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Direito de Família – Aula – 05

March 15, 2018
DA SEPARAÇÃO E DO DIVÓRCIO

· Dos casos que extinguem a sociedade conjugal (cf. art. 1.571, CC):

– morte;

– nulidade ou anulação;

– separação judicial;

– divórcio.

Obs.: há separação e divórcio extrajudiciais previstos na Lei nº 11.441/2007, como veremos adiante.

· Dos casos que extinguem o casamento:

Cf. art. 1.571, §1º: casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção do CC quanto ao ausente.

Obs.: art. 6º e 7º do CC/2002 – rompimento do casamento pela morte presumida.

A constatação de morte presumida pode instruir o processo de habilitação de casamento.

Desquite, separação judicial e divórcio: considerações acerca da evolução histórica.

· Dec. n. 181/1890: instituiu o casamento civil e falava em divórcio, que não tinha o efeito de romper o vínculo conjugal (só extinguia a sociedade conjugal, autorizando a separação de corpos e fazendo cessar o regime de bens).

· CC/1916: não admitia o rompimento do casamento a não ser com a morte, e falava em desquite para extinguir a sociedade conjugal.

· O desquite era a separação judicial de corpos e bens.

· O divórcio é termo usado hoje para o fim do vínculo conjugal, com possibilidade de novo matrimônio aos divorciados.

· Lei do Divórcio: passou a usar a expressão separação judicial no lugar de desquite.

· EC n. 9/77 admitiu o divórcio. Na sequência, criou-se a Lei do Divórcio.

· Do regime cf. a Lei do Divórcio:

– A separação judicial poderia ser sempre convertida em divórcio; separação de fato há mais de 5 anos, iniciada antes de 28.12.1977, poderia dar ensejo à obtenção do divórcio.

· CF/88: ampliou o campo do divórcio, reduzindo o prazo para a conversão da separação judicial em divórcio; e permitindo o divórcio direto após dois anos de separação de fato.

A CF facilitou o divórcio; ao contrário da Lei do Divórcio (de 1977). A Lei nº. 8.408/1992 altera o art.5º, §1º da Lei do Divórcio e permite separação judicial após separação de fato por mais de 1 ano.

· A Lei do Divórcio só permitia um divórcio (art. 38). A Lei nº. 7.841/89 passa a autorizar qualquer número de divórcio, desde que preenchidos os requisitos legais.

· CF/88 – art. 226, §3º atribui efeitos (direitos) nas relações de concubinato (fora do casamento).

A CF/88 reconhece família fora do casamento, extinguindo os vocábulos família legítima e não legítima, inclusive para conferir aos filhos direitos iguais.

A Emenda Constitucional nº 66/2010 determina que o divórcio não depende mais de separação judicial ou de fato, alterando o art. 226, §6º da CF.

Para muitos autores, como Silvio de Salvo Venosa, que consideravam a separação mero requisito para o divórcio, está extinta a possibilidade de separação judicial ou extrajudicial.

Já o divórcio direto pode ser judicial ou extrajudicial.

Do divórcio extrajudicial: Lei nº 11.441/2007.

Requisitos: consenso; sem filhos menores ou incapazes; feito em cartório de notas, por escritura pública, com a participação de advogado.

Na escritura pública se consigna a alteração de nome, alimentos ajustados pelas partes e partilha de bens.

Da separação judicial ou extrajudicial.

Se considerarmos a separação como opção para as partes, posto que extingue o regime de bens permitindo a sua retomada com a reconciliação, sem extinguir o vínculo matrimonial; e que põe fim às obrigações de coabitação e de fidelidade recíproca, já que extingue a sociedade conjugal, temos as seguintes classificações:

1) Extrajudicial: cf. previsão na Lei nº 11.441/2007, desde que haja consentimento e não haja filhos menores ou incapazes. Deve ser feita em cartório de notas, por escritura pública.

2) Judicial.

