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Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública – Aula 03

May 27, 2018

Art. 325, CP

“Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

  • 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

  • 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração ou a outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.

Nomen iuris: VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Crime subsidiário. O preceito sancionador ressalva a possibilidade de o fato constituir crime mais grave, que pode ser espionagem ou revelação de segredo com ofensa à Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983, Lei de Segurança Nacional, arts. 13, 14 e 21) ou a violação de sigilo militar (CPM, art. 326). Pode ocorrer, ainda, crime de transmissão ilícita de informações sigilosas no âmbito da energia nuclear (Lei n. 6.453/77).

Sujeito ativo. Delito próprio, só pode ser cometido por funcionário público.

Se, ao tempo do fato, já estava demitido. Inexiste crime.

Aposentado ou posto em disponibilidade. Pode ser sujeito ativo, uma vez que continua a ser funcionário. Apesar de inativo, frui vantagens do cargo e não fica desvinculado totalmente das obrigações que a lei lhe impõe.

Responsabilidade do terceiro. Que somente recebeu as informações: não responde pelo crime, a não ser que tenha induzido, instigado ou auxiliado secundariamente o funcionário infiel.

Sujeito passivo. É o Estado. Eventualmente, também o particular lesado pela revelação.

Revelação direta e indireta. Revelar consiste em comunicar o fato ou circunstância a terceiro. É a chamada revelação direta, executada pessoalmente pelo funcionário, por escrito ou verbalmente. Cuida-se de conduta positiva. Facilitar a revelação quer dizer concorrer com o comportamento próprio a fim de se tornar fácil o conhecimento do fato ou da circunstância pelo terceiro. É a chamada revelação indireta, que pode ser realizada mediante conduta positiva ou negativa (omissão).

Se o terceiro, a quem se transmite a informação, já conhecia o segredo. Não há crime.

Temporariedade do sigilo. Não é necessário que haja interesse perpétuo de se manter o fato em segredo, bastando a temporariedade do sigilo. Assim, revelado o segredo dentro do período de temporariedade, há delito.

Nexo de causalidade entre a ciência do segredo e o exercício funcional. Para que haja crime é preciso que o funcionário tenha conhecimento do segredo em razão do cargo, i. e., por força das atribuições que lhe são impostas pela Administração Pública no setor de sua atividade. Se um funcionário, por qualquer circunstância, vem a tomar conhecimento de um informe sigiloso de outra repartição pública, e o revela, não comete o delito do art. 325 do Código Penal. Para isso, entretanto, é necessário que tenha tomado ciência do segredo fora de suas funções.

Natureza do segredo. Trata-se de segredo de interesse público. Se de interesse particular, pode haver o delito do art. 154 do Código Penal.

Importância do segredo. Não é a revelação de qualquer fato que constitui o delito. Protege-se do conhecimento de terceiro “o fato que deva permanecer em segredo”, i. e., o de interesse público, aquele que, pela sua natureza, não deve ser do conhecimento geral, sob pena de se causar dano ou perigo de dano à Administração Pública. Nesse sentido: JTACrimSP, 73:183.

Violação de sigilo de provas em universidade federal. Crime: RTFR, 61:100.

Simples indiscrição. Não tipifica o fato: JTACrimSP, 73:183.

Extensão da revelação. Basta que se dê conhecimento do fato a uma terceira pessoa. Não é preciso que um número indeterminado de indivíduos venha a conhecer o fato sigiloso.

Qualificação doutrinária. É delito próprio e formal. Exige a potencialidade de dano para com a Administração Pública. Não o dano efetivo. Basta que a revelação ou facilitação seja de molde a possibilitar o dano ou o perigo de dano.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida à revelação indevida do segredo ou sua facilitação, abrangendo o conhecimento de que o fato deve, pela sua natureza, permanecer em sigilo. O segundo está na expressão “de que tem ciência em razão do cargo” (grifo nosso). Se o sujeito não teve conhecimento do segredo em razão do cargo não há o delito, podendo haver outra infração.

Exclusão da ilicitude. Não há delito, por exclusão da antijuridicidade (e não da tipicidade), quando a revelação decorre de estado de necessidade, defesa de um direito etc.

