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Proteção Penal aos Interesses da Administração Pública – Aula 02

May 27, 2018
  • § 1º E 2º, do artigo 316, CP

Nomen iuris: excesso de exação

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

  • 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Redação e pena alteradas pelo art. 20 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que entrou em vigor no dia 28 de dezembro de 1990.

  • 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Espécie típica. Trata-se de um subtipo de concussão, diferenciando-se da figura fundamental pela característica de que, aqui, o sujeito ativo não visa a proveito próprio ou alheio, porém, no desempenho de sua função, excede-se nos meios de sua execução.

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público, admitindo-se, entretanto, coautoria ou participação de particular.

Natureza da função do autor. Não é necessário que tenha a missão funcional de arrecadação de impostos ou contribuição social. Não há exigência de que o sujeito seja competente para a arrecadação.

Sujeitos passivos. O principal é o Estado. Em segundo lugar, o particular vítima da conduta (como também outro funcionário).

Condutas típicas. 1ª) exigência indevida de imposto ou contribuições sociais (PIS, PASEP, contribuições securitárias etc.): nesse caso, o sujeito cobra do sujeito passivo essas contribuições, consciente de que ele não as deve; 2ª) cobrança vexatória ou gravosa: nessa hipótese, o agente cobra as contribuições, devidas pela vítima, de maneira injusta e não autorizada em lei.

Tributos ou contribuições sociais devidos e indevidos. Na primeira modalidade típica, são indevidos pelo contribuinte (não determinados por lei; já saldados ou devidos a menor). Na segunda forma típica de execução, as contribuições são devidas. O autor, entretanto, em sua cobrança, emprega meio vexatório ou gravoso (não permitido em lei).

Meios de execução. Vexatório é o que causa humilhação, tormento, vergonha ou indignidade ao sujeito passivo. Gravoso é o que lhe importa maiores despesas. Nas duas hipóteses, é necessário que a lei não autorize o emprego do meio escolhido pelo funcionário.

Contribuições sociais e tributos devidos. Na primeira modalidade típica, concernente à exigência, o legislador inseriu a elementar “indevido”, referindo-se ao tributo. Se devido, o fato é atípico, salvo a ocorrência da conduta descrita na segunda parte do parágrafo ou outro delito (p. ex.: abuso de autoridade). Nesse sentido: RJTJSP, 60:309; RT, 535:259.

Meio de execução autorizado. Na segunda forma típica, referente à cobrança vexatória ou gravosa, a expressão “que a lei não autoriza” configura elemento normativo. De modo que, autorizado o meio, o fato é atípico.

Elementos subjetivos do tipo. 1º) o dolo, vontade livre e consciente de exigir ou cobrar tributos etc., nos moldes descritos no tipo; 2º) contido na expressão “que sabe” (indevido), referente à primeira modalidade típica (exigência). Nesse caso, é necessário, para que se aperfeiçoe a tipicidade do fato, que o sujeito tenha pleno conhecimento da ilegitimidade do tributo. Se há dúvida ou erro sobre a ilegitimidade, não há crime por ausência de tipicidade. Nesse sentido: RT, 535:259. 3º) inserido na expressão “deveria saber”. Nesta hipótese, o sujeito age com dolo eventual. Não tem plena certeza da natureza indevida da cobrança (dolo direto; modalidade anterior), mas tem conhecimento de fatos e circunstâncias que claramente a indicam. O tipo não admite a modalidade culposa.

Momento consumativo. Na primeira modalidade típica, o delito se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento da exigência. Formal o crime, a consumação independe do efetivo pagamento do tributo. A conduta consiste em exigir e não receber. Na segunda, o crime atinge a consumação com o emprego do meio vexatório ou gravoso. Independe do efetivo recebimento do tributo.

Tentativa. É admissível.

Causa de agravação da pena. Cometido o fato por ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do Código Penal.

