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Direito de Família – Aula 03

March 14, 2018
Efeitos Jurídicos do Casamento
Direitos e Deveres dos Cônjuges

EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

O CC/1916 trazia regras já ultrapassadas no cap. I, Disposições gerais, no Tít. II: 229 – o casamento gera o efeito jurídico de legitimar o a família (isto porque a CF anterior no art. 175 afirmava que a família era constituída pelo casamento – a família fora do casamento não era considerada, e nem os filhos nela havidos). Hoje a CF no art. 226, §3º protege a família constituída fora do matrimônio.

Outras regras (CC/1916): art. 230: o regime de bens se inicia do casamento, o que é mantido no CC/2002 (1.639, §1º) – porque antes do CC/1916 o regime de bens passava a vigorar quando os cônjuges tinham relação sexual – tinham consumado o casamento (teoria do Direito Canônico). Era necessário provar a não consumação do casamento para dizer que não se havia estabelecido o regime de bens – então os bens não se presumiam comuns, por ex., no regime da comunhão universal.

E art. 230, (CC/1916): regime de bens irrevogável.

Deveres recíprocos entre os cônjuges

CF/88 – direitos e deveres iguais, para os cônjuges, em relação à sociedade conjugal (art. 226, §5º).

Hoje, não se fala mais em deveres e direitos do homem e direitos e deveres da mulher, mas sobre direitos e deveres dos cônjuges.

O CC/2002 trata da igualdade entre cônjuges no exercício dos direitos conjugais – o CC trata dos efeitos jurídicos do casamento em capítulo próprio, destinado à sua eficácia: art. 1565 e s.

CC/2002 e os efeitos jurídicos do casamento

· Art. 1.511, o 1º art. do Livro IV: “O casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

· Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (art. 1.565, CC). Antes tal obrigação era só da esposa.

· §1º do art. 1.565, CC: qualquer dos nubentes pode acrescer o sobrenome do outro ao seu.

· Estabelece (cf. a CF) planejamento familiar com livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedada coerção por parte de instituições privadas ou públicas (art. 1.565, §2º, CC). Prevê ser defeso a pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão de vida instituída pela família (art. 1.513, CC).

· Trata em seguida dos efeitos pessoais recíprocos do casamento, identificando (art. 1.566, I a V):

– a fidelidade recíproca;

Resulta da organização monogâmica da família. A infração ao dever de fidelidade caracteriza o adultério e tem sanção na órbita civil.

O adultério é ilícito civil que pode resultar em atribuição de culpa em divórcio litigioso e também no pleito de indenização por danos morais.

– a vida em comum, no domicílio conjugal;

Finalidades: a vida em comum decorre do casamento, e tem como fim a satisfação dos sexos e a assistência mútua. E para realizar os fins do casamento é que se necessita da vida sob o mesmo teto.

A lei não exclui ausências temporárias, de um ou outro cônjuge, por ex. da profissão ou por outras necessidades (assistência a filhos ou pais residentes em outra cidade).

A recusa à coabitação é infração grave de dever da vida conjugal, podendo levar ao divórcio litigioso.

No regime do CC/1916 havia punição rigorosa para a mulher que abandonasse o lar: o marido deixava de ter a obrigação de sustentá-la; e se a mulher não estivesse presente quando da morte do marido (salvo se provasse insuportabilidade da vida em comum), perdia o direito de continuar na posse de herança e partilhar. Mas a CF estabelece no art. 226, §5º a igualdade entre os cônjuges.

· O art. 1.240-A do CC, acrescentado pela Lei nº 12.424, de 16.6.2011 cria nova modalidade de usucapião para aquele que persiste na posse direta sem oposição e com exclusividade, de imóvel urbano de até 250m2, cuja propriedade era dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar. A utilização é para moradia e aquele que vai usucapir não pode ter outro imóvel urbano ou rural.

