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Direito de Família – Aula 08

March 15, 2018
Do poder familiar.
Dos alimentos.
Do bem de família.
Da tutela, da curatela e da tomada de decisão apoiada.
DO DIREITO PROTETIVO
Do Poder Familiar
Direito Romano: o chamado pátrio poder era conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, chefe da família, sobre a pessoa dos filhos. Era direito absoluto, ilimitado, para reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família, célula-base da sociedade.

Em Roma, o pátrio poder possuía fundamento político e religioso que admitia os exageros. O pater era o sacerdote do culto familial, como o chefe de pequeno grupo humano, célula em que se baseia toda a organização política do Estado. Pela autoridade do pai se estabelecia a disciplina e se consolidava a vida dentro do lar e, por consequência, dentro da sociedade. Por isso a conveniência de assegurar a ampla autoridade paternal.

O direito do pai era ilimitado: podia punir, expor ou vender o filho e até matá-lo. Podia abandonar os filhos.

O filho não tinha patrimônio, pois tudo o que eventualmente ganhava pertencia ao pai.

A concepção rigorosa do pátrio poder se abranda com o tempo, sob influência do estoicismo (estoicos, na Grécia, queriam recuperar a democracia, como se o mundo fosse uma grande polis – cosmo polis) e do cristianismo.

Surge então no campo patrimonial a regra que determinava ser o filho dono dos bens que adquirisse na vida militar. Era o chamado pecúlio castrense. Depois, aumentam os direitos de propriedade.

Fora do campo patrimonial, desde Justiniano o pai deixa de ter o direito de vida e morte sobre o filho. Somente aos pobres se conferia então o direito de vender os filhos.

Idade Média: conflito entre direito romano (nos países de direito escrito prevalecia) e orientação germânica, vigente nos países de direito costumeiro, mais branda que aquela e inspirada mais no interesse do filho.

O Código Francês seguiu a segunda orientação, em que são diminutos os poderes do pai, em face dos seus deveres.

O antigo direito lusitano se inspira na orientação romana, mas as Ordenações já acolhem o instituto após importantes abrandamentos. Confere direitos ao chefe da família, mas impõe-lhe muitos deveres para com os filhos.

Direito moderno: a expressão pátrio poder deixa de ser utilizada e cria-se o poder familiar, com caráter protetivo.

Poder familiar é o conjunto de deveres e raros direitos atribuídos ao pai e à mãe, em relação aos filhos menores não emancipados, visando a proteção dos filhos.

Trata-se de munus público, imposto pelo Estado, aos pais, para zelarem pelo futuro de seus filhos. Há interesse público em proteger as novas gerações, matéria-prima da sociedade futura.

Alguns autores já o chamavam de pátrio-dever ou poder de proteção mesmo antes da entrada em vigor do CC/2002, que trouxe a expressão poder familiar.

O fato de a lei impor deveres aos pais, para proteger os filhos, realça o caráter de munus público do poder familiar. E o torna irrenunciável.

Titularidade do poder familiar

· CC/1916: era do marido, chefe da sociedade conjugal. E, em sua falta, ou impedimento, passava a ser exercido pela mulher. Cf. a doutrina, ambos eram titulares do direito, mas seu exercício não era simultâneo, e sim sucessivo (a mulher o exercia na falta ou impedimento do varão).

Então, em caso de divergência entre os cônjuges, prevalecia a opinião do marido, exceto em caso de manifesto abuso de direito.

· Lei nº. 4.121/62: altera o art. 380 do CC/1916 para dizer que o pátrio poder compete aos pais, e o marido o exerce com a colaboração da mulher. E na falta ou impedimento de um, o outro o exerce com exclusividade. Divergindo os pais, prevalece a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.

Então a lei supra traz duas novidades: confere exercício simultâneo do pátrio poder aos pais; e possibilita a ação judicial em caso de divergência entre os cônjuges.

Muitos criticaram o direito de ação da mulher contra o marido, fazendo com que terceiro, o juiz, decidisse questões domésticas – isto para eles enfraquecia os liames conjugais e a estabilidade da família.

O poder familiar no CC/2002

Há igualdade entre os cônjuges. Atribui-se o poder familiar durante o casamento ou na constância da união estável aos os pais, só assumindo com exclusividade na falta ou impedimento do outro.

Se houver divergência entre os pais, qualquer deles pode recorrer ao juiz para a solução do desacordo. Cabe por exemplo ação supletória de autorização do filho menor para o casamento, quando não há consenso dos pais.

Na dissolução do casamento ou da união estável, ou se nunca houve relação estável entre os pais, preserva-se o exercício conjunto do poder familiar, como já se fazia, limitando apenas o direito de um dos pais de ter os filhos em sua companhia, quando não é possível a guarda compartilhada. É fixado então o regime de visitas.

Pessoas sujeitas ao poder familiar

Filhos menores não emancipados. Quando nascidos fora do casamento, não há presunção de paternidade; só estarão sujeitos os que forem legalmente reconhecidos – apenas o reconhecimento estabelece juridicamente o parentesco, então sem reconhecimento não há poder familiar.

· Para filho maior e incapaz o instituto jurídico a preservar os interesses da pessoa será a curatela.

· Falecidos ou desconhecidos ambos os pais, a proteção do menor se faz pela tutela.

Conteúdo do poder familiar

As regras trazem direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados.

A maioria das regras traz deveres aos pais, para a defesa do interesse da prole.

Poder familiar quanto à pessoa dos filhos:

Art. 1.634, cf. a Lei nº 13.058/2014: “Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos”: (grifamos)

1. criação, educação:

Trata-se de zelo moral e material para que o filho por meio da educação forme seu espírito e caráter.

Os pais devem conferir aos filhos elementos materiais para a sobrevivência e fornecer-lhes educação cf. seus recursos, para propiciar ao filho, quando adulto, um meio de ganhar a vida e de ser elemento útil à sociedade.

– O descumprimento do dever de prover à subsistência de filho caracteriza delito de abandono material (portanto, há, além da responsabilidade civil, a responsabilidade penal).

– A inércia em deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho menor é delito de abandono intelectual (responsabilidade penal, além da civil).

Os pais têm o dever constitucional de assistir, criar e educar os filhos menores.

ECA, art. 55: obriga os pais a matricular seus filhos na rede regular de ensino.

2. exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584.

Os pais precisam criar e guardar.

Se o pai confia a guarda a terceiro negligenciando o filho, que fica moral ou materialmente em perigo, comete delito (com responsabilidade penal, inclusive).

Fala-se em “direito” de guarda porque o pai responde pelos atos ilícitos do filho menor, então a guarda é indispensável para exercer, sobre o filho, a necessária vigilância.

Caso a guarda não seja compartilhada, o pai que não fica na companhia do filho tem direito de visitas frequentes (os avós também têm direito ao regime de visitas, embora não possam ser titulares do poder familiar).

Em 2012 o STJ condenou um pai a pagar indenização por danos morais causados à filha, fixados em R$ 200.000,00, por causa do chamado abandono moral (julgado de 24.4.2012).

3. conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem:

O consentimento pode ser suprido pelo juiz (caso em que o regime de bens no casamento será de separação de bens).

4. conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior.

5. conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município.

6. nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.

Trata-se de tutela testamentária, que só se justifica se o outro cônjuge, também titular do poder familiar, for morto ou não puder, por incapacidade, exercitar o poder paternal – porque não pode um dos cônjuges privar o outro de um direito que a lei lhe confere.

7. representá-los até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento:

É proteção da lei aos incapazes. O art. 1.690 do CC fala também da assistência e representação dos filhos menores, ao cuidar da administração dos bens dos filhos.

8. reclamá-los de quem ilegalmente os detenha:

9. exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Respeito e obediência fazem parte da educação (da obrigação de educar). Não se admite castigos físicos.

* A Lei n.° 13.010/2014, chamada de “Lei da Palmada”, ou “Lei Menino Bernardo”, prevê que as crianças e os adolescentes têm o direito de serem educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante.

Os filhos menores que trabalhem devem participar da mantença da família, observando-se que a CF/88 e as leis trabalhistas protegem o menor. É proibido o trabalho até os 16 anos (art. 403, CLT), salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (art. 7º, XXXIII, CF). É vedado o trabalho noturno até os 18 anos (art. 404, CLT).