Tipo qualificado (§ 2º). É aplicável somente ao excesso de exação (§ 1º do dispositivo). De forma que não incide sobre a concussão descrita no caput. Há peculato se o apoderamento ocorre depois do recolhimento do tributo aos cofres públicos. Estranhamente, a Lei n. 8.137/90, alterando a redação do § 1º do art. 316, passou a cominar pena mínima mais grave para a modalidade simples.

Ação Penal: pública incondicionada

Art. 317, CP

“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

  • 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

  • 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

Nomen iuris: corrupção passiva

Espécies de corrupção. 1ª) ativa, quando se tem em mira a figura do corruptor (art. 333); e 2ª) passiva, em face da figura do funcionário público corrompido (art. 317). Pode haver uma sem a outra: RF, 228:306.

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, entretanto, a participação do particular, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário. Tratando-se de testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial, realizada a corrupção em face de processo judicial ou administrativo, há o delito do art. 342, § 2º, do Código Penal.

Jurado. Pode cometer o delito.

Sujeito passivo. O Estado.

Conduta típica. Consiste em o funcionário público solicitar ou receber a vantagem ou aceitar a promessa de recebê-la.

Distinção entre concussão (“exigir”) e corrupção passiva (“solicitar”).

Exigência direta e indireta. Na primeira espécie, o sujeito expressamente a formula ao sujeito passivo (a viso aperto ou facie ad faciem). Na segunda, o autor do fato se vale de interposta pessoa para chegar ao conhecimento da vítima a sua pretensão ou formula a exigência de maneira velada, capciosa ou maliciosa (forma implícita de execução).

Solicitação. Pode ser direta ou indireta. Ocorre a forma direta quando o funcionário se manifesta de maneira explícita, frente a frente ou por escrito, ao sujeito corruptor. Indireta quando age por interposta pessoa.

Em razão da função. A solicitação, recebimento ou aceitação da promessa de vantagem deve ser feita pelo funcionário público em razão do exercício da função, ainda que fora dela ou antes de seu início. Nesse sentido: TJSP, ACrim 35.446, RJTJSP, 99:428. Não é necessário que o sujeito seja titular de um cargo público, bastando que exerça, ainda que incidentemente, uma função pública.

Corrupção própria e imprópria. No primeiro caso, é ilegal, irregular o ato que se pretende que o funcionário realize (ou deixe de realizar). Dá-se o nome de corrupção passiva imprópria quando lícito o ato funcional. Nesse sentido: JTJ, 160:306.

Nexo de causalidade e atribuição funcional para o ato oficial. Deve haver entre a conduta do funcionário e a realização do ato funcional. Caso contrário, inexistirá o delito questionado, podendo surgir outro.

Objeto material. É a vantagem, que pode ser patrimonial ou moral. A lei não distingue. Precisa ser indevida (elemento normativo do tipo). Se devida, o fato não é típico em termos de corrupção passiva, podendo surgir outro delito (prevaricação, por exemplo). Pode ser destinada ao próprio sujeito ou a terceiro. Nesse sentido: RT, 465:341. Não há crime se este último é ente público: RT, 527:406.

Corrupção antecedente e subsequente. É antecedente quando a vantagem é entregue ao funcionário antes de sua ação ou omissão funcional. A recompensa lhe é entregue em face de uma conduta funcional futura. É subsequente quando a vantagem lhe é entregue depois da conduta funcional. Assim, se o sujeito solicita dinheiro para realizar um ato de ofício, cuida-se de corrupção antecedente; se, contudo, após a realização do ato faz a solicitação, trata-se da subsequente. O Código Penal, sem fazer distinção, pune as duas formas.