Consumação. Ocorre com o ato da revelação do segredo ou de sua facilitação. Crime formal, independe da produção de dano, bastando a sua potencialidade. No primeiro caso (revelação), o delito atinge o seu momento consumativo no instante da revelação, i. e., em que o terceiro toma conhecimento do conteúdo do segredo. No segundo (facilitação), da mesma forma, consuma-se a infração no momento em que o terceiro, em face da facilitação realizada pelo funcionário, toma ciência do fato sigiloso.

Tentativa. Na revelação, pode haver quando realizada por escrito. Quando é empregado o meio oral, contudo, a figura tentada é inadmissível. Na facilitação, também é possível, desde que, realizado o ato infiel pelo funcionário, o terceiro, por qualquer circunstância, não venha a tomar conhecimento de conteúdo do segredo.

Tipo qualificado. Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento em certas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

O § 1º, descrevendo delito de violação de sigilo funcional de sistema de informações, comina as mesmas penas do caput, que compreendem a detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. Aqui há previsão de condutas delituosas para a era da Informática e, particularmente, da Internet, a rede mundial de computadores. É um tipo de conduta comissiva vinculada.

O inc. I contém um caso de interpretação analógica, uma vez que menciona qualquer outra forma. O acesso há de ser de pessoas não autorizadas (elemento normativo do tipo). Consuma-se o delito com as condutas de facilitação e permissão, sendo admissível a tentativa. O inc. II fala em acesso restrito ou utilização indevida. Se não estiverem presentes, o fato é atípico. Verifica-se aqui conduta comissiva de caráter material, ou seja, deve haver a efetiva utilização do acesso restrito para se consumar o delito, mas não se requer dano. A tentativa é inadmissível.

O § 2º contém uma causa de aumento de pena desde que do fato resulte dano à Administração Pública ou a terceiro.

Pena: na modalidade simples (caput), detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. Na modalidade qualificada (§2°), reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Ação Penal: pública incondicionada

Art. 326, CP

Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Nomen iuris: VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

Revogação. O art. 326 do CP foi revogado pelo art. 94 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que tem a seguinte redação: “Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa”. De modo que o crime de violação de proposta de concorrência pública não se encontra mais descrito no CP e sim na lei especial. As notas seguintes dizem respeito à lei nova.

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Disciplina legal das licitações e contratos públicos. Vide Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

Sujeito ativo. Só o funcionário público. Mas não qualquer funcionário. O tipo exige uma qualidade específica do autor: deve ser funcionário que tem a função especial de receber as propostas, guardá-las e permitir o seu conhecimento a quem de direito no momento próprio. Deve, pois, estar relacionado diretamente com o procedimento licitatório, guardando segredo a respeito do conteúdo das propostas.

Funcionário público. De acordo com o art. 84 da Lei n. 8.666/93, considera-se “servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce o cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”. A norma do § 1º é mais ampla do que a do § 1º do art. 327 do CP.

Sujeitos passivos. O Estado e os concorrentes eventualmente prejudicados pela devassa do conteúdo sigiloso das propostas.

Condutas típicas. 1ª) devassar: tomar conhecimento indevido de proposta em procedimento licitatório, referente a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, quando contratados com terceiros (art. 2º da Lei n. 8.666/93). Não é necessário que o envelope, em que se encontra a proposta, seja aberto, pois é possível conhecer-lhe o conteúdo por outros meios; 2ª) proporcionar a terceiro o ensejo do devassamento. Nesse caso, por ação ou omissão, o funcionário dá oportunidade a que um terceiro tome conhecimento do conteúdo da proposta de licitação.

Momento da devassa. Antes do término da apresentação das propostas. É nesse período que o seu conhecimento pode levar prejuízo aos licitantes, uma vez que podem ser alteradas. Após esse momento a devassa é inócua, tendo em vista a proibição da alteração do conteúdo das propostas.

Informação a terceiro. No verbo devassar, não se exige que o funcionário, embora seja esse o seu intento, dê a terceiro conhecimento do que se contém na proposta. Basta que ele tome conhecimento do seu conteúdo.