Obs.: O ECA amplia o rol de deveres, no art. 22, determinando que, no interesse do menor, os pais têm a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais(ex.: devem ser fiéis no respeito à guarda e regulamentação de visitas estabelecidas judicialmente, sob pena de perda ou suspensão do poder familiar – art. 24 do ECA). A intenção da lei foi preservar o cumprimento das medidas pertinentes aos pais, cuja imposição vem no ECA, art. 129 e s. (ex.: determinação ao pai de inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos).

Poder familiar quanto aos bens dos filhos

O CC cuida do usufruto e da administração dos bens dos filhos menores – art. 1.689: o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I. são usufrutuários dos bens dos filhos;

II. têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Deveres impostos aos pais na esfera patrimonial, no exercício do poder familiar:

· administrar os bens dos filhos.

A administração tem a peculiaridade do usufruto – a renda vai para o administrador, e não para o administrado (filho).

O usufruto dos bens dos filhos é inerente ao exercício do poder familiar: aos pais pertencem as rendas produzidas pelo patrimônio dos filhos.

Assim, a sua administração dispensa a prestação de contas relativamente aos rendimentos produzidos, porque o administrador, pela lei, faz seus, desde logo, esses rendimentos.

Tal usufruto tem origem no direito de família, e por isso desobriga o usufrutuário de prestar a caução ordinariamente exigida em caso de usufruto, ou qualquer outra garantia.

Na administração, os pais devem zelar pela preservação do patrimônio, não podendo praticar atos que impliquem alienação direta ou indireta de bens, ou dos quais possa resultar diminuição patrimonial.

Obs.: os pais podem exorbitar dos atos de administração, em caso de necessidade evidente ou utilidade da prole, mediante autorização judicial.

Ex.: imóveis do menor em ruínas ou com renda muito pequena – o juiz pode autorizar a venda. A autorização judicial se baseia em perícia e se manifesta através de alvará, que constará da escritura. Não há necessidade de hasta pública, mas (cf. jurispr.) o juiz pode ordená-la se suspeitar de simulação quanto ao preço.

Por vezes o interesse do pai conflita com o do filho. EX.: ambos são herdeiros, e litigam pelos bens. Nesses casos, o juiz deve dar curador especial ao incapaz, para fiscalizar a solução do conflito, zelando pelo interesse do menor.

Nem se faz necessário o conflito de interesses – basta dúvida veemente de que talvez sejam conflitantes os interesses de pai e filho, para o juiz, por prudência, nomear curador.

A alienação ou imposição de ônus real sobre bens dos filhos menores sem autorização judicial permite anulação pelos filhos, seus herdeiros ou representante legal.

Bens excluídos do usufruto e da administração paterna:

I. Os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento:

Para impedir reconhecimento feito por interesse material do pai.

II. Os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos por atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos.

(resquício da teoria romana dos pecúlios)

III. Os bens deixados ou doados ao filho sob a condição de não serem usufruídos, ou administrado pelos pais.

Também devem ser excluídos da gerência dos pais os bens deixados ao filho para fim certo e determinado, como na deixa testamentária em que os bem são destinados à educação do menor. Nesse caso, o desvio da renda torna impossível alcançar o fim almejado pelo testador.

IV. Os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.

A exclusão por indignidade, de que trata a lei (art. 1.814 e s., CC), é pena ao herdeiro ingrato, que o priva da sucessão. Como os efeitos da pena são pessoais, ela não atinge os filhos do indigno, que herdam como se o seu pai fosse morto.

Ora, se o indigno pudesse administrar ou ter o usufruto dos bens havidos por seu filho, em sucessão de que foi excluído, a pena perderia parte de sua eficácia – e a ingratidão seria só parcialmente punida.

Obs.: Em todos esses casos o juiz deve nomear curador especial, que administra os bens subtraídos à administração dos pais.

Da suspensão e da destituição do poder familiar

É de interesse do Estado, que procede a fiscalização, o cumprimento efetivo do poder familiar. O Estado defender os menores sujeitos ao poder familiar.

Se o comportamento dos pais prejudica os filhos: a lei reage e, cf. a menor ou maior gravidade da falta, suspende-os, ou os destitui do poder familiar.

Perda e destituição do poder familiar são sanções aplicadas aos pais pela infração ao dever de exercerem o poder parental de acordo com as regras da lei; e visam atender ao interesse do menor.

As sanções visam punir os pais, mas visam mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os da nociva influência daqueles. Tanto que, cessadas as causas que conduziram à suspensão ou destituição do poder familiar e transcorrido um período mais ou menos longo de consolidação, pode o poder paternal ser devolvido aos antigos titulares.

Suspensão: medida menos grave. Extinta a causa que a gerou, o juiz pode cancelá-la, se não achar inconveniente a volta do menor à companhia dos pais.

E a suspensão pode se referir somente ao filho vitimado e não a toda prole, bem como abranger só algumas das prerrogativas do poder familiar. Ex.: se o pai cuida mal do patrimônio que o filho recebeu por testamento, mas educa a prole bem – o juiz pode suspendê-lo da administração dos bens desse filho, permitindo que conserve intocado o poder familiar no que concerne aos outros poderes e aos outros filhos.

Ainda, por ser menos grave, a suspensão é facultativa; o juiz pode deixar de aplicá-la se o pai ou a mãe se compromete a internar o filho em estabelecimento de educação, ou garantir que ele será bem tratado.

Perda: sanção mais grave. Corresponde à infringência de um dever mais relevante. Não é inexorável, mas também não é temporária, como a suspensão.

E aqui, a medida é imperativa e não facultativa.

Na perda, a lei reconhece não ter o pai ou a mãe (ou ambos) capacidade para exercer a função, e para o bem dos filhos, o destitui daquele encargo, no qual só excepcionalmente o readmitirá, depois de custosamente convencido de que as causas de perda cessaram definitivamente.

Tanto a suspensão quanto a destituição do poder familiar dependem de sentença judicial, em processo com respeito à ampla defesa das partes.

Mas o juiz para evitar um mal iminente ou o prosseguimento de uma situação deplorável pode ordenar medida provisória, com a remoção do menor da guarda dos pais, até decisão final.

Casos de suspensão do poder fam.

Art. 1.637, CC.

a) Se o pai ou mãe abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes, ou arruinando os bens dos filhos.

b) Se o pai ou mãe forem condenados por sentença irrecorrível, em crime cuja pena exceda a 2 anos de prisão.

· Art. 24 (e 22) do ECA acrescenta: suspensão em caso de descumprimento injustificado pelos pais de determinações judiciais.

Obs.: cabe ao juiz adotar a medida mais adequada para preservar a segurança do menor e seus haveres.

Casos de perda (destituição judicial) do poder familiar:

Art. 1.638, CC

a) castigar imoderadamente o filho;

Não se admite o castigo excessivo. Não pode haver castigo físico.

b) deixar o filho em abandono;

Não se trata só de deixar sem assistência material, fora do lar[1], mas o descaso intencional pela sua criação, educação e moralidade. Ex.: o pai não alimenta ou não toma os cuidados indispensáveis à saúde do filho; ou estimula a prole ao consumo de drogas ou à delinquência.

c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

Aqui a lei visa resguardar a formação moral dos filhos.

O ECA no art. 24 autoriza a perda do poder familiar diante do descumprimento das determinações judiciais (art. 22), mas para o mesmo ato prevê também a suspensão – dependerá da gravidade da conduta dos pais.

d) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para suspensão do poder familiar (previstas no art. antecedente).

Assim se evita o abuso dos pais na repetida incidência de falha capaz de ensejar a suspensão do poder familiar, aguardando a pena mais branda ao ato.

e) entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção (inciso V do art. 1.638 do CC, conforme a Lei n. 13.509, de 22.11.2017).

Casos que não abalam o exercício do poder familiar

Art. 1.636, CC: contrair novo casamento, ou união estável – não perde o poder familiar quanto aos filhos de relacionamento anterior, exercendo-os sem interferência do novo cônjuge ou companheiro. Parágr. único: preceito estabelecido neste art. se aplica ao pai ou mãe solteiro que se casar ou estabelecer união estável

Tal art. era mais importante no passado, pois o CC/1916 tirava da viúva que se casava de novo o pátrio poder dos filhos do casamento anterior. Também na época em que o concubinato era socialmente reprovado, com restrições legais à sua ocorrência.