Dádiva, presente ou recompensa. Nem todas as coisas podem ser consideradas objeto material de corrupção. Assim, as gratificações comuns, de pequena importância econômica, em forma de gratidão em face da correção de atitude de um funcionário, não integram o delito. Por exemplo: as “boas-festas” de Natal ou Ano Novo. Nesses casos, de ver-se que não há da parte do funcionário a consciência de estar aceitando uma retribuição pela prática de um ato de ofício, que é essencial ao dolo de corrupção. Mas se trata de questão de fato, a ser apurada caso por caso.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo. O segundo se encontra na expressão “para si ou para outrem”. Não se exige que o sujeito tenha a intenção de realizar ou deixar de realizar o ato de ofício objeto da corrupção.

Momento consumativo. Crime formal. Atinge a consumação no instante em que a solicitação chega ao conhecimento do terceiro, ou em que o funcionário recebe a vantagem ou aceita a promessa de sua entrega.

Pela sua natureza formal, o delito independe de qualquer resultado ou conduta posterior. Nesse sentido: STJ, RHC 3.047, 6ª Turma, DJU, 25 abr. 1994, p. 9274. Assim, se o funcionário corrompido promete, em face da vantagem recebida, a realização de um ato funcional, o delito está consumado com o recebimento, independentemente do cumprimento da promessa. Se, contudo, realiza o prometido, incide uma causa de aumento de pena (art. 317, § 1º). Nesse sentido: RJTJSP, 12:398. É irrelevante a concordância da pessoa a quem é dirigida a solicitação. Nesse sentido: TJSP, ACrim 144.859, RT, 718:372.

Tentativa. É necessário considerar: 1º) no tocante à solicitação: tratando-se de forma verbal, não é admissível. Ou o funcionário solicita ou não solicita. Cuidando-se, entretanto, de meio escrito, é possível a tentativa; 2º) em relação ao recebimento da vantagem: não é possível a figura tentada. Ou o sujeito a recebe ou não a recebe; 3º) quanto ao verbo aceitar promessa de vantagem: não é também admissível a tentativa, seja o meio verbal ou por escrito. Ou ele aceita ou não aceita. Se remete ao corruptor uma carta contendo a aceitação, ainda que ela não chegue ao seu conhecimento, o delito está consumado (consumou-se no momento em que, na carta, fixou a aceitação).

Tipo agravado pela qualidade do sujeito. Tratando-se de funcionário público ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

Corrupção qualificada (§ 1º). Nos dois primeiros casos do tipo, em que o funcionário retarda por tempo juridicamente relevante a realização da conduta funcional a que está obrigado ou deixa de realizá-la, cuida-se de ato de ofício lícito (corrupção passiva imprópria); no terceiro caso, em que realiza o ato de ofício violando dever funcional, ele é ilícito (corrupção passiva própria).

Tipo privilegiado (§ 2º). Diferencia-se das outras formas típicas pelo motivo que determina a conduta do funcionário. Ele não vende o ato funcional em face de interesse próprio ou alheio, pretendendo receber uma vantagem. Na verdade, transige com seu dever funcional perante a Administração Pública para atender pedido de terceiro (normalmente um amigo) influente ou não. Se não cede a pedido ou influência de terceiro, mas por mera indulgência: crime do art. 320 do Código Penal.

Concurso de crimes. Corrupção passiva e falsidade ideológica. Corrupção e fuga de pessoa presa.

Crime contra a ordem tributária. Tratando-se de crime funcional contra a ordem tributária de aplicar-se o art. 3º, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define o fato de solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente, impondo a pena de reclusão de um a quatro anos, além de multa.

Pena:

            – corrupção simples (caput): reclusão, de 02 a 12 anos, e multa;

            – corrupção privilegiada (§2°): detenção, de 03 meses a 01 ano, ou multa.

PERGUNTA: diferencie da corrupção passiva própria da imprópria.

RESPOSTA: Na corrupção própria é ilegal, irregular o ato que se pretende que o funcionário realize (ou deixe de realizar). Dá-se o nome de corrupção passiva imprópria quando lícito o ato funcional.