Natureza da licitação. Nos termos do art. 85 da Lei n. 8.666/93, o crime está relacionado com as licitações e os contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto. Convém observar que nos termos do art. 2º, caput, da Lei n. 8.666/93, todas as “obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses legais”.

Anulação da licitação. Desde que por motivo diverso do fato cometido pelo sujeito, exclui o delito.

Momento consumativo. Ocorre no instante em que o funcionário (na devassa) ou o terceiro (na hipótese do verbo proporcionar) toma conhecimento do conteúdo da proposta.

Tentativa. É admissível.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente dirigida ao devassamento do conteúdo da proposta de licitação pública.

Tipo qualificado. Tratando-se de sujeito ativo ocupante de função de direção etc., em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93: “A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público”.

Multa. Deve ser fixada de acordo com o art. 99 da Lei n. 8.666/93: “A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal”.

Ação penal. É regida pela Lei n. 8.666/93 (arts. 100 a 108).

Efeito da condenação. Nos termos do art. 83 da Lei n. 8.666/93, o funcionário público condenado pela prática do crime do art. 94 da Lei n. 8.666/93, ainda que tentado, sujeita-se à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

PERGUNTA: quem são os sujeitos ativo e passivo nos crime de “abandono de função”?

RESPOSTA: Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser sujeito ativo o funcionário público regularmente investido no cargo público. Sujeito passivo. O Estado.

Art. 327, CP

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

  • 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

  • 1º com redação dada pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000. Redação anterior: “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal”.

  • 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Nomen iuris: FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Extensão do conceito de funcionário público à legislação especial.

O Código Penal inseriu o conceito de funcionário público no capítulo relativo aos delitos cometidos por ele contra a administração em geral. De modo que a disposição, para efeito da consideração do sujeito ativo do crime funcional, tem aplicação a toda a legislação. Nesse sentido: RT, 617:302 e 640:349; JTACrimSP, 90:75. Tratando-se, entretanto, de crime relacionado com licitação pública praticado por funcionário público, de aplicar-se o art. 84, caput, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

Elementar “funcionário público”

O CP mantém a expressão funcionário público para designar o que os administrativistas nominam, na atualidade, de agente público, incluindo os que se encontram vinculados a cargos, empregos ou funções públicas, sendo designados por servidores públicos e agentes administrativos. Os agentes administrativos, em face do regime constitucional, podem ser concursados (CF, art. 37, II), ocupantes de cargos ou empregos em comissão (CF, art. 37, V) e servidores temporários (CF, art. 37, IX). É indiferente, pois, a designação, podendo ser empregadas as expressões funcionários públicos, agentes públicos, agentes administrativos, servidores públicos ou servidores temporários.

Característica da qualidade funcional

O que caracteriza a figura do funcionário público, permitindo distinção em relação aos outros servidores, é a titularidade de um cargo criado por lei, com especificação própria, em número determinado e pago pelos cofres da entidade estatal a que pertence. Esse conceito, contudo, é muito restrito, tendo sido ampliado, como veremos, pela legislação.

Investidura. É dispensável.

Aplicação e extensão do conceito penal. O conceito administrativo é muito restrito. Para a finalidade do Direito Penal, de acordo com a lei, devemos entender por funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. A permanência ou a remuneração pelo Estado não se faz necessária. Incluem-se, por consequência, não só os funcionários que desempenham cargos criados por lei, regularmente investidos, nomeados e pagos pelos cofres públicos, como também os que exercem função pública ou são investidos em empregos (contratados, mensalistas, diaristas ou nomeados a título precário).

Cargo público. Corresponde ao criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos (art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).

Emprego público. É o emprego para serviço temporário, com contrato em regime especial ou de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, caso dos diaristas, mensalistas, contratados etc.

Função pública. É o conjunto de atribuições que o Poder Público impõe aos seus servidores para a realização de serviços no plano do Poder Judiciário, Executivo ou Legislativo.

