativa).

Configura o delito. Oferecer dinheiro ao investigador de polícia para impedir averiguação de crime (RJTJSP, 19:440); oferecer o detido dinheiro ao policial para que o solte (RJTJSP, 50:364); oferta de vantagem a escrevente de justiça para favorecer o agente em processo sob a sua guarda (RT, 434:438); oferta de dinheiro a guarda para livrar o sujeito de detenção (JTACrimSP, 35:383); oferecimento de dinheiro a funcionário para evitar apreensão de carteira de motorista (RT, 546:343) ou apreensão de veículo (RJTJSP, 50:364); oferecer dinheiro ao policial para que encontre o veículo furtado (RT, 601:315).

Não configura o delito. a) em face da ilegalidade do ato do funcionário: se o sujeito não cometeu nenhuma infração (RT, 500:317); para livrar-se de uma arbitrariedade (RT, 443:419 e 449:362); de um ato ilegal (RT, 467:311 e 680:337); ou abuso de poder (RT, 468:309); oferta de dinheiro a funcionário para não apreender o veículo por causa de exame médico vencido (RJTJSP, 25:509) ou causa duvidosa (RT, 521:371); se a prisão era ilegal (RT, 380:155, 452:336 e 534:343); oferecimento de dinheiro para evitar guinchamento de veículo por causa de documentação irregular (RF, 196:288); se o próprio funcionário causou a situação irregular (RT, 513:380); b) diante da própria conduta do corruptor: subornar guarda para fugir (RT, 539:270); se não cometeu nenhuma infração e o soldado estava à paisana (RT, 492:310).

Pena: reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Ação Penal: Pública Incondicionada

PERGUNTA: qual a razão do legislador querer punir o crime de corrupção ativa independentemente da ocorrência da corrupção passiva se elas são afins?

RESPOSTA: Exceção pluralista do princípio unitário. Poderia haver um só delito para corruptor e corrupto. O legislador, entretanto, para que uma infração não fique na dependência da outra, podendo punir separadamente os dois sujeitos, ou um só, descreveu dois delitos de corrupção: passiva (do funcionário – art. 317 do CP) e ativa (do terceiro – art. 333).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Milena Bregalda Reis Pontes.

Fonte: online.unip.br

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