Art. 319, CP

“Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa”.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Nomen iuris: prevaricação

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Prevaricação e desobediência. Apresentam pontos de semelhança. Diferem, entretanto, em que na desobediência (CP, art. 330) o sujeito ativo só pode ser o particular ou o funcionário quando não age em razão de sua função.

Prevaricação e corrupção passiva. Na corrupção passiva, há um ajuste entre o corrupto e o corruptor, o que inexiste na prevaricação.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Não se exclui, porém, co-autoria ou participação de terceiro não qualificado (que não é funcionário público).

Jurado. Pode cometer o delito (Mário Devienne Ferraz, Responsabilidade criminal dos jurados, RJTJSP, 113:35).

Sujeito passivo. É o Estado. Eventualmente, pode também surgir como sujeito passivo secundário o particular que vem a sofrer dano ou perigo de dano em face da realização, omissão ou retardamento da prática do ato de ofício.

Formas de realização do crime. 1ª) retardando ato de ofício; 2ª) deixando de realizá-lo; e 3ª) realizando-o.

Qualificação doutrinária. Nas duas primeiras formas o delito é omissivo; na terceira, comissivo.

Ato de ofício. É aquele que se encontra dentro da competência do funcionário, nos moldes das atribuições da função por ele exercida. Pode ser judicial ou administrativo.

Condutas indevidas. O retardamento e a omissão da realização do ato de ofício devem ser indevidos, o que constitui o primeiro elemento normativo do tipo. A realização do ato, na última figura típica, deve ser contra expressa disposição de lei (o segundo elemento normativo do tipo). Se devidos o retardamento ou a omissão o fato é atípico. Da mesma forma, não há falar-se em fato típico quando o ato é realizado de acordo com disposição expressa de lei. Não há crime se a norma é ilegal (inconstitucional).

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida ao retardamento, omissão ou realização do ato. É necessário que abranja o conhecimento da ilegalidade da conduta, i. e., que o sujeito saiba que está retardando ou deixando de realizar o ato de forma indevida ou que o esteja praticando contra a lei. Nesse sentido: RT, 369:207. O segundo elemento subjetivo do tipo se encontra na expressão “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Sem a finalidade alternativa a conduta é atípica. JTACrimSP, 72:396. Causas que excluem o dolo

Falta disciplinar. Por si só não configura o delito: RTJ, 94:1.

Deficiência funcional. Por si só não constitui o crime.

Interesse pessoal. É a vantagem pretendida pelo funcionário, seja moral ou material.

Sentimento. Diz respeito ao afeto do funcionário para com as pessoas, como simpatia, ódio, vingança, despeito, dedicação, caridade etc. Animosidade: RT, 520:368.

Consumação. Ocorre com a omissão, retardamento ou realização do ato.

Tentativa. Na omissão e no retardamento, sendo omissivo próprio o delito, não se admite. Na prática do ato, sendo comissivo o crime, é admissível.

Descumprimento de decisão em mandado de segurança. Entendeu-se haver prevaricação (RT, 527:408).

Tipo qualificado. Vide art. 327, § 2º, CP.

Pena: detenção, de 03 meses a 01 ano, e multa

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: qual é o momento consumativo do crime de “excesso de exação”?

RESPOSTA: o momento consumativo na primeira modalidade típica, o delito se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento da exigência. Por ser crime formal o crime, a consumação independe do efetivo pagamento do tributo. A conduta consiste em exigir e não receber. Na segunda, o crime atinge a consumação com o emprego do meio vexatório ou gravoso. Independe do efetivo recebimento do tributo.

Art. 320, CP

“Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa”.

Nomen iuris: condescendência criminosa

Objetos jurídicos. A dignidade e a eficiência da máquina administrativa.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, contudo, a participação do particular (mediante induzimento ou instigação).

Sujeito passivo. O Estado.

Condutas típicas. O delito ocorre quando o sujeito, funcionário público, levado a agir ou deixar de agir por indulgência, não denuncia ou não responsabiliza seu subordinado que violou mandamentos de natureza administrativa, no exercício do cargo.