– a mútua assistência (art. 1.566, III, CC); o sustento, a guarda e a educação dos filhos (art. 1.566, IV, CC);

A obrigação abrange cuidados pessoais nas enfermidades, socorro nas desventuras, apoio na adversidade e auxílio constante sempre. Por ser ampla, a infração ao dever de mútua assistência pode ficar sem sanção, pois difícil será demonstrar o dever de consolar e ainda provar a recusa do outro em consolar.

* O sustento, guarda e educação dos filhos cuida de deveres dos pais em relação à prole, que não depende da situação de casados dos pais.

Sustento e educação, cf. as possibilidades dos pais, é mais dever que direito (a negligência com tais deveres leva à suspensão ou perda do poder familiar – e o mal pode ser remediado por ação de alimentos, em que o faltoso será condenado ao pagamento de pensão alimentícia, na qual se incluirá o necessário ao sustento e à educação dos filhos).

– o respeito e consideração mútuos.

Este dever é inovação do CC/2002. Mas inovação na lei, porque já eram considerados deveres implícitos do casamento – tanto que seu desrespeito ensejava a iniciativa pelo ofendido da separação judicial culposa (art. 5º, Lei do Divórcio).

Obs.: A celebração do casamento cria, automaticamente, tais deveres aos cônjuges. Esses deveres não são os únicos, mas são os principais.

Direitos e deveres dos cônjuges além dos supra elencados:

– adição do patronímico;

– fixação de domicílio (art. 1.569, CC – escolha por ambos os cônjuges).

– direção da sociedade conjugal – exercida por ambos. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges pode recorrer ao juiz (art. 1.567, caput e parágr. único, CC);

– os cônjuges devem concorrer, na proporção de seu salário e bens, para o sustento da família e educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial (art. 1.568).

– exercício da direção da família, com exclusividade, e administração dos bens, se o outro está preso há mais de 180 dias, ou em lugar incerto e não sabido. (art. 1.570, CC).

Quanto à administração dos bens: as regras estão nas disposições gerais que antecedem o tratamento do regime de bens entre os cônjuges. Aqui houve inovação no conteúdo, embora não tenha ocorrido alteração na forma: agora há restrição à necessidade de autorização para a prática de determinados atos só quando o regime de bens não for o da separação absoluta.

O CC/2002 não trata de bens reservados à mulher, como havia no CC/1916.

Da administração da sociedade conjugal

Art. 233, CC/1916: o marido era o chefe.

A chefia era conveniente pra extinguir divergências (ex.: autorização para casar, ou emancipação do filho – prevalecia a vontade do marido. Hoje, qualquer dos cônjuges pode mover ação para requerer seja suprida a falta de autorização pelo juiz. É a ação supletória, em que a prova por inversão é atribuída ao réu, que negou a autorização e precisa se justificar).

HOJE: administração exercida por ambos os cônjuges (igualdade estabelecida pela CF). Ambos têm todos os direitos e obrigações no lar (o CC/2002 adotou tal posição).

Representação legal da família

A família não tem personalidade jurídica (não é titular de direitos e obrigações na ordem civil).

Pelo CC/2002: ambos os cônjuges representam os interesses da família.

Fixar o domicílio do casal:

Hoje: 226, §5º, CF: igualdade de direitos ao marido e à mulher – ambos têm o direito de fixar o domicílio do casal. Em caso de desavença, a justiça resolve.

Art. 1.569, CC – o domicílio é escolhido por ambos os cônjuges, mas qualquer um pode se ausentar para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

· Em caso de divergência na direção da sociedade conjugal, pode-se recorrer ao Judiciário para dirimir a controvérsia (art. 1.567, parágr. único, CC).

Direito ao patronímico

Lei do Divórcio alterou muito a matéria: o uso do nome do marido pela mulher passou de obrigação (como era cf. art. 240, CC/1916, antes da lei), para faculdade (a Lei do Divórcio acrescentou o parágrafo único ao art. 240 e a adoção do nome do marido, pela mulher, passou a ser facultativa). Então a mulher podia optar em adotar no casamento ou não, o nome do marido.

A lei não permite que a mulher adote o nome do marido abandonando o seu. O que pode é acrescentar.