Da extinção do poder familiar

Pela morte dos pais ou do filho (no caso de desaparecimento dos pais, deve-se continuar protegendo o menor, nomeando-se tutor, que passará a cuidar dos interesses pessoais e patrimoniais do menor).

Pela maioridade do filho.

Pela emancipação (aquisição da maioridade antes da idade legal).

Pela perda (destituição) do poder familiar por determinação judicial, nos casos previstos em lei (supra examinados).

Obs.: A adoção na realidade não encerra o poder familiar, apenas o transfere dos pais naturais ao adotante.

DOS ALIMENTOS

Conceito: prestação oferecida em dinheiro ou em espécie para conferir meios materiais para a sobrevivência e para a preservação da condição social do credor.

Os alimentos têm conotação ampla, abrangendo sustento, vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, todo o necessário para atender às necessidades da vida. Se for criança ou adolescente, engloba ainda o que for preciso para sua instrução.

Na nossa organização social, bens materiais são obtidos através do trabalho ou da renda de seus bens. Aqueles que não têm a possibilidade de alcançar os alimentos pelo próprio trabalho ou através dos frutos de seus bens, e que por relação de parentesco ou por ter convivido em união estável ou em casamento com quem deva por lei e possa provê-los, têm direito de exigi-los.

O Estado tem interesse no cumprimento da obrigação de prestar alimentos, que atende o necessitado e traz, portanto benefício social. Trata-se de transferência de obrigação pública ao parente, ao ex-cônjuge ou àquele que conviveu em união estável com o credor de alimentos.

Art. 1.694, CC. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social.

Por causa do interesse público, a norma é de ordem pública; e a sanção é a (única hipótese de) prisão civil por dívida.

Fontes da dívida de alimentos

1. Vontade das partes manifestada por contrato.

Obs.: se estabelecida a prestação em documento particular, o que acontece às vezes por conveniência das partes, a obrigação tem natureza civil de promessa de doação, impossibilitando as vantagens de prestação alimentar do direito de família. Não há possibilidade, por exemplo, de se requerer a prisão civil do devedor inadimplente.

2. Vontade das partes manifestada por testamento.

Trata-se de legado constante de testamento – o testador impõe a um sucessor a obrigação de fornecer alimentos a um legatário. Não se trata de prestação decorrente de parentesco. O legatário pode nem ser parente do testador ou do sucessor (devedor). Por isso não se aplicam a esses casos as regras previstas para o direito de família.

3. Ato ilícito.

O causador do dano fica obrigado a pensionar a vítima. Ex.: art. 948, II, CC – o autor do homicídio deve prestar alimentos às pessoas que a vítima sustentava.

Não é alimento devido por força de relação familiar.

4. Lei.

Art. 1.694 e s. do CC.

Obrigação alimentar, cf. a lei, decorre do parentesco, do casamento e da união estável.

· Antes do CC/2002:

A pensão alimentícia decorrente do parentesco vinha tratada no CC/1916. E a prestação resultante da dissolução do casamento vinha prevista na Lei do Divórcio, com características e efeitos próprios. Já os alimentos originados do rompimento da união estável estavam estabelecidos na Lei nº 8.971/94 e renovados pela Lei nº. 9.278/96.

· O CC/2002 trata dos três casos supra de pensão em um subtítulo – art. 1.694 e s.

Natureza jurídica

Os alimentos têm caráter assistencial e natureza jurídica de direito da personalidade.

Disciplinados por normas de ordem pública, como dito acima, as regras são inderrogáveis por convenção entre os particulares.

Então: NÃO SE PODE RENUNCIAR ao direito de exigir alimentos, nem se pode ajustar que seu montante jamais será alterado.

· Não se compensa prestação alimentícia com dívida que o alimentário tem para com o alimentante (devedor de pensão alimentícia). Porque a pensão alimentícia visa socorrer o alimentário.

· Créditos por alimentos são impenhoráveis.

· Apelações interpostas das sentenças que condenam à prestado de alimentos são recebidas apenas no efeito devolutivo, e não no suspensivo, pois a suspensão do julgado poderia conduzir o alimentário à morte.

· Levantamento de quantias eventualmente depositadas em juízo a título de pensão alimentícia se faz independentemente de caução.

· Por sua natureza jurídica, são insuscetíveis de cessão, compensação ou penhora.

· O credor pode deixar de exercer os alimentos, mas não pode renunciar ao respectivo direito (por causa de sua natureza jurídica).

O cônjuge separado judicialmente pode vir a pleitear alimentos do outro, diante da necessidade superveniente.

Quem deve prestar alimentos. Quem os pode reclamar

O Direito à prestação de alimentos é recíproco entre os parentes, cônjuges e companheiros assinalados na lei. Ao direito de exigir alimentos corresponde o dever de prestá-los.

Quem deve prestar alimentos na obrigação decorrente do parentesco:

1. Parentes em linha reta, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros (pais, se não for possível avô, etc.; filho, se não for possível neto, etc.). A existência de parentes mais próximos exclui os mais remotos da obrigação alimentícia.

Ex.: se a pessoa não pode prover a sua subsistência por causa da idade ou moléstia deve reclamar alimentos de seu pai, avô etc.; ou de seus filhos (art. 1.697, CC). Os devedores (ex.: filhos) devem fornecer alimentos, se puderem (possibilidade), ainda que haja netos ou bisnetos com mais recursos.

2. Não havendo parentes em linha reta, são chamados a prestar alimentos os irmãos, tanto unilaterais como germanos. A lei não chama os colaterais além do 2º grau para prestar alimentos, embora defira a sucessão legítima aos colaterais até 4º grau. Assim, na linha colateral a obrigação restringe-se aos irmãos do necessitado (art. 1.697, CC).

Obs.: no direito brasileiro, os parentes afins não são obrigados a prestar, nem têm o direito a receber, alimentos uns dos outros.

A pensão complementar é obrigação dos parentes remotos, para suprir falta parcial do mais próximo para atender às necessidades do alimentando. Ex.: o pai paga o quanto pode e os avós completam a pensão.

A pensão complementar (cf. art. 1.698, CC) vem dos parentes de grau imediato mais próximo, se o convocado em primeiro lugar não tiver condição de suportar totalmente o encargo.

Nos alimentos decorrentes do casamento e da união estável, há obrigação recíproca entre os cônjuges e conviventes.

O CC/2002 permite a fixação de pensão mesmo quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia, mas, nesse caso, os alimentos serão restritos aos valores indispensáveis à subsistência. Mesmo culpado, então, o cônjuge ou companheiro pode reclamar pensão alimentícia em caráter excepcional (art. 1.694, 1.702 e 1.704, CC).

Objeto e montante da prestação alimentícia

Os alimentos podem ser prestados em espécie, o que é comum. Há pais que em lugar de pecúnia oferecem os estudos, o material didático, o plano de saúde, a moradia etc., nos limites de sua possibilidade.

O STF admite que a fixação de pensão alimentícia em salários mínimos não viola a Constituição Federal. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 842157, que teve repercussão geral reconhecida, em junho de 2015.

A fixação se baseia em: necessidade do reclamante e possibilidade (recursos) do devedor. Cf. art. 1.694, §1º do CC. E cf. art. 1.695, CC.

Assim, pode ser que haja muita necessidade, mas não haja alimentos, ou o valor seja baixo, por não haver muita possibilidade.

Então, sob a perspectiva da necessidade, os alimentos podem ser:

· necessários (necessarium vitae): indispensáveis à subsistência (alimentação, vestuário, saúde, habitação, educação se o alimentando for menor, lazer etc.). O valor atende a tudo o que for necessário para uma vida saudável e digna;

· civis ou côngruos (necessarium personae): destinados a manter a qualidade de vida do credor, de acordo com a condição social dos envolvidos, mantendo, assim, o padrão de vida e status social do alimentado, limitada a quantificação, evidentemente, na capacidade econômica do obrigado.

Esses alimentos civis contém a fixação de verba para supérfluo, e às vezes até exageros, mas usuais das partes pela condição social, como, por ex., vários empregados, manutenção de casas de veraneio, viagens luxuosas ao exterior etc.

* O CC ao estabelecer a obrigação alimentar traz como regra geral a fixação dos alimentos civis abrangentes, referindo-se expressamente ao valor destinado à subsistência de modo compatível com a sua condição social. (art. 1.694, CC).