Qualificação doutrinária. Trata-se de crime omissivo próprio, punindo-se simplesmente a omissão da conduta devida.

Infração do subordinado. O tipo exige que o subordinado tenha cometido infração (penal ou administrativa). A falta deve guardar conexão com o exercício do cargo. Não há condescendência delituosa quando o subordinado cometeu um crime que não se relaciona com o exercício do cargo.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente dirigida às condutas omissivas. O segundo está na expressão “por indulgência”. O funcionário deixa de agir por clemência, tolerância, brandura etc. Se a razão da conduta é outra, como o atendimento de sentimento ou interesse pessoal, o fato constitui prevaricação. Se pretende obter vantagem indevida, deve ser considerado o crime de corrupção passiva.

Momento consumativo. Crime omissivo próprio, atinge a consumação com a simples conduta negativa.

Tentativa. É inadmissível.

Causa de aumento de pena. Tratando-se de ocupante de cargo em comissão ou de função de direção etc. em certas entidades, de aplicar-se o art. 327, § 2º, do Código Penal.

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa”.

Ação Penal: pública incondicionada

Art. 321, CP

Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.

Nomen iuris: advocacia administrativa

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, entretanto, a participação de particular mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário.

Exercício da função. Não é suficiente a nomeação ou a posse. É preciso que o fato seja cometido no exercício funcional. Nesse sentido: RT, 491:334.

Sujeito passivo. O Estado.

Conduta típica. Consiste em o funcionário público patrocinar interesse de outrem. Patrocinar significa pleitear, advogar, facilitar etc. É necessário que se aproveite das condições e facilidades que o exercício da função lhe proporciona: RT, 400:316. Ressalta-se que o núcleo do tipo é consubstanciado por um único verbo, razão pela qual o delito é classificado como de ação única.

Patrocínio. Pode ser: 1º) formal e explícito: petições, razões etc.; 2º) dissimulado: acompanhamento pessoal de processos, pedido a funcionário encarregado do procedimento etc.

Formas de execução. O delito pode ser cometido direta ou indiretamente. Na forma direta o funcionário age, ele próprio, para a obtenção da realização do interesse do terceiro. No meio indireto o sujeito se vale de interposta pessoa, caso em que um terceiro faz as vezes do funcionário, de acordo com suas instruções, ocultando-o.

Interesse privado. Pode ser legítimo ou ilegítimo.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente de patrocinar interesse privado junto à Administração Pública. Na forma qualificada (art. 321, parágrafo único), deve abranger a ilegitimidade do interesse.

Consumação. Ocorre com a realização do primeiro ato de patrocínio, independentemente de o funcionário obter algum resultado pretendido.

Tentativa. É admissível.

Causa de aumento de pena. Tratando-se de ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, de aplicar-se o § 2º do art. 327 do Código Penal.

Crime contra a ordem tributária. Tratando-se de crime contra a ordem tributária, de aplicar-se o art. 3º, III, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define o fato de “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público”, impondo a pena de um a quatro anos de reclusão, além de multa.

Crime de advocacia administrativa relacionado com licitação ou contrato público. Lei aplicável: não incide o art. 321 do CP e sim o art. 91 da Lei n. 8.666/93. Definição e pena: art. 91 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993: “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. Disciplina legal das licitações e contratos públicos: vide a Lei n. 8.666/93. Sistemática penal: aplica-se, no que couber, a apresentada nas notas ao art. 321 do CP. Conceito de funcionário público: para efeito do crime de advocacia administrativa relacionada com licitação ou contrato público incide o disposto no art. 84 e § 1º da Lei n. 8.666/93: “Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”. Causa de aumento de pena: nos termos do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93, a pena deve ser acrescida de terça parte no caso de o sujeito ser ocupante de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. Ação penal: é regida pela Lei n. 8.666/93 (arts. 100 a 108). Multa: deve ser aplicada nos termos do art. 99 da Lei n. 8.666/93. Efeito da condenação: nos termos do art. 83 da Lei n. 8.666/93, o funcionário público condenado pela prática do crime do art. 321 do CP, quando relacionado com licitação ou contrato público, ainda que tentado, sujeita-se à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Pena: na modalidade simples (caput) – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa;

na modalidade qualificada (parágrafo único) – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.