São funcionários públicos para efeitos penais. Contador da Prefeitura; zelador de prédio municipal; advogado do município; estudante de direito atuando como estagiário da Defensoria Pública; militar; funcionário contratado a título experimental e precário; serventuário de justiça; escrevente auxiliar de cartório; não particular; prefeito municipal, seja nomeado ou eleito; vereador e deputado; oficial do exército; funcionário de Guarda Municipal; leiloeiro oficial; perito judicial, ainda que não exerça emprego público remunerado ou que tenha sido indicado pelas partes; empregado da ECT, no exercício do serviço postal; defensor público.

Não são funcionários públicos para efeitos penais (entendimentos anteriores à Lei n. 9.983/2000). Os concessionários de serviço público e seus agentes, os curadores e tutores nomeados e os inventariantes judiciais. Síndico da falência. Advogado, ainda que exercendo atividade de direção ou representação classista ou remunerado por convênio público.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO E CAUSA DE AUMENTO DE PENA (§§ 1º E 2º)

Entidade paraestatal.

De acordo com o § 1º do art. 327, equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Entidade paraestatal, no sentido da norma penal, é pessoa jurídica de direito privado, criada por lei ou de criação autorizada por lei, constituída por patrimônio público ou misto (público e particular), com o fim de concretização de atividades, obras ou serviços de interesse social, sob disciplina e controle do Estado. A utilização da designação paraestatal é equivocada, pois dá sentido de entidade localizada além do Estado, fora da Administração ou paralela ao Estado. Com tal sentido, abrangeria as pessoas jurídicas de direito privado que assumem a execução de atividades típicas do Poder Público, como as organizações sociais e os serviços sociais autônomos. Na verdade, a norma pretende referir-se à Administração indireta, composta pelas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas (Dec.-lei n. 200/67, art. 4º, II, a, b, c e d), uma vez que a parte final do dispositivo ocupou-se de integrar os vinculados às pessoas jurídicas constituídas pela iniciativa privada.

Funcionários de autarquia

Incluem-se na elementar “funcionário público”: JTACrimSP, 67:381; RT, 438:415, 564:356 e 555:393; RF, 176:334 e 232:389; STJ, RHC 1.469, 6ª Turma, DJU, 13 abr. 1992, p. 5007.

Aplicação do § 1º

Ao tempo da redação original do dispositivo, que não fazia referência a trabalhador de empresa prestadora de serviço, havia duas correntes, que estamos mantendo somente para efeito de melhor entendimento da matéria e tendo em vista o conflito temporal de normas: 1ª) restritiva: para essa posição, a equiparação só alcança as autarquias (pessoas jurídicas que realizam atividades públicas típicas), não se aplicando às sociedades de economia mista ou àquelas em que o Poder Público figura como acionista majoritário. Para essa corrente, o disposto no § 2º não ampliou o rol do § 1º, tendo incidência restrita aos casos de que trata; 2ª) ampliativa: o § 2º ampliou o rol do § 1º, de modo que para ela também são funcionários públicos os funcionários das sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas pelo Poder Público. Nossa posição: seguíamos a orientação restritiva. A norma do art. 327 é de extensão, conceituando a elementar “funcionário público” contida em várias incriminações. Por isso, é também norma penal incriminadora. Sua interpretação deve ser restritiva, não podendo ser alargada.

Insubsistência das correntes restritiva e extensiva e o conceito de funcionário público por equiparação em face da nova redação do § 1º do art. 327 do CP, nos termos da Lei n. 9.983/2000.

As correntes restritiva e ampliativa perderam a razão de ser em face da nova redação do § 1º do art. 327. O texto anterior, que justificava os divergentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, equiparava a funcionário público apenas quem exercia cargo, emprego ou função em entidade paraestatal” (sublinhado nosso). Atualmente, a norma alcança quem está vinculado por relação funcional ou empregatícia a entidade paraestatal ou empresa privada contratada para a execução de atividade típica da Administração Pública. O cerne passa a ser, assim, a vinculação à entidade paraestatal e, para os demais, a execução de atividade típica da Administração Pública. De modo que não cabe mais discutir sobre a extensão do conceito, se é extensivo ou restritivo, tendo em vista que a lei passa a alcançar não apenas as pessoas físicas vinculadas às autarquias, mas também as que operam nas sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações criadas ou mantidas pelo Poder Público, independentemente de terem sido conectadas para a prestação de serviço público (que constitui a regra) ou para a exploração de atividade econômica (admitida apenas de forma excepcional). Ocorre que a norma empregou a expressão paraestatal e condicionou o exercício de atividade típica da Administração Pública apenas às empresas privadas contratadas ou consorciadas (parte final do dispositivo).