2.1. Separação com causa legal específica ou típica:

1.1. por mútuo consentimento (art. 1.574, CC);

Deve haver acordo detalhado sobre a guarda dos filhos menores ou incapazes e acerca do regime de visitas e dos alimentos.

1.2. por ruptura da vida conjugal: separação de fato por um ano consecutivo (art. 1.572, §1º);

1.3. por doença mental (art. 1.572, §2º);

1.4. por culpa de um dos cônjuges (art. 1.572, caput e 1.573).

Obs.: Pode-se interpretar que as hipóteses 1.2. e 1.3. estão superadas, pelo prazo que exigem (um ano de ruptura da vida conjugal e dois anos obrigatórios para o alcance da pretensão na separação por doença mental), posto que não é mais indispensável o prazo para medida ainda mais impactante – o divórcio.

2.2. Separação com causa legal genérica (1.573, parágr. único, CC).

Aqui há discricionariedade do juiz para verificar as circunstâncias fáticas.

Trata-se de aplicação da regra de ruptura da vida conjugal, pelo qual o rompimento judicial tem causa prevista em lei, mas dispensa a perquirição de responsabilidade de um dos cônjuges pelo fato que ensejou a iniciativa da ação.

Obs.: Hoje a consequência pela culpa na separação é pequena. Antes, perdia o culpado o uso do nome, a guarda dos filhos e os alimentos. No direito atual os efeitos são: a obrigação de pagar verbas sucumbenciais; o direito aos alimentos pelo valor mínimo necessário para a subsistência, e não para a preservação da condição social do credor; perda do direito de usar o sobrenome do ex-cônjuge, salvo prova de necessidade para a atividade profissional.

· A doutrina critica a separação com culpa, afirmando que não se deveria discutir culpa. A prova da culpa não pode ser indispensável para a separação e nem para o divórcio.

RECONCILIAÇÃO DOS CÔNJUGES SEPARADOS JUDICIALMENTE OU EXTRAJUDICIALMENTE

É o ato pelo qual os cônjuges separados (judicialmente ou extrajudicialmente) declaram expressamente que restabelecem a sociedade conjugal, nos mesmos termos em que fora constituída.

Os cônjuges informam a intenção de restabelecer a sociedade conjugal.

Retomada a sociedade conjugal, restabelece-se o regime de bens. Mas se mudar o regime (art. 1.639, §2º, CC, preenchidos os requisitos legais), é possível a reconciliação com nova relação patrimonial.

A reconciliação pode se dar a qualquer tempo, seja qual for a causa da separação e o modo como ocorreu, mas não pode prejudicar direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação dos cônjuges (art. 1.577, parágr. único, CC).

SENTENÇA DE DIVÓRCIO CONSENSUAL ESTRANGEIRA

O art. 961, parágrafo 5º, do novo Código de Processo Civil, prescreve que a sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A averbação direta da sentença estrangeira de divórcio consensual não precisa de prévia manifestação de autoridade judicial brasileira; e dispensa a assistência de advogado ou defensor público.

A regra vale somente para o divórcio consensual simples ou puro, que consiste exclusivamente na dissolução do matrimônio. Havendo disposição sobre guarda de filhos, alimentos e/ou partilha de bens (divórcio consensual qualificado), continua sendo necessária a prévia homologação pelo STJ.

Para realizar a averbação direta o interessado deverá apresentar ao cartório de registro civil, junto ao assentamento do casamento, cópia integral da sentença estrangeira e a comprovação de seu trânsito em julgado, acompanhadas de tradução oficial juramentada e de chancela consular.

No mesmo ato é possível retomar o nome de solteiro. O interessado nessa alteração deve demonstrar a existência de disposição expressa nesse sentido na sentença estrangeira, exceto se a legislação do país de origem da sentença permitir a retomada do nome ou se houver documento do registro civil estrangeiro já com a alteração.