Ação Penal: pública incondicionada

Art. 322, CP

Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência.

Nomen iurisviolência arbitrária

Questão da revogação do dispositivo. Há discussão na doutrina e na jurisprudência sobre a vigência do art. 322 do Código Penal. Para alguns ele foi revogado pela lei que define os delitos de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65). Para outros, não. Existem duas posições: 1ª) a Lei n. 4.898/65 não revogou o art. 322 do Código Penal (RTJ, 54:304, 56:131, 62:266 e 101:1208; RF, 270:298; RT, 472:392, 511:322, 520:466 e 609:344; JTACrimSP, 86:388; RJTJRJ, 47:242); 2ª) a Lei n. 4.898/65 revogou o art. 322 do Código Penal (JTACrimSP, 13:323, 19:330, 11:152 e 248, 14:372, 31:340 e 46:371; RT, 394:267, 397:277, 405:417, 489:354, 436:410, 592:326, 512:326 e 343 e 533:365; RF, 230:296).

Objetividade jurídica. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio: só pode ser cometido por funcionário público. Admite-se, entretanto, a participação de particular mediante induzimento ou instigação.

Sujeitos passivos. O principal é o Estado. Além dele, intervém o indivíduo sujeito ao abuso do funcionário (sujeito passivo secundário).

Conduta típica. Consiste em praticar violência, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la.

Violência. Significa emprego de força bruta, a vis corporalis, que se materializa em vias de fato, lesão corporal (leve, grave ou gravíssima) ou homicídio.

Violência ilegítima. O emprego de violência real deve ser arbitrário, i. e., sem razão legítima, a ser apreciada pelo julgador.

Comportamento abusivo. É indispensável que seja realizado no desempenho da função ou sob a desculpa (real ou suposta) de exercê-la. No primeiro caso, o sujeito realmente está realizando a atividade específica. No segundo, faz crer a outrem a realização de tal desempenho.

Violência autorizada. Por exemplo: o Código de Processo Penal, nos arts. 284 e 292, autoriza o emprego da força física quando se torna necessária, como a exercida para a realização de uma prisão. Neste caso, não há violência arbitrária por força de ausência de tipicidade do fato. Nesse sentido: RT, 447:486.

Elementos subjetivos do tipo. O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de praticar o ato violento. Exige-se outro: consciência da ilegitimidade da conduta.

Consumação. Ocorre com a prática da violência (vias de fato, lesão corporal ou homicídio).

Tentativa. É admissível.

Concurso de crimes. A pena é de detenção, de três meses a três anos, além da correspondente à violência. Havendo violência arbitrária com lesão corporal, aplica-se a regra do concurso material (RT, 609:344). Cuidando-se, entretanto, de simples vias de fato, estas ficam absorvidas.

Abuso de autoridade e lesão corporal: concurso ou crime único. Há discussão a respeito da tipicidade do fato de o sujeito, cometendo abuso de autoridade, causar lesão corporal na vítima (Lei n. 4.898/65, art. 3º, i, e art. 129 do CP). Existem várias posições: 1ª) o delito de abuso de autoridade absorve a lesão corporal: JTACrimSP, 10:113 e 19:305; RT, 405:310 e 417; 2ª) há concurso formal: RT, 411:261 e 439:422; JTACrimSP, 13:323, 15:307, 34:307 e 40:296; 3ª) há concurso material: JTACrimSP, 45:196, 25:331, 44:411, 47:207, 46:347, 50:248 e 52:343; RTJ, 101:595; RT, 404:298 e 765:621; STJ, REsp 12.614, 5ª Turma, DJU, 17 ago. 1992, p. 12507. É a orientação dominante; 4ª) o crime especial fica absorvido pela lesão corporal genericamente agravada (CP, art. 129 c/c o art. 61, II, g): RT, 411:270; JTACrimSP, 10:143 e 11:148; TJRS, ACrim 694.066.697, RJ, 210:97 e 99.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência.