Mas se a situação de necessidade resultar de culpa de quem pede a pensão, diz a lei que os alimentos serão fixados para atender às despesas indispensáveis à subsistência. Serão devidos só os alimentos naturais (1.694, §2º, e 1.704, parágr. único, CC). Assim, diversamente do que ocorria na legislação revogada, foi marcado o tratamento diferenciado a essas duas espécies de prestação.

Ainda no campo da necessidade: para haver o direito de pedir alimentos é necessário que o alimentário não possa prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. Então, se quem os pede tem emprego que lhe proporciona o suficiente para manter-se; ou se não trabalha porque prefere o ócio; ou se é pessoa cujos bens podem proporcionar renda bastante para a sobrevivência do dono, nesses casos o pedido de alimentos deve ser indeferido.

· Quanto a filho menor, a necessidade é presumida. E o dever de sustento da prole decorre do exercício do poder familiar, como visto em aula anterior, sobre o poder familiar e seus efeitos.

· Quanto às possibilidades do alimentante (obrigado): deve ser buscado um valor que a pessoa possa fornecer, sem desfalque do necessário ao seu próprio sustento. Para o indeferimento, não é necessário que se trate de indivíduo igualmente miserável – basta que o alimentante, se obrigado a prestar a pensão pedida, fique privado do necessário para o seu sustento.

Deve haver equilíbrio entre a necessidade e a possibilidade, analisadas ambas.

Prova dos ganhos do alimentante: é obrigatória. Se o réu é trabalhador autônomo ou empresário, raramente se obtém um resultado indiscutível. Aqui a declaração de renda representa muitas vezes um bom elemento de prova, que pode ser completado com a verificação da movimentação bancária e de cartões de crédito.

Especificamente para a manutenção dos filhos, os pais contribuem na proporção de seus recursos (art. 1.703, CC). Desse modo, além da necessidade dos menores e da possibilidade do requerido, será analisada igualmente a capacidade do genitor que detém a guarda.

· Cf. a lei, os alimentos serão atualizados monetariamente segundo o índice oficial regularmente estabelecido (art. 1.710, CC), devendo constar do acordo ou decisão a respeito os parâmetros para o reajuste. Se a pensão é fixada em percentual sobre o salário do obrigado, a sua atualização é automática, seguindo o realinhamento salarial.

A MUTABILIDADE DA PENSÃO ALIMENTÍCIA

A pensão alimentícia se baseia no binômio necessidade e possibilidade. Esses elementos variam com o tempo, então a lei permite a revisão da pensão.

Art. 1.699, CC: prevê a possibilidade de redução, majoração e até exoneração do encargo se houver mudança da situação financeira de quem paga ou de quem os recebe.

A alteração pode ser pedida por qualquer das partes, desde que se prove ter sobrevindo mudança na fortuna de quem fornece ou na de quem recebe.

Ex.: filhos crescem e precisam de mais recursos para estudo e vestuário; ou provam que a situação dos pais melhorou – o juiz deve conceder aumento da pensão. E se o pai prova que seus ganhos diminuíram, ou que o filho se tornou maior, ou a filha casou: pode pedir redução dos alimentos a que foi anteriormente condenado.

O novo casamento do devedor não extingue a obrigação anteriormente assumida. A revisão não poderá ter como fundamento o simples fato de o devedor se casar ou passar a viver em união estável. Mas se junto com tais circunstâncias outros elementos existirem demonstrando a mudança de situação econômica (financeira) do alimentante, a revisão pode ocorrer (vimos).

· A lei faculta ao devedor, em vez de pensionar o alimentando dar-lhe casa hospedagem e sustento. O juiz pode determinar o contrário, fixando de outra maneira a prestação devida, pois em casos de acentuada incompatibilidade entre o alimentário e o alimentante, seria muito inconveniente ordenar que aquele fosse hospedar-se na casa deste. Iria se frustrar o intuito protetivo do legislador.

Da exoneração da pensão alimentícia

É o extremo da mutabilidade: diante da alteração da situação financeira das partes, pode ocorrer a exoneração da pensão alimentícia.

Especificamente quanto aos alimentos devidos por pais a filhos, a obrigação de sustento permanece presumida em toda a menoridade e tem-se prolongado (cf. doutrina e jurispr.) até que o filho, mesmo maior, complete curso superior. Fora dessa situação especial, o filho maior deve provar a sua incapacidade para o próprio sustento, para reclamar, como qualquer outro parente, os alimentos de seus ascendentes.

Além desta previsão genérica, o CC traz regra específica para a exoneração dos alimentos no art. 1.708: com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Parágr. único: com relação ao credor, cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.

A transmissão causa mortis da obrigação alimentar.

A obrigação alimentícia tem caráter personalíssimo – o devedor está adstrito a cumpri-la em face de sua condição pessoal de filho, esposo, companheiro, pai, irmão etc.

O CC/2002 prevê a transmissão da obrigação alimentar também nos alimentos originados do vínculo de parentesco (art. 1.700, CC).

A obrigação alimentar se transmite sempre nos limites da força da herança: o herdeiro só responderá pela obrigação de seu antecessor se o acervo que lhe foi entregue tiver condições de suportar o encargo.

DA PRESCRIÇÃO

Os alimentos podem ser pleiteados a qualquer tempo, mas as prestações do passado prescrevem a cada dois anos a partir da data em que se vencerem (art. 206, §2º, CC/2002).

Dos alimentos gravídicos

Criados pela Lei nº 11.804/2008, visam custear as despesas do período de gravidez, da concepção ao parto.

As despesas abrangem alimentação especial, médicos, exames, remédios.

Após o nascimento, podem ser convertidos em pensão em favor do menor.

Embora irrepetíveis os alimentos, em caso de má-fé da gestante que os pleiteia, é cabível, em favor de quem os pagou injustamente, a indenização por danos morais (art. 186, CC).

Processo

Para beneficiar o alimentando, parte mais fraca na lide, altera-se a regra geral de competência, para permitir que a ação seja proposta no domicílio do autor, e não no do réu.

· A Lei nº. 5.478, de 25.7.1968, estabelece procedimento especial para a ação de alimentos. Permite a fixação desde logo de alimentos provisórios, além de concentrar os atos em audiência de tentativa de conciliação, instrução e julgamento (art. 4º, 5º e 6º).

– Se o devedor for funcionário público, ou militar, ou exercer profissão regulamentada pela legislação do trabalho, a prestação alimentícia será descontada em folha de pagamento. Nesses casos, o credor requererá ao juiz que oficie ao empregador do réu, ordenando que de seu salário mensal seja deduzida importância correspondente à condenação e entregue ao alimentário ou ao seu representante.

– Desde o momento em que recebe a ordem, o patrão se torna responsável pela pensão, devendo fazer o desconto devido.

– Prisão (desde que o inadimplemento da pensão alimentícia seja voluntário e inescusável): art. 5º, LXVII, CF – requerendo o credor, o juiz determina ao devedor o prazo de 3 dias para efetuar o pagamento ou justificar-se, e, não conseguindo fazê-lo, o magistrado decretará a prisão de um a 3 meses, a qual só mediante pagamento das prestações vencidas poderá ser levantada antes do termo.

* O cumprimento da pena de prisão não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas ou vincendas. Paga a prestado alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.

Alimentos provisionais (ou ad litem)

São constituídos por prestação reclamada por um dos litigantes em face do outro, como preliminar em medida cautelar (incidente ou antecedente) nas ações de separação judicial, de divórcio, de anulação ou nulidade de casamento, de investigação de paternidade e de alimentos. Servem para custear o feito e manter o alimentário durante a demanda.

O litígio em geral é entre partes em que uma depende financeiramente da outra, de modo que a mera propositura da ação poderia levar o réu a cessar o fornecimento de recursos aio autor, de modo que o alimentário não só não poderia prosseguir no feito como talvez nem tivesse recursos bastantes para sobreviver.

O juiz, fixando tais alimentos, proporciona ao litigante meios materiais para manter-se durante o litígio, bem como para custear a demanda. Por isso a denominação alimentos ad litem.