Exercício de atividade típica da Administração Pública

Consiste na produção de bens, serviços ou utilidades para a população (saúde, ensino, segurança pública, calçamento de ruas, limpeza pública etc.). Excepcionalmente, o Poder Público explora atividade própria da iniciativa privada (atividade econômica) e o faz por meio de pessoas jurídicas que a lei cria ou autoriza que sejam criadas na forma do direito privado (ex.: as que seguem o modelo das sociedades anônimas). A Constituição Federal ordena que a exploração de atividade econômica pelo Poder Público se realize de forma excepcional, quando interessar aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173), impondo à entidade criada para tal fim o regime jurídico próprio das empresas privadas, mas sujeita à fiscalização pelo Estado e pela sociedade (art. cit., § 1º, I e II), o que se justifica pelo interesse público em jogo e pelo comprometimento de recursos públicos. O regime jurídico dessas entidades passa a ser híbrido (público e privado). De maneira que entendimento anterior da posição restritiva, que apenas incluía os servidores vinculados às autarquias, não mais subsiste, sob pena de inegável contrariedade ao sentido da norma penal, que tratou de equiparar expressamente empregados de empresas privadas contratadas ou conveniadas com o Poder Público. Assim, se fosse possível conferir prevalência à interpretação restritiva, ter-se-ia nítida contradição: responderiam como funcionários públicos os empregados de concessionárias privadas de serviços públicos, mas não responderiam nessa qualidade os empregados de concessionárias públicas de serviços públicos. A lei adotou, pois, o conceito da antiga interpretação ampliativa, incluindo o pessoal que compõe os quadros da Administração direta e indireta.

Conceito de execução de atividade típica da Administração Pública

A parte final do dispositivo, que permite a equiparação de funcionários vinculados a empresas privadas contratadas ou conveniadas para a execução de atividade típica da Administração Pública, deve ser interpretada restritivamente, sem vinculação com as antigas correntes ampliativa e restritiva. Os serviços públicos devem ser prestados pela Administração Pública direta ou indireta, mas podem também ser realizados por empresas privadas contratadas ou conveniadas. É cada vez maior a parcela de serviços públicos entregues ao setor privado, seja por concessão, permissão ou autorização (institutos de direito administrativo), gerindo o particular interesse público e, por isso, equiparando-se a pessoa física a funcionário público para efeitos penais. A norma faz referência a contratos e convênios administrativos firmados ou celebrados com o fim de execução de atividades da Administração e não com a finalidade de exercício de atividades para a Administração (consumo interno da Administração). Com isso, exclui os funcionários de empresas contratadas para a execução de obras ou serviços de interesse da própria Administração Pública, como a construção ou a reforma de um edifício público. Exemplo: o pedreiro ou pintor de empresa contratada para a reforma de um edifício público não é equiparado a funcionário público. Resulta, assim, que os executores de obra para a Administração não são equiparados aos funcionários de empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos (como as que exploram as rodovias, telefonia, energia elétrica etc.). A distinção fundamental está no interesse em disputa: se a atividade é usufruída pela comunidade (o serviço é da Administração, ainda que realizado indiretamente por particulares), são equiparados a funcionários públicos os seus prestadores; se a atividade, porém, é destinada a atender a demanda da própria Administração (o serviço é para a Administração), não são equiparados os funcionários da empresa privada contratada. Tanto assim que, como veremos, os crimes relacionados com o objeto de licitação recebem tratamento específico, não sendo aplicável o § 1º do art. 327 do CP e sim o art. 84, § 1º, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações Públicas).

Resumo

Em face da alteração legislativa, resulta:

Conceito penal de funcionário público: pessoa física incumbida do exercício de função pública, a qualquer título, com ou sem remuneração (CP, art. 327, caput).