Ação Penal: pública incondicionada

Art. 323, CP

Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

  • 1º Se do fato resulta prejuízo público:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

  • 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Nomen iuris: abandono de função

Objeto jurídico. A Administração Pública.

Sujeito ativo. Crime próprio, só pode ser sujeito ativo o funcionário público regularmente investido no cargo público.

Sujeito passivo. O Estado.

Conduta típica. Consiste em o sujeito afastar-se com propósito, ausentar-se de maneira arbitrária do local onde se exerce o cargo público. O abandono deve ser total, i. e., o sujeito deve afastar-se de maneira global de seus deveres para com a Administração Pública.

Possibilidade de dano. O abandono deve acarretar probabilidade de dano ao setor público.

Prazo do abandono. Deve ser por um tempo razoável, juridicamente relevante. Se há abandono, porém sem causar probabilidade de dano ao poder público ou por tempo insignificante, não existe delito.

Demissão. Se o funcionário pedir demissão, deverá aguardar o deferimento do pedido a fim de afastar-se de suas obrigações. Se foi demitido, não tem mais deveres com o poder público, podendo afastar-se definitivamente do exercício do cargo. De ver-se, entretanto, que se ele pede demissão e desde logo se afasta, não esperando o deferimento de seu pedido, pode haver o delito em exame.

Substituto legal que assume o cargo ou função. Não há crime.

Permissão legal. Em algumas hipóteses, a lei admite o abandono do cargo público, como nas ocasiões de força maior (doença) ou de estado de necessidade (inundação, seca, guerra etc.). Nesses casos, o fato é atípico. A tipicidade decorre da realização da conduta “fora dos casos permitidos em lei”. Logo, quando o abandono é legalmente permitido, não há adequação típica entre o fato concreto e o modelo legal.

Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, vontade livre e consciente de abandonar o efetivo exercício do cargo público, abrangendo o conhecimento da irregularidade da conduta e da probabilidade de dano à Administração Pública.

Consumação. Ocorre com o afastamento do exercício do cargo público por tempo juridicamente relevante.

Tentativa. Delito omissivo próprio, não admite a forma tentada.

Forma qualificada pelo prejuízo (§ 1º). Cuida-se de prejuízo público, i. e., o causado aos serviços de natureza pública, não abrangendo o de natureza particular.

Faixa de fronteira (§ 2º). Considera-se a situada a 150 km da nossa divisa com outros países (Lei n. 6.634/79).

Causa de aumento de pena. Se o sujeito ativo exerce função de direção, cargo em comissão etc., de aplicar-se o art. 327, § 2º, do Código Penal.

Pena:

            – na modalidade simples (caput): detenção de 03 meses a 01 ano, ou multa

            – na modalidade qualificada do §1°: detenção, de 03 meses a 01 ano, e multa

            – na modalidade qualificada do §2°: detenção de 01 a 03 anos, e multa

Ação Penal: pública incondicionada

PERGUNTA: qual o elemento subjetivo do tipo de prevaricação?

RESPOSTA: é o dolo, vontade livre e consciente dirigida ao retardamento, omissão ou realização do ato. É necessário que abranja o conhecimento da ilegalidade da conduta, i. e., que o sujeito saiba que está retardando ou deixando de realizar o ato de forma indevida ou que o esteja praticando contra a lei.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Aula expositiva ministrada pela Professora Milena Bregalda Reis Pontes.

Fonte: online.unip.br

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