Mas havendo prova pré-constituída da obrigação alimentar (como no casamento e na filiação presumida ou reconhecida), o alimentando também poderá valer-se da ação de alimentos pelo procedimento especial previsto na Lei nº. 5.478/68. Por meio dela pode-se alcançar de imediato a fixação de alimentos, aqui chamados provisórios. E, limitando-se o litígio exclusivamente à pensão alimentícia, esse processo tem seu curso normal com a instrução e julgamento, independentemente de eventual separação ou divórcio.

A Lei nº. 5.478, de 25.7.68:

Por causa das dificuldades do alimentário (que tem limitados recursos e necessidades prementes) em obter condenação do alimentante (que tem situação patrimonial melhor), veio esta lei.

A lei era para simplificar o processamento das ações de alimentos. A posição do litigante pobre foi facilitada, ampliando-se as vias da assistência judiciária, acelerando o processo de alimentos, suprimindo-se muitas formalidades de que se revestia a ação correspondente – o art. 1º da lei define tal ação como ação de rito especial.

Importantes inovações vieram com a lei: processuais e de caráter substantivo.

As de natureza processual: a citação é simplificada, sendo válida e geradora de todos os seus ordinários efeitos se realizada mediante comunicação, feita pelo escrivão ao réu, em carta postal, com aviso de recebimento (antes da lei, só valia e era eficaz a citação feita por oficial de justiça). Tal comunicação, que deverá ser remetida em 48 h., será acompanhada da 2ª via do libelo e de cópia do despacho, no qual figurará a designação do dia e hora para a audiência de conciliação e julgamento. Na audiência designada, deverão necessariamente comparecer autor e réu, sob pena de arquivamento do processo, ou revelia e confissão, respectivamente. Proposta e recusada a conciliação, tomará o juiz o depoimento das partes, poderá ouvir três testemunhas de cada um dos litigantes e, ao encerrar a instrução, depois de breves alegações daqueles, fará nova proposta de conciliação. Não ocorrendo esta, deverá sentenciar de imediato, ficando as partes, na hora, intimadas da sentença.

A lei quis tornar célere o processo e resolver, por composição, o conflito, sempre que possível.

As inovações de natureza substantiva:

· alimentos provisórios – art. 4º da lei: ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo réu, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

Isto porque era comum o alimentário se ver forçado a um acordo desvantajoso, na audiência de conciliação, por necessitar urgentemente de recursos, para sobreviver. Preferia aceitar pensão pequena, pagável desde logo, a correr o risco de prosseguir em demorado litígio, que provavelmente lhe propiciaria alimentos maiores, mas somente exigíveis depois do trânsito em julgado da decisão. A fixação, initio litis, de alimentos provisórios trouxe amparo ao litigante mais fraco.

Ocorre que se não houver cautela dos juízes, a regra pode levar a injustiças. É comum o autor pedir na inicial a fixação dos alimentos provisórios exagerando os ganhos do alimentante. Se o juiz se convencer pelas alegações da inicial, ainda não provadas, e fixar pensão elevada, a decisão pode ser muito injusta e gerar consequências perigosas. Isso porque os alimentos provisórios devem prevalecer até decisão final, inclusive a do recurso extraordinário, então o réu poderá ser compelido a fornecer pensão excedente de suas possibilidades por um extenso período. Por isso o juiz deve ter extrema cautela na fixação provisória dos alimentos. Isso vem ocorrendo na prática. É comum o juiz, ainda durante a instrução e após a apresentação da contradita, reduzir os alimentos provisoriamente fixados, ao se convencer de serem eles excessivos.

Do Bem de Família

Art. 1711 a 1722, CC. Lei nº 8.009/90.

1. Bem de Família Voluntário – Código Civil

Importante: Caso existam vários imóveis utilizados como residência, poderá ser feita a instituição do bem de família nos termos abaixo elencados, caso contrário a impenhorabilidade recairá sobre o imóvel de menor valor (art. 5º, Lei nº 8.009/90, parágr. único).

a) Quem pode instituir o bem de família?

Cônjuges e entidade familiar (companheiros e família monoparental).

Terceiro – mediante testamento ou doação mais aceitação expressa dos cônjuges ou da entidade familiar beneficiada.

b) Forma

Escritura pública e testamento – se cônjuges, companheiros ou família monoparental.

Testamento e doação, se terceira pessoa.

c) Objeto

Bem imóvel (urbano ou rural) com pertenças e acessórios, desde que destinado a domicílio familiar.

Valores mobiliários, cuja renda seja aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

d) Constituição: mediante registro de seu título no Registro de Imóveis.

e) Impenhorabilidade após a sua instituição, salvo as dívidas de tributos relativos ao prédio (IPTU) ou despesas de condomínio.

  • a isenção da impenhorabilidade dura enquanto viver um dos cônjuges, ou na falta destes até que os filhos completem a maioridade.
  • a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

f) O imóvel e os móveis que integram o bem de família não podem ter destinação diversa e não podem ser alienados sem o consentimento dos interessados ou seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

g) Pessoa sozinha (sem filhos) não pode instituir bem de família

h) Impossibilidade de manutenção – os interessados (via judicial) poderão pedir sua extinção ou sub-rogação real, ouvido o instituidor e o Ministério Público.

i) Administração do bem de família: administram o bem de família ambos os cônjuges ou companheiros. Com o falecimento destes, cabe ao filho mais velho administrar (se maior), caso contrário será o tutor o administrador.

j) Extinção: morte de ambos os cônjuges ou companheiros, maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família, mas se decorrer de morte de um dos cônjuges ou companheiros, o sobrevivente poderá pedir a sua extinção, se for o único bem do casal.

2. Bem de Família Legal ou Involuntário – Impenhorabilidade do bem de família – Lei 8009/ 90.

Independe de instituição. Se o casal (ou entidade familiar) tiver vários imóveis será o de menor valor.

Lembre-se: caso o casal queira instituir o bem de família deverá fazê-lo nos moldes do Código Civil.

Pressupostos: o único imóvel (próprio) do casal ou entidade familiar não responde pelas dívidas civis, comerciais, fiscais, previdenciárias etc. contraídas pelos cônjuges, companheiros, pais e filhos que sejam proprietários e nele residam, salvo dívidas relacionadas ao próprio imóvel, como mencionado acima.

DA TUTELA

· Vimos quanto aos tutores que há causa suspensiva para o casamento de tutor(a) com tutelada(o), salvo prova de impossibilidade de prejuízo, devendo ser o casamento sob regime de separação total de bens, a menos que o casamento ocorra após a prestação de contas pelo tutor.

· Também vimos que o tutor só pode adotar o tutelado após a prestação de contas, e desde que não seja ascendente ou irmão do tutelado, porque a adoção de descendentes ou irmãos é proscrita por lei.

Art. 36 do ECA: a tutela será deferida nos termos da lei civil.

Sempre que não estiver sujeito ao poder familiar, é necessário nomear ao menor o tutor.

Há pedidos de tutela em que o tutor se vale da assistência judiciária.

Conceito e natureza jurídica

Conceito: conjunto de deveres conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do poder familiar e lhe administre os bens.

Trata-se de encargo, munus imposto pelo Estado a alguém, com um fim de interesse público. Por isso a escusa só é permitida em casos restritos, figurados expressamente em lei. E também por isso existe a fiscalização do Estado, com a ajuda inclusive do protutor.

A tutela é instituto de caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder.

O Estado, para proteger o menor, confia-o a seus pais, a quem confere o poder familiar. Morrendo estes, sendo julgados ausentes ou não podendo exercer aquela função, o Estado transfere o encargo de zelar pela criação, educação e bens do menor a terceira pessoa, que é o tutor.

A tutela tem natureza jurídica igual à do poder familiar, embora os institutos sejam diversos. É importante ressaltar que os pais, titulares do poder familiar, são favorecidos pela presunção relativa de que querem o melhor para os seus filhos. Assim, diferentemente do tutor, não prestam contas, não são fiscalizados por “protutor” e ainda têm o direito de usufruto sobre os bens dos filhos sujeitos ao poder familiar, o que não existe na tutela.

A finalidade da tutela e do poder familiar é a mesma: preservar a pessoa do menor, e seu patrimônio, e atender ao interesse da sociedade, que quer o aperfeiçoamento das gerações futuras.

Espécies de tutela.

Quanto à fonte:

1. Testamentária.

Quando o pai ou a mãe, por testamento ou documento autêntico, indicam quem haja de servir para tutor dos filhos menores, que deixam ao morrer.