Funcionário público por equiparação: quanto à vinculação funcional ou empregatícia, pode ser:

  1. a) vinculado ao Poder Público de forma indireta (CP, art. 327, § 1º, primeira parte);

  1. b) vinculado diretamente a empresa privada e ao Poder Público por contrato ou convênio (CP, art. 327, § 1º, parte final):

1) pessoa física incumbida do exercício de função em entidades da Administração Pública indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, coligadas ou incorporadas);

2) pessoa física vinculada a empresa ou particular que, por contrato ou convênio, se obriga a prestar serviços públicos.

Fica excluída do conceito legal: pessoa física que mantém vinculação contratual com a Administração Pública para realizar atribuição que não lhe seja típica.

Crime relacionado com licitação pública

Praticado por funcionário público: não se aplica o § 1º do art. 327 do CP e sim o art. 84, § 1º, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações Públicas).

Questão da equiparação do § 1º: se é aplicável só ao sujeito ativo do delito ou também ao passivo

Há, sobre o tema, duas orientações: 1ª) restritiva: a equiparação só incide sobre a figura do sujeito ativo do delito. De modo que constitui injúria e não desacato ofender funcionário de entidade paraestatal, ainda que o fato tenha relação com a sua atividade. Nesse sentido: diretor de sociedade de economia mista não é funcionário público como sujeito passivo (RTJ, 118:328; RT, 606:444); funcionário autárquico (JTACrimSP, 78:416 e 67:383; RT, 564:356); 2ª) extensiva: a equiparação se estende ao sujeito passivo do crime. Assim, no exemplo dado temos desacato e não simplesmente injúria. Nossa posição: entendemos correta a primeira corrente. A norma do art. 327 se encontra no final do capítulo “Dos delitos cometidos por funcionário público contra a administração em geral”. Se o legislador quisesse que fosse aplicável aos delitos cometidos por particular contra a administração em geral o teria colocado no final do Capítulo II. Além disso, o § 2º, que também contém uma equiparação, impõe aumento de pena “aos autores de crimes previstos” no Capítulo I, permitindo a interpretação de que tal equiparação somente serve para os sujeitos ativos dos crimes, excluindo-se a figura do sujeito passivo.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA (§ 2º) CONSIDERADA ISOLADAMENTE

Aplicação. Existem duas correntes a respeito da disposição:

1ª) restritiva: entende que o parágrafo contém: a) uma equiparação; b) uma causa de aumento de pena. A equiparação e a causa de aumento de pena têm aplicação restrita aos sujeitos que menciona: devem ser “ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. Nesse sentido: JTACrimSP, 67:383; RT, 564:356. De modo que somente são funcionários públicos, sofrendo a causa de aumento de pena dos crimes previstos no Capítulo I, as pessoas expressamente mencionadas, as que ocupam cargos em comissão ou exercem função de direção ou assessoramento nas entidades indicadas. Os outros, por exemplo, os que não exercem função de direção etc., não são funcionários públicos;

2ª) ampliativa: para essa orientação, o novo § 2º do art. 327 permite interpretação no sentido de que todos os funcionários das entidades indicadas, exerçam posição de comando ou não, são funcionários públicos para os efeitos penais. A causa de aumento de pena, contudo, aplica-se somente às pessoas expressamente apontadas (as que ocupam cargos de comando etc.). Nossa posição: a primeira.

Capítulo II

Art. 328, CP

Usurpar o exercício de função pública:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Nomen iuris: USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa (RT, 533:317), inclusive por funcionário que exerce função que não lhe compete (exercício abusivo de função alheia).

Sujeito passivo. O Estado.

Conduta típica. De quem, indevidamente, assume uma função pública e passa a realizar atos inerentes ao ofício. O núcleo do tipo é consubstanciado por um único verbo, razão pela qual o delito é classificado como de ação única.

Necessidade de pelo menos um ato oficial. Se o sujeito somente alega que é titular de uma função pública, mas não realiza nenhum ato a ela inerente, não há delito, podendo ocorrer a contravenção do art. 45 da lei especial (LCP).

Permissão a particular. Não há delito nas hipóteses em que se permite a terceiro, particular, a realização de certos atos funcionais.

Natureza da função pública. Pode ser qualquer, gratuita ou remunerada.