CC/2002: art. 1.565, §1º: qualquer dos nubentes pode se quiser acrescer ao seu o sobrenome do outro.

CC/1916: o direito de usar o nome do marido só se perdia se a mulher fosse vencida em ação de desquite litigioso (art. 324, CC/1916 – com redação original).

Regime do uso do nome do marido pela esposa cf. a Lei do Divórcio:

A Lei do Divórcio manteve a regra supra, de perda do direito de uso do nome, e a ampliou: art. 17 – vencida na ação de separação judicial, a mulher volta a usar o nome de solteira. §1º: e quando a mulher tem a iniciativa da separação judicial com fundamento nos §§1º e 2º do art. 5º. §2º: nos demais casos a mulher opta se quer conservar o nome de casada. Art. 18: se vence a ação de separação judicial pode a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do marido.

PELA LEI Nº 8.408, DE 13.2.1992: O JUIZ NA SENTENÇA DE CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO, DETERMINARÁ QUE A MULHER VOLTE A USAR O NOME QUE TINHA ANTES DE CONTRAIR MATRIMÔNIO.

O art. 25 da Lei do Divórcio estabelece quando a mulher pode continuar usando o nome do marido – quando há motivo profissional, quando o seu sobrenome vai ficar diferente do sobrenome dos filhos etc.

· CC/2002:

– O cônjuge culpado perde o nome do outro quando culpado pela separação judicial, desde que expressamente requerido pelo inocente, e ainda assim com certas ressalvas: a alteração não pode acarretar prejuízo para sua identificação, nem manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida, nem dano grave reconhecido na decisão judicial (art. 1.578, CC).

– Art. 1.571, §2º, CC: com o divórcio (…), o cônjuge poderá manter o nome de casado.

DEVER DE PROVER A MANTENÇA DA FAMÍLIA

CC/1916, art. 233, IV – o marido autorizava a profissão da mulher e sua residência fora do lar conjugal.

A Lei nº 4.121/62 revogou o art. supra – a mulher então não precisava mais da referida autorização.

· Art. 233, V, CC/1916: o marido tem o dever de prover a mantença da família. O marido trabalhava fora e a mulher era do lar (cuidando dos filhos e da economia doméstica).

Exceção: casamento sob regime de separação total de bens. Neste caso a mulher deveria concorrer para as despesas do casal com os rendimentos de seus bens, na proporção de seu valor, relativamente aos do marido (art. 277, CC/1916). A mulher só concorria com o rendimento de seus bens, e não com o produto de seu trabalho.

· Cf. a Lei nº 4.121/62: a mulher casada devia concorrer com seus bens, para a mantença da família, também na hipótese do art. 275 do CC/1916, ou seja, quando contraía dívidas não autorizadas pelo marido, ou nas hipóteses em que se dispensa tal autorização.

– E a Lei nº 4.121/62 ainda determinava, no art. 2º: a mulher casada devia contribuir para as despesas da família, com a renda dos seus bens, como se o regime fosse de separação (art. 277, CC/1916), se os bens comuns forem insuficientes para atendê-las.

Hoje:

– CF/88 (art. 226, §5º): ambos têm o dever de prover a mantença da família.

– Art. 1.568, CC/2002: os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

· O dever de manter os filhos decorre de parentesco (art. 1.566, IV, e 1.694 e s. do CC/2002).

· O dever de prestar alimentos ao cônjuge é efeito jurídico do casamento, não decorre do parentesco. O art. 1.568, CC/2002 é o fundamento.

· CC, art. 1.568 – é efeito do casamento o dever de sustento da família (obrigação adaptada à igualdade estabelecida pela CF).

· O CC/2002 admite (inovação) excepcionalmente a obrigação alimentar em favor do cônjuge culpado. E ainda optou o legislador em cuidar da pensão alimentícia decorrente do parentesco em conjunto com a resultante da dissolução da sociedade conjugal.

Administração dos bens do casal

No regime anterior cabia ao marido, antes chefe da sociedade conjugal. Ele administrava os bens comuns e ainda os da mulher que, em virtude do regime matrimonial adotado, ou do pacto antenupcial, lhe coubesse gerir.