Art. 1.729, CC: o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Mas havendo apenas um dos pais, ou estando apenas um deles apto à nomeação, deverá ser considerada válida a indicação procedida por somente um deles.

Considera-se documento autêntico qualquer escrito que deixe claro, sem dúvidas, tanto a nomeação do tutor quanto a identidade do signatário. Ex.: codicilos, escritura pública ou particular, cartas e ainda o testamento nulo ou anulável quando não vulnerada a própria nomeação.

Para que tal nomeação tenha eficácia, há dois pressupostos:

a) que o outro genitor não possa exercer o poder familiar, pelas razões figuradas na lei, pois o poder familiar cabe a ambos os pais, de modo que o pré-morto não pode privar o sobrevivente do exercício de tal prerrogativa, apenas com a indicação de tutor testamentário;

b) que o pai que nomeia o tutor esteja no exercício do poder familiar também ao tempo de sua morte (art. 1.730, CC), pois não pode transferir direito que não tem. Aliás, se o pai foi destituído do poder familiar, presume a lei faltarem-lhe qualidades para indicar tutor para seus filhos. Por isso nega eficácia à indicação que porventura tenha feito.

Art. 1.729, CC: o direito de nomear tutor compete apenas aos pais. Pela nova redação do art. foi excluída a legitimação dos avós contida no CC/1916. O direito do avô tinha base no Direito Romano, em que o pátrio poder era exercido pelo pater sobre todos os seus descendentes, pois como os filhos continuavam alieni juris, enquanto vivesse o pater, toda a família estava sob o poder deste, até a sua morte. No nosso sistema, a maioridade emancipa o descendente, portanto é ele, e não seu pai, o titular do poder familiar sobre seus filhos. Então, só ele lhes pode indicar tutor.

2. Legítima;

Ocorre na falta da testamentária: art. 1.731, CC – inexistindo tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor na seguinte ordem:

I. aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II. aos colaterais até o 3º grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais novos;

· O juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

· A nova ordem de preferência substitui a do CC/1916, que tinha a antiga discriminação quanto à preferência da linha paterna sobre a materna e do sexo masculino sobre o feminino.

3. Dativa.

Deriva de sentença judicial.

Tem caráter subsidiário, pois só é concedida na falta de tutor legítimo ou testamentário, ou quando eles forem escusados ou excluídos da tutela. Em regra e por conveniência, deve-se dar um só tutor a todos os irmãos (art. 1.733, CC).

· A ordem do CC para a escolha do tutor legítimo pode ser alterada pelo juiz, que pode indicar para tutor pessoa estranha, havendo um dos parentes mencionados no citado dispositivo, se a tutela dativa servir melhor ao interesse do menor.

Se o menor vem sendo criado por pessoa idônea, que exerce com zelo e amor aquela função, deve o juiz preferi-la ao nomear tutor, ainda que haja irmãos ou tios dispostos a aceitar o encargo.

Incapazes de exercer a tutela:

Art. 1.735, CC: enumera os casos de pessoas que ou são incapazes, ou não estão legitimadas para exercer a tutela.

Trata-se ou de incapazes que nem podem administrar os próprios bens, quanto mais os alheios; ou de pessoas desonestas a quem seria temerário confiar a administração de valores de terceiros; ou ainda de pessoas que, em virtude de uma relação com o menor, apenas não podem ser tutoras daquele incapaz, podendo sê-lo de outros.

É inconveniente nomear tutor pessoa cujos interesses colidam com os do pupilo, ou seus inimigos.

Da escusa dos tutores

A tutela é um munus público (vimos), portanto encargo que a lei impõe a uma pessoa, da mesma maneira que a obriga a restar serviço militar, a ser jurado etc. – de modo que ao ser nomeado, em regra não pode escusar-se do fardo imposto, salvo nos casos mencionados taxativamente na lei.

Hipóteses de escusa – art. 1.736, CC: podem escusar-se da tutela: mulheres casadas; maiores de 60 anos; os que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; os impossibilitados por enfermidade; os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; os que já exercerem tutela ou curatela; os militares, em serviço.

Em todos os casos (salvo no da mulher casada), a escusa é permitida porque as pessoas arroladas não poderiam se dedicar integralmente ao pesado encargo de ser tutor.

· No CC/1916: a escusa era permitida à mulher casada ou solteira.

· A regra de permitir a escusa à mulher era e é criticada pela doutrina: é inconstitucional e sem propósito, e objeto de modificação prevista no Projeto nº 6.960/2002, para a exclusão do inc. I do rol de escusas (que trata da mulher casada).

· O encargo compete preferencialmente aos parentes, pois a esses, que se beneficiam com a herança e com a possibilidade de pleitear alimentos, devem caber os ônus paralelos. Assim, cf. o art. 1.737 do CC, o estranho não pode ser compelido a aceitar tutela se o menor, no lugar de sua residência, tiver parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la.

Parte da doutrina critica a inclusão dos afins na lei, pois estes não têm direito a reclamar alimentos, nem à sucessão hereditária.

· Apresentada tempestivamente a escusa, será aceita ou não pelo juiz. Contudo, sempre tendo em vista o interesse do menor, repelida a escusa, exercerá o nomeado a tutela enquanto o recurso interposto não obtiver provimento.

Da garantia da tutela

Art. 1.745, parágr. único, CC: Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

Responsabilidade do juiz: art. 1.744, CC – será direta e pessoal quando este não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente; e subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.

Cercando a tutela de várias cautelas, o CC (art. 1.742) inova: permite ao juiz, se necessário for, a nomeação de um “protutor”, cuja função é justamente fiscalizar a atuação do tutor, informando ao magistrado sobre eventual abuso ou descuido na administração dos bens por este último.

Do exercício da tutela em relação à pessoa do menor

O tutor deve cuidar do menor. Assim, deve dirigir a educação do pupilo, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, de acordo com o seu patrimônio e condição.

Art. 1.740, CC: o tutor deve cumprir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, permitindo seja manifestada a opinião do menor, se este já contar com 12 anos de idade.

O tutor representa o menor até os 16 anos e o assiste após essa idade até os 18 anos.

Do exercício da tutela em relação aos bens do tutelado

Recebendo os bens do menor, mediante termo especificado, o tutor passa a administrá-los.

E em todos os atos da vida civil o representa, ou o assiste, quer na assinatura de contratos, de recibos de aluguel etc., ou na alienação de bens do menor destinados à venda, tais como os frutos naturais produzidos por seus imóveis[1]. Estes são atos de administração comum, que, portanto independem da interferência judicial.

· O CC enumera os atos a serem praticados pelo tutor nos art. 1.747 e 1.748.

– o art. 1.748 relaciona os atos que ao tutor compete praticar e dependem de autorização judicial.

Nesse rol já não está incluído o arrendamento de imóveis do menor.

Anteriormente o tutor só podia promover o arrendamento de imóveis do menor em hasta pública e com autorização judicial. Tal exigência visava garantir o melhor preço e evitar que, mediante uma comissão prévia e ocultamente paga, o tutor concordasse em alugar por menos aquilo que vale muito mais.

Mas a demora da hasta pública em relação à locação, que ainda encarece o procedimento, motivou a retirada da exigência da hasta pública e da autorização judicial para arrendamento no CC/2002. O CC atual estabelece a possibilidade de arrendamento mediante preço conveniente (art. 1.747, V), respondendo o tutor pelo seu ato.

A exigência de hasta pública também foi suprimida para a alienação dos bens imóveis do menor, nos casos em que for permitida a alienação, permanecendo, entretanto, a necessidade de autorização judicial e ainda prévia avaliação judicial. Assim, ficam iguais, neste caso, a posição do tutor e a posição dos pais. A lei acrescenta expressamente, por cautela, que os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz (art. 1.750, CC).

· A jurispr. sobre essa mat. é farta e muito esclarecedora – há muitas hipóteses em que a alienação de bens de menores é solicitada.

Na falta de autorização judicial para as hipóteses enumeradas no art. 1.748, a eficácia dos atos do tutor dependerá da aprovação ulterior do juiz, cf. parágr. único do mesmo art.

Atos que o tutor não tem legitimidade para praticar

Cf. a lei: ato em que o interesse do tutor conflita com o do menor. Ou, então, para praticar atos de que resulte empobrecimento para o pupilo, sem contraprestação, como ocorre na alienação a título gratuito.