Funcionário que, embora titular do ato de ofício, o realiza após ter sido suspenso por pronunciamento judicial. Não há usurpação de função pública, ocorrendo o delito do art. 359 do Código Penal.

Se a função pública inexiste. Não há delito. Por exemplo: intitular-se “detetive” quando inexiste o cargo.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente dirigida a usurpar a função pública. Deve o sujeito ter plena consciência da ilegitimidade de sua conduta, i. e., saber que está realizando um comportamento funcional que não lhe é permitido.

Embriaguez. Não exclui o delito.

Motivo. É irrelevante.

Momento consumativo. Ocorre com a realização do ato de ofício. Basta um, não se exigindo sua reiteração ou a prática de condutas diversas.

Tentativa. É admissível.

Tipo qualificado (parágrafo único).

O sujeito pode auferir a vantagem para ele ou para terceiro.

Pena:

– na modalidade simples (caput): detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

– na modalidade qualificada (Parágrafo único): reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Ação Penal: pública incondicionada

Art. 329, CP

“Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.

  • 1º Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

  • 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência”.

Nomen iuris: RESISTÊNCIA

Objetos jurídicos. A autoridade e o prestígio da função pública.

Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa (crime comum). Em geral, é aquela a quem se dirige o ato da autoridade. Entretanto, nada impede que seja um terceiro alheio ao ato legal. Assim, tratando-se de prisão, não raro a resistência parte de terceiros.

Sujeitos passivos. O primeiro é o Estado. Secundariamente, aparecem o funcionário a quem a conduta é dirigida e o terceiro que lhe presta auxílio eventual.

Conduta típica. Consiste na oposição à execução de ato funcional.

Se o ato não é funcional. Não há resistência. (Policial de folga).

Violência. Trata-se da exercida contra pessoa. Não tipifica o fato a praticada contra a coisa. A figura típica fala em “violência ou ameaça a funcionário”. Assim, a conduta deve dirigir-se à pessoa do sujeito passivo.

Qualidades de ameaça. Ao contrário de outros tipos penais, não se exige que seja grave, bastando que se prenuncie à vítima a prática de um mal. Pode ela ser feita por escrito ou verbalmente. Dessa forma, conforme o meio executivo, não se exige a presença do funcionário (p. ex.: ameaça por bilhete).

Ato legal do funcionário. É elemento do crime a legalidade do ato funcional. Se ilegal, a resistência é atípica. O ato deve ser substancial (quanto à natureza da ordem) e formalmente legal (quanto às suas formalidades).

Casos de resistência em face de ato legal. Mandado de prisão; prisão em flagrante; prisão de condenado foragido; penhora; vistoria judicial; execução de despejo; busca e apreensão; ordem de identificar-se.

Contemporaneidade do ato. O ato funcional deve ser contemporâneo à resistência. Se já foi executado ou se vai ser realizado no futuro, não há delito, uma vez que se incrimina a oposição à sua execução.

Atribuições do funcionário. Deve ser competente para a execução do ato funcional. Se incompetente, o fato é atípico.

Atipicidade da “resistência passiva”. Ocorre quando inexiste comportamento agressivo contra o funcionário. Exemplos: espernear; recusar-se a sair do local; agarrar-se a policial e clamar que não prenda parente (TJPR, ACrim 301, PJ, 31:189); negar-se a acompanhar a autoridade policial (RT, 656:307); negar-se a entrar na viatura policial; esbravejar; usar palavrões; agarrar-se a um poste; deitar-se no solo; negar-se a abrir a porta; ato de indisciplina etc. Nesses casos, pode haver desobediência ou desacato (RF, 225:329; RT, 532:329, 516:366 e 423:422).

Palavras ultrajantes. Que não configuram ameaça, não constituem resistência, podendo haver desacato (CP, art. 331).

Intervenção de terceiro. Pode estar agindo espontaneamente ou porque foi solicitado o seu auxílio pelo funcionário. Exige-se que a colaboração seja prestada na presença do agente do poder público e no local em que se desenvolve o ato funcional.