· o marido só perdia tal direito nos casos do art. 251, CC/1916 e quando fosse destituído da chefia da sociedade conjugal por não administrado no interesse comum do casal e dos filhos.

Hoje:

De acordo com o CC/2002 o casal tem a direção da família, e administra o patrimônio (as regras estão na parte que trata do regime de bens entre os cônjuges).

Exceção: se um dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de 180 dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, por enfermidade ou acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens. (art. 1.570, CC).

Restrições à liberdade de ação do homem e da mulher casados

São casos de falta de legitimação, e não de falta de capacidade.

Então, com a anuência do cônjuge os interessados ficam legitimados e os atos por eles praticados são legais.

CF/88: igualdade: toda restrição para o marido existe também para a mulher. E toda prerrogativa do marido também existe para a mulher.

  • O CC trata dos atos que o cônjuge não pode praticar sem a participação do outro (art. 1.647 e s., CC).

     Nenhum dos cônjuges pode praticar, sem anuência do outro, exceto no regime de separação absoluta de bens:

* alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis (por causa do alto valor e da segurança proporcionada geralmente pelos bens imóveis); * pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens e direitos (porque a demanda judicial pode conduzir à saída, do patrimônio do casal, de bens imóveis ou direitos a eles relativos. Então, para evitar surpresas para o cônjuge, a lei obriga que, na demanda em que se litiguem sobre os mesmos direitos reais imobiliários, o autor compareça com autorização de sua mulher, e dá ao réu o direito de ser acionado, juntamente com sua esposa, devendo ser ambos citados); * prestar fiança ou aval (para que o patrimônio do casal não se vincule ao resgate de débitos de terceiros, salvo se ambos concordam em dar tal garantia.

A fiança sem outorga uxória é anulável – só pode ser arguida pela mulher ou outro interessado, pode ser ratificada, não há lesão a interesse coletivo, cf. art. 1.649, CC: “a falta de autorização, quando necessária e não suprida pelo juiz, tornará anulável o ato praticado”); * fazer doação, não sendo remuneratória, de bens ou rendimentos comuns, ou dos que possam integrar futura meação (a doação remuneratória pode ser feita porque visa pagar serviço recebido, não é liberalidade).

Parágrafo único do art. 1.647, CC: são válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem, ou estabelecerem economia separada (pode-se fazer tais doações porque a proibição de doação é com o intuito de não colocar a família em dificuldade, e aqui, não há prejuízo da família, pelo contrário, há benefício aos filhos – a outorga uxória é justo para a garantia e defesa dos interesses da família).

Suprimento da autorização conjugal

Um cônjuge não está legitimado a praticar atos (supra) sem o consentimento do outro. Mas a recusa ao consentimento não pode ser arbitrária e injustificável, fundada em comportamento abusivo. Caso isto ocorra, a lei permite seja o consentimento suprido por ato judicial (e permite o suprimento da outorga em caso de ser impossível obtê-la).

O suprimento da autorização é ato da autoridade judicial ao reconhecer ser injustificável a recusa do cônjuge em consentir em negócio pleiteado por seu consorte, ou que reconhece a impossibilidade de alcançar o consentimento do referido cônjuge, determinando, então, a dispensa de tal concordância, para o negócio ser firmado por manifestação de vontade do requerente.

Cabe suprimento quando a denegação da outorga não tem motivo justo. Ou quando é impossível alcançá-la (porque o cônjuge está doente ou afastado do domicílio).

Suprida a anuência, o cônjuge pode praticar o ato.

Cf. o CC/2002 não precisa da autorização quando o regime é de separação total de bens (art. 1.647, CC). E se for comunhão parcial, os bens particulares do cônjuge que não concordou não são atingidos.

· Art. 1.649, caput, CC: a falta de autorização não suprida pelo juiz, quando necessária, torna anulável o ato, podendo o outro cônjuge pleitear a anulação em 2 anos depois do término da sociedade conjugal.