Art. 1.749, CC: atos que o tutor não pode praticar – pena de nulidade:

I. adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;

II. dispor dos bens do menor a título gratuito;

III. constituir-se cessionário de crédito, ou de direito, contra o menor.

· Então: se há interesse em sentido contrário do tutor, poderia ele se esquecer de defender, como lhe cumpre, o interesse do pupilo.

O CC inova aqui, apenas por não mais vedar a aquisição indicada no inc. I, se em hasta publica (art. 1.749, I), até porque, como visto, assim já não se promove a venda de bens imóveis do tutelado.

Antes de assumir a tutela, deve o tutor declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto durar o encargo, salvo se provar que desconhecia o débito quando a assumiu (art. 1.751, CC).

Da responsabilidade e da remuneração do tutor

O tutor, administrando os bens do pupilo, só responde se age com dolo ou com culpa: tem responsabilidade civil subjetiva.

Se os prejuízos decorrem do fortuito ou ocorrem sem que se caracteriza a imprudência ou a negligência do tutor, a perda fica irressarcida.

· O tutor responde por danos causados pelos pupilos que estiverem sob a sua autoridade e em sua companhia, ainda que não haja culpa de sua parte (da parte do tutor). Trata-se de responsabilidade objetiva por ato de terceiro, fundamentada nos art. 932, II c.c/ 933 do CC.

O tutor não tem o usufruto dos bens do tutelado, mas tem direito de ser ressarcido das despesas que efetuou no exercício da tutela, salvo quando se tratar de crianças com poucos ou sem recursos.

O exercício da tutela não é, ordinariamente, gratuito. A lei só exclui a remuneração do tutor em caso de menor abandonado. Mas é evidente que em hipóteses de menores com recursos muito exíguos não se justifica a remuneração do tutor.

Nas outras hipóteses caberá ao juiz fixar a gratificação proporcional à importância dos bens administrados (art. 1.752), já não havendo a limitação em até 10% da renda anual do tutelado, prevista no CC/1916.

Dos bens do tutelado (art. 1.753 e 1.754, CC)

Anteriormente, a lei já impedia que o tutor conservasse em seu poder dinheiro dos seus tutelados, além do necessário para sua educação, sustento e administração dos bens.

O tutor é responsável pela má administração dos bens do pupilo, quando age com culpa. E aquele que desnecessariamente conserva em mãos recursos, procede com negligência.

Dada a considerável amplitude dos conceitos utilizados nos textos legais, como necessário para sustento, educação e administração, demora na aplicação de valoresetc., as regras do 1.753 e s. do CC, assim como já o eram na legislação anterior, dependerão de apurada interpretação.

Da prestação de contas na tutela

O tutor presta contas, assim como toda pessoa que administra bens alheios.

O tutor presta contas mesmo que dispensado pelos pais dos tutelados.

A lei exige balanços anuais, mas só reclama prestação de contas a cada dois anos; ou quando o tutor deixa o exercício da tutela.

Mas tais prazos não são escritos e as contas devem ser prestadas cada vez que o juiz achar conveniente. O que inspira a lei e (deve inspirar) o juiz é a preservação do interesse do pupilo.

As despesas com a prestação de contas serão pagas pelo tutelado.

Regras sobre prestação de contas pelo tutor no CC: art. 1.755 a 1.762.

Da cessação da tutela

Em relação ao menor, a tutela cessa com a maioridade ou emancipação. Ou se cair o menor sob poder familiar, no caso de reconhecimento, ou adoção (art. 1.763, CC).

A tutela é instituto protetivo, justifica-se enquanto o tutelado precisa de proteção. O maior ou emancipado não precisa da proteção.

A tutela substitui o poder familiar, então se este surge, pelo reconhecimento ou adoção, a tutela perde sua razão de ser. O poder familiar é um meio mais eficaz e mais natural de proteção.

Art. 1.764, CC: cessam as funções do tutor, sem que cesse a tutela:

I. ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;

A tutela é munus público, o tutor não pode recusá-la a não ser que apresente uma das escusas legais.

Mas o encargo não é perpétuo, e sim transitório, visto que a lei determina não ser o tutor obrigado a servir por mais de dois anos.

Transcorrido esse prazo, pode o tutor, se quiser e com isso anuir o juiz, prosseguir na tutela. Mas não pode ser compelido a fazê-lo.

II. ao sobrevir escusa legítima;

Aqui o caso é de superveniência de uma causa que afeta a própria pessoa do tutor, dificultando ou impedindo o exercício da tutela.

III. ao ser removido.

Por se tornar incapaz de exercer a tutela, ou por se revelar negligente ou prevaricador.

· Em todas essas hipóteses, como o dever de zelar pela pessoa e bens do menor persiste, deve ser nomeado outro tutor para o cargo – a tutela só se extingue em relação ao primitivo tutor.

· Caso não haja tempo hábil à nomeação de novo tutor, este pode ser nomeado interinamente, até a nova nomeação.

· Cessado o período em que deveria servir, o tutor deverá promover ação exoneratória do encargo, dentro do prazo de 10 dias seguintes à expiração do termo, sob pena de entender-se reconduzido ao cargo, salvo se o juiz o dispensar.

DA CURATELA

Conceito: é o encargo público, conferido por lei a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores (podem ser emancipados), que por si não possam fazê-lo.

– A lei protege o incapaz menor pelo poder familiar, quando os pais estão vivos, ou pela tutela, se estes estão mortos ou decaíram do exercício do poder familiar.

– Na curatela estudamos proteção ao maior que necessita de apoio para o exercício dos atos da vida civil.

Há ainda outras hipóteses (como a do curador de ausentes, ou do curador ao ventre).

Tutela e curatela são institutos com a mesma natureza e finalidade – a própria lei manda aplicar à curatela, com as modificações derivadas das peculiaridades individuais, as regras concernentes à tutela (art. 1.774, CC).

Leis posteriores ao CC/1916 modificaram o regime da curatela, principalmente as que se referiam ao psicopata, a que incluiu os toxicômanos entre os incapazes, as que permitiram a graduação da interdição em casos ainda não figurados em lei e as que admitiram a figura do administrador provisório.

PESSOAS SUJEITAS À CURATELA

O art. 1.767 enumera os sujeitos à curatela.

Cf. o rol das pessoas incapazes do art. 4º do CC.

Além dos casos aqui tratados, o CC manteve a curatela do nascituro (art. 1.779, CC).

Obs.: A Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) revogou o art. 1.780 do CC, que previa expressamente a curatela também ao enfermo ou portador de deficiência física, possibilitando nesses casos a nomeação de curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.

I. Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.

Tal hipótese é ampla ao incluir todos os que não podem reger sua pessoa e bens, ainda que cronologicamente tenham atingido a maioridade civil.

O CC/1916 referia-se ao louco de todo gênero.

No CC/1916 eram válidos os atos praticados pelo amental em seus intervalos lúcidos. O CC/2002 não distingue essa situação, de modo que, sujeito à curatela, estará decretada a proteção, ainda que verificada a lucidez temporária ao interdito.

O negócio jurídico é ato de vontade a que a lei empresta os efeitos almejados pelo agente. Então se este, ainda que por motivo transitório, não puder externar sua vontade validamente, deverá ser representado pelo curador, por meio da interdição. Tal hipótese inclui as pessoas que se encontram temporariamente desprovidas de condição de manifestar sua vontade, sem, contudo, serem portadoras de enfermidade ou de deficiência mental.

São casos, por ex., de pessoas internadas em estado de coma, ou inconscientes devido a traumatismos, acidente vascular cerebral etc.

  • Art. 1.777, CC: as pessoas do inc. I do art. 1.767 receberão apoio para a preservação da convivência familiar e comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que os afaste desse convívio.

II. Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

Tal categoria sofreu influência do Decr. n. 24.559/34, que dispunha sobre a assistência aos psicopatas e também aos intoxicados e aos ébrios habituais.

* A lei (art. 755, I do CPC/2015) permite o deferimento da curatela com a fixação de limites, conforme estado e desenvolvimento mental do interdito.

III. Os pródigos.

São os que gastam sem controle o seu patrimônio, como se não tivessem noção da importância da riqueza material, na civilização moderna, de modo que, se lhe fosse permitido agir sem restrição, seu destino seria a integral miséria.