Ato funcional legal, porém injusto. Não se exclui a resistência, uma vez que a figura penal menciona a legalidade do ato.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de empregar violência contra o funcionário público (ou o terceiro) ou ameaça, abrangendo o conhecimento de sua competência e da legalidade do ato. O segundo está na finalidade da conduta: impedir a realização do ato funcional. Sem esse fim especial de agir não há resistência, podendo surgir outra infração, como ameaça, lesões corporais etc.

Ausência de qualquer dos elementos subjetivos. Conduz à atipicidade do fato a título de resistência.

A hipótese da embriaguez

Se exclui o delito, há três orientações a respeito:

1ª) a embriaguez do agente não exclui o elemento subjetivo do crime de resistência. Essa corrente se fundamenta no art. 28, II, do Código Penal, segundo o qual a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade. Nesse sentido: RT, 370:219, 430:380, 368:258 e 243; RJATARJ, 30:334; JTACrimSP, 46:270, 28:329, 17:88, 64:183, 74:385 e 79:223;

2ª) a embriaguez do agente exclui o elemento subjetivo do crime de resistência. De acordo com essa posição, é suficiente que o sujeito se encontre em estado de embriaguez, não importando a sua intensidade, para que não responda por resistência. Nesse sentido: JTACrimSP, 25:282, 71:372 e 75:411; RT, 401:309, 525:366 e 566:321;

3ª) não é qualquer estado de embriaguez que exclui o elemento subjetivo do crime de resistência, exigindo-se que elimine a capacidade intelecto-volitiva do agente. Nesse sentido: RT, 382:227; JTACrimSP, 14:35. Essa corrente faz distinção: não é suficiente a embriaguez para que seja excluído o elemento subjetivo da resistência. Para tanto, é necessário que o agente, por causa da ebriez, não tenha condições de compreender o caráter ilícito de seu comportamento ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (exclusão da capacidade intelecto-volitiva). É a de nossa preferência (no plano doutrinário, uma vez que sob o aspecto legal impera o art. 28, II, do CP).

Momento consumativo. Ocorre com a violência ou ameaça. Delito formal, não exige que o sujeito consiga o fim almejado, i. e., que efetivamente impeça a execução do ato. Já se entendeu ser crime de mera conduta. Se a finalidade se concretiza: incide uma qualificadora (art. 329, § 1º).

Tentativa. É admissível.

Tipo qualificado (§ 1º). Cuida-se de hipótese de crime exaurido, punido o fato mais severamente pelo resultado obtido pelo agente. Para tanto, é necessário que o sujeito passivo não consiga realizar o ato por causa da violência física ou ameaça. Se ele, não obstante a resistência, pode executar o ato, mas não o faz, inexiste a forma qualificada. Nesse sentido: RT, 410:301.

Concurso de crimes (§ 2º). O legislador prevê concurso material entre a resistência e o delito em que consiste a violência física (lesão corporal ou homicídio). Já se entendeu absorvida a lesão corporal leve. A contravenção de vias de fato é absorvida pela elementar “violência”, não subsistindo como infração autônoma. No mesmo sentido, há absorção: do crime do art. 132 do Código Penal; do porte ilegal de arma, acórdão referente ao tempo em que o porte ilegal de arma era contravenção); da contravenção de embriaguez; da ameaça e desobediência, cometidas no mesmo contexto de fato.

Resistência e desacato. Há duas posições: 1ª) o desacato é absorvido pela resistência (TJPR, ACrim 14.210, RT, 680:369); 2ª) a resistência é absorvida pelo desacato (TACrimSP, ACrim 692.321, RJDTACrimSP, 17:71).

Violência contra várias vítimas. Há crime único.

Pena:

– na modalidade simples (caput): detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos

– na modalidade qualificada (§ 1º): reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: o que se entende por funcionário público por equiparação, quando o assunto é a prática de crime?

RESPOSTA: De acordo com o § 1º do art. 327, funcionário público equiparado quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Entidade paraestatal, no sentido da norma penal, é pessoa jurídica de direito privado, criada por lei ou de criação autorizada por lei, constituída por patrimônio público ou misto (público e particular), com o fim de concretização de atividades, obras ou serviços de interesse social, sob disciplina e controle do Estado.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Milena Bregalda Reis Pontes.

Fonte: online.unip.br

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