A autorização conjugal

Espécies:

Autorização pode ser:

– geral: declara-se em escritura pública que o cônjuge fica autorizado a praticar os atos em geral, como alienar bens imóveis de sua propriedade, dando procuração ao outro cônjuge (pelo mesmo instrumento), com poderes bastantes.

– Especial: o cônjuge autoriza o outro a praticar ato específico.

Forma: A autorização deve ser por instrumento público, quando se destinar à prática de um ato que reclame tal solenidade.

E pode ser por instrumento particular, nos outros casos.

Revogabilidade: a autorização é revogável ad nutum. Mas a revogação não prejudica direito de terceiros, nem altera os efeitos necessários dos atos iniciados.

As regras são as do contrato de mandato – art. 653 a 691 do CC. Ou o cônjuge acompanha a prática do ato, ou outorga ao outro procuração.

Cf. CC, art. 1.646: o terceiro prejudicado terá direito de regresso contra o cônjuge que realizou o negócio jurídico ou seus herdeiros.

Autorização conjugal presumida

O CC trata da presunção no art. 1.643:

I. para compra (ainda a crédito) das coisas necessárias para a economia doméstica;

II. para obter, por empréstimo, as quantias necessárias para a aquisição dessas coisas.

· art. 1644, CC: as dívidas contraídas para os fins do art. antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA DOS BENS

Consoante art. 1.651 do CC, se um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro:

I. gerir os bens comuns e os do consorte;

II. alienar os bens móveis comuns;

III. alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.

Art. 1.652, CC – o cônjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro será para com este e seus herdeiros:

I. como usufrutuário, se o rendimento for comum;

II. como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para administrá-los;

III. como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.

DAS DÍVIDAS

– Art. 1.666, CC: na comunhão parcial de bens, as dívidas, contraídas por um dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.

– Art. 1.644 – as dívidas contraídas para a aquisição das coisas necessárias à economia doméstica obrigam solidariamente a ambos os cônjuges.

No CC/1916 o regime de bens no casamento era imutável para defender interesses de terceiros (estabilidade) e para evitar que a influência exercida por um cônjuge sobre o outro possa extorquir a anuência deste, no sentido de alterar o convencionado no pacto antenupcial, com lesão de seu interesse e indevido benefício de seu consorte. Hoje (CC, art. 1.639, §2º) pode-se mudar o regime de bens durante o casamento – com autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. E no CC/1916 havia quatro tipos de regime de bens: comunhão universal, comunhão parcial, separação e regime dotal. Hoje (CC/2002) sai o regime dotal e entra o da separação final dos aquestos. Desde 1977 (Lei do Divórcio), no silêncio das partes, prevalece o regime da comunhão parcial de bens (antes, no silêncio das partes, prevalecia o regime da comunhão universal de bens). E o silêncio das partes só se quebra pelo Pacto Antenupcial.

Antes da lei 4.121, de 27.8.1962, o marido precisava autorizar (dar anuência) para a mulher se ausentar do lar por exercício da profissão (art. 233, IV do CC/1916).

Como no art. 25 da Lei do Divórcio.

No regime de separação absoluta, cada um tem total liberdade e independência de disposição sobre o seu patrimônio particular.

Conforme art. 501 do CPC/2015 (art. 466-A, originariamente art. 641, do CPC/1973), o juiz pode por sentença suprir a declaração de vontade do compromissário vendedor de bem imóvel, obrigando-o, portanto, à execução específica do contrato. Então, já que será convertido definitivamente em transferência de propriedade imóvel, o compromisso de venda e compra só é válido se houver o consentimento do cônjuge (outorga uxória; autorização de ambos os cônjuges).

A regra vem do direito português.

Antes, se o marido desse fiança sem anuência de sua mulher, sofria o prejuízo em sua meação. Cf. Ordenações: o homem casado que fia a alguém sem o consentimento de sua mulher não poderá por tal fiança obrigar a metade dos bens que a ela pertencerem.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Alexandre Lescura do Nascimento.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br

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