Fora do campo patrimonial, esfera específica em que sua deficiência se manifesta, apresenta-se o pródigo com liberdade e discernimento. Então, sua interdição envolve apenas a proibição de praticar, desassistido, aqueles atos que possam, direta ou indiretamente, implicar redução de seu patrimônio.

A interdição do pródigo só o priva de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar etc.

O CC coloca o pródigo na situação dos demais incapazes. Há interesse do Estado na sua proteção, na medida em que deixa de restringir a interdição às hipóteses em que existam familiares com direitos a serem preservados. O CC/2002 NÃO RENOVOU tal RESTRIÇÃO DO ART. 460 do CC/1916.

O CC/2002 mantém a interdição parcial, resguardando o pródigo apenas dos atos de disposição patrimonial (art. 1.782), pois para a sua prática é que o descontrole se manifesta.

Da curatela do nascituro (art. 1.779, CC)

Ocorre a curatela do nascituro quando o pai falece ou é desconhecido, ou ausente, não podendo exercer o poder familiar, e a mulher grávida não tem o exercício do poder familiar.

Limites à curatela

Art. 755, I do CPC/2015: o juiz deve determinar os limites da curatela, conforme as potencialidades da pessoa, e indicar o curador. Os limites poderão circunscrever-se às restrições do art. 1.782 destinadas à interdição dos pródigos (supra).

Isto porque a incapacidade, nestes casos, varia cf. o nível de discernimento de cada pessoa, que por isso não pode ser submetida a regime único de interdição, permitindo a lei que o juiz estabeleça a restrição do interdito para a prática de certos atos da vida civil apenas, liberando-o para outros.

Cf. o CC/1916, a curatela abrangia todos os atos da vida civil, pois, sendo os amentais absolutamente incapazes, seu curador os deveria representar sempre, estando aqueles inteiramente afastados da prática de qualquer ato jurídico. Tratando-se de interdito por surdo-mudez, facultava a lei (art. 451 do CC/1916) ao juiz abrandar os efeitos da interdição, permitindo ao interdito praticar atos de menos relevo, caso se convencesse da menor profundidade de sua inaptidão.

Posteriormente, a curatela graduada foi também destinada aos psicopatas, cf. art. 26 do Dec. n. 24.559/34, o qual permitiu que o juiz fixasse, em sua sentença de interdição, e tendo em vista a gravidade da moléstia, se a incapacidade do interdito era absoluta ou relativa, e ainda aos toxicômanos (art. 30, §5º do Dec.-lei n. 891/38).

Quem será o curador

O art. 755, parágrafo 1º do CPC/2015 estabelece que deve ser nomeado curador aquele que melhor possa atender aos interesses do curatelado.

A lei (a exemplo da tutela) traz elenco de pessoas que, na ordem ali referida, devem ser preferidas pra exercer a curatela.

E acrescenta que, na falta daquelas pessoas, compete ao juiz escolher o curador. Haveria assim uma curatela legítima, a par de uma curatela dativa (art. 1.775, CC).

No caso de pessoa com deficiência, o juiz poderá estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa (art. 1.775-A, CC).

Na tutela e na curatela deve prevalecer o interesse do incapaz, não sendo rígida a ordem mencionada na lei.

Para curador, o juiz nomeia o cônjuge (desde que não separado), cf. art. 1.775, CC.

Da mesma forma, pode o juiz preferir para curadora a irmã do interdito, em vez de seu irmão, se isso for melhor para o curatelado.

  • A alteração da ordem legal deve decorrer de razão relevante (cf. jurispr. da época em que a lei dava primazia aos varões: a lei não tem caráter absoluto. Não se submete o interdito à curatela de pessoa que não lhe merecia confiança ao tempo em que gozava de pleno discernimento).

Não só o cônjuge, mas também o companheiro pode ser curador.

Na falta de cônjuge ou companheiro, defere-se a nomeação ao pai ou à mãe; na falta desses deverá ser nomeado o descendente que se mostrar mais apto e na falta de todos os anteriores o juiz nomeará um curador dativo.

Exercício da curatela

As regras da tutela se aplicam à curatela, em tudo que não contraria as peculiaridades deste último instituto (art. 1.774 e 1.781), de modo que a ação do curador, seus deveres e obrigações se pautam pelos preceitos relativos à tutela.

· O CC dispensa o cônjuge casado no regime da comunhão universal de prestação de contas; e acrescenta: salvo determinação judicial (o magistrado, mesmo nessa situação, deve decidir da maneira que entender mais benéfica ao curatelado).

· Art. 1778: a autoridade do curador se estende à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, até que estes alcancem a maioridade civil, o que facilita a administração, porque, nesta hipótese, não há necessidade da nomeação também de tutor.

Da validade dos atos praticados pela pessoa sujeita à curatela

Atos praticados antes da sentença no processo que define os termos da curatela só valem para não prejudicar terceiro de boa-fé, que não podia desconfiar da necessidade da curatela.

A necessidade de curador não decorre da sentença judicial, que é meramente declaratória.

Assim, o interessado pode provar prejuízo pela impossibilidade de pleno discernimento quando efetuou certo negócio, ainda que não estivesse sujeito à curatela, e o ato poderá ser invalidado por causa da incapacidade do agente.

Obs.: Se o outro contratante tinha conhecimento da incapacidade, ou se podia, com diligência ordinária, apurar a falta de discernimento da outra parte, então o negócio é suscetível de anulação, pois a ideia de proteção à boa-fé já não se manifesta.

Da interdição

O art. 747 do CPC/2015 enumera as pessoas legitimadas a promover a interdição, revogando o art. 1.768 do Código Civil: cônjuge ou companheiro, parentes ou tutores, representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando e Ministério Público.

O MP somente poderá promover interdição nos casos de deficiência mental grave e desde que cônjuge, companheiro, parentes, tutores, ou representante da entidade em que está abrigado o interditando não promova, ou forem incapazes as pessoas físicas legitimadas (art. 748 do CPC/2015).

· O autor da interdição descreve os fatos que devem levar à CURATELA e junta laudo médico para provar as suas alegações (art. 750 do CPC/2015).

· Antes de pronunciar-se acerca dos termos da curatela, o juiz deve entrevistar pessoalmente o interditando, assistido por equipe multidisciplinar.

· Após a audiência de interrogatório, terá o interditando o prazo de 15 dias para impugnar o pedido, sendo neste ato representado pelo MP, ou por curador à lide quando a ação tiver sido proposta por aquele, ou ainda defendido por advogado constituído pelo próprio interditando, ou por seus parentes sucessíveis.

· Findo o prazo de impugnação, o juiz nomeará perito para o exame do interditando e, após a entrega do laudo, produzidas as demais provas e ouvidos os interessados, o juiz proferirá a sentença. Caso seja decretada a curatela, o juiz nomeará o curador.

· A sentença que decreta a interdição e define os limites da curatela deve ser inscrita no registro de pessoas naturais da comarca em que for proferida, além de imediatamente publicada no site do tribunal na Internet e na plataforma de editais do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por seis meses. Deve, ainda, ser publicada 1 vez na imprensa local e por 3 vezes no órgão oficial, com intervalo de 10 dias (cf. art. 755, parágrafo único do CPC/2015).

Embora sujeita a recurso, a sentença que declara a interdição produz seus efeitos desde logo.

· Cessada a incapacidade, pode ser levantada a interdição, mediante pedido do próprio interessado, do curador ou do MP.

O pedido ficará apensado aos autos do processo de interdição, designando-se nova perícia. Caso seja acolhido o pedido, o juiz determinará o levantamento da curatela, seguindo-se o mesmo procedimento de registro e publicação da anterior sentença.

DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA

A Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) cria o ART. 1.783-A, do CC, sobre a tomada de decisão apoiada, processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas, de sua confiança, para apoia-la na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe informações necessárias para que possa exercer a sua capacidade.

O pedido de tomada de decisão apoiada é encaminhado ao juiz, que decide após oitiva do MP e entrevista pessoal do requerente, este sempre acompanhado das pessoas que lhe dão apoio. O juiz atua com o auxílio de equipe multidisciplinar.

Os apoiadores têm responsabilidade e prestam contas, como o curador.

Podem se desligar, os apoiadores, somente com a manifestação favorável do juiz.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Alexandre Lescura do Nascimento.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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