GUARDA E PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS

A guarda e proteção aos filhos menores ou maiores incapazes não depende de casamento ou de união estável dos pais que tenham se dissolvido. Há casos em que os pais nunca foram casados e nem jamais constituíram união estável.

A questão pode ser relacionada à guarda do filho havido fora do casamento. A causa da guarda é irrelevante pela CF/88, art. 227, §6º, que traz a igualdade dos filhos (igualdade de direitos, proibida discriminação relativa à filiação).

As regras de proteção dos filhos são válidas para todas as situações de conflito que envolvam a prole.

O princípio é: em todos os litígios em que se disputa a guarda de filhos, o julgador deve ter em vista sempre e primordialmente o interesse dos menores.

A jurispr. já entendia assim, mesmo antes do CC/2002, embora a lei civil originariamente condicionasse a guarda do filho à inexistência de culpa do genitor na separação. A guarda pode ser conferida até a quem não é pai ou mãe; e o juiz pode sempre revisar a decisão em relação à guarda dos filhos. O que prevalece é o interesse dos filhos e não a pretensão do pai ou da mãe.

Da guarda compartilhada

A Lei nº 13.058, de 22.12.2014, estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, modificando os art. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil.

Com a Lei de 2014, supra referida, o art. 1.583 estabelece em seu § 2º o significado de guarda compartilhada:

“(…) o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.

Conforme o art. 1.583, § 3º. “Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos”.

Art. 1.583, § 5º. “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (grifamos)

A lei anterior estabelecia que a guarda compartilhada deveria ser determinada pelo juiz sempre que possível, conforme redação dos art. 1.583 e 1.584 do CC, em função da Lei nº 11.698, de 13.6.2008.

O art. 1.584, § 2o, com a redação da lei de 2014, determina a guarda compartilhada, salvo acordo ou declaração de um dos genitores em sentido contrário, ou ainda impossibilidade de exercício do poder familiar:

“Art. 1.584, § 2o. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (grifamos)

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.”

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.”

A lei de 2014 modifica o art. 1.634 do CC, sobre o exercício do poder familiar, para acrescentar:

Art. 1.634. “Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

(…)

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

(…)

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (…)” (grifamos)

PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS NA SEPARAÇÃO OU NO DIVÓRCIO AMIGÁVEL

Nesses casos, a disciplina é conforme avençado no acordo.

A lei determina a observância do que os cônjuges acordarem sobre a guarda e sustento dos filhos (art. 1.583, CC).

Mas esse ajuste não prevalece contra o interesse dos menores. Então, se sobrevierem circunstâncias que aconselharem outra solução, o juiz pode alterar o regime de guarda, deferindo-a ao outro genitor ou a terceiro.

O juiz pode recusar a homologação do acordo ao verificar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos menores (art. 1.574, parágr. único, CC).

O novo casamento do cônjuge não lhe retira o direito à guarda, salvo se provado que o filho não vem sendo tratado convenientemente. O art. 1.588, CC repete a regra do art. 329 do CC/1916, na sua mais recente redação (com sua leitura já adaptada à realidade social e à paridade de tratamento entre os genitores).

O mesmo critério deve ser aplicado ao guardião separado ou divorciado ao constituir família por meio da relação de fato.

Do direito de visita

O CC/1916 não tratava do direito de visitas.

O Decr.-lei n. 9.701, de 3.9.1946, que cuida da guarda dos filhos menores no desquite litigioso, assegurou o direito de visita aos pais no caso de guarda conferida a terceiros.

A Lei do Divórcio trouxe regra sobre direito de visita, mantida com redação parecida no CC/2002, art. 1.589: pai ou mãe sem a guarda pode visitar os filhos e tê-los em sua companhia, cf. o que acordarem os pais, ou for afixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

A Lei nº 12.398/2011 acrescenta parágrafo único ao art. 1.589 do CC/2002 e atribui aos avós o direito de visita.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Alexandre Lescura do Nascimento.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br

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