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Direito de Família – Aula 02

March 14, 2018
Celebração do Casamento
Provas do Casamento
Casamento Nulo e Anulável
Do Casamento Putativo
Da celebração do casamento

Cerimônia do casamento

A lei confere muita importância ao casamento, uma das formas de constituição da família. Então a sua celebração tem muitas formalidades.

Tudo para garantir livre manifestação de vontade, chamar a atenção dos nubentes para a relevância do ato que estão praticando e dar publicidade ao ato.

· Os contraentes, mediante petição instruída com prova de habilitação, requerem, à autoridade que houver de presidir o ato, a designação de dia, lugar e hora para a cerimônia, que se realizará na sede do cartório de Registro Civil, portas abertas, com toda a publicidade.

Os Estados devem legislar para organizar a eleição de juiz de paz (art. 98, II, CF).

JUIZ DE PAZ: Órgão judiciário composto de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

· Em caso de força maior, ou se as partes quiserem e a autoridade celebrante consentir, a cerimônia se celebra em outro local, público ou privado. Para se assegurar a publicidade, as portas ficam abertas durante o ato (simbólico), sendo livre o ingresso no recinto de qualquer pessoa.

Obs.: se as partes não tiverem motivos relevantes e apenas quiserem, o casamento só se realiza noutro local que não a sede do cartório se anuir o celebrante. Mas em caso de força maior, como no caso de doença grave, o presidente do ato não tem escolha e deve celebrar na residência do nubente doente, ainda que à noite, se houver urgência.

· duas testemunhas assistem à cerimônia, e podem ser ou não parentes dos noivos. Se um dos nubentes for analfabeto: 4 testemunhas. Caso a celebração seja em prédio particular, são necessárias 4 testemunhas, ainda que os nubentes sejam alfabetizados (art. 1.539, §2º, CC).

· O sistema brasileiro admite o casamento por procuração, desde que esta outorgue poderes especiais ao mandatário para receber, em nome do outorgante, o outro contraente.

Art. 1.542, CC: casamento pode ser celebrado por procuração, por instrumento público, com poderes especiais. §1º – a revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. §2º. O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. §3º. A eficácia do mandato não ultrapassará 90 dias; §4º. Só por instrumento público se poderá revogar o mandato; estabelecendo ainda a anulabilidade do casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; e equipara à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada (art. 1.550, V e parágr. único).

· art. 1.535, CC: presentes os noivos, em pessoa ou por procurador especial, bem como as testemunhas e o of. do registro (que funciona como escrivão), o celebrante, depois de ouvir dos nubentes a afirmação de que querem casar-se, declarará efetuado o casamento, nestes termos: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.

· Depois lavra-se assento no livro do registro, com todos os minuciosos requisitos do art. 1.536 do CC e art. 70 da Lei de Regs. Públ. (Lei nº 6.015/73).

· A celebração do casamento é imediatamente suspensa se algum dos nubentes negar o propósito de casar-se, manifestar arrependimento, ou declarar que sua concordância não é livre e espontânea (art. 1.538, CC). Nesse caso, mesmo que a pessoa volte atrás e queira casar, a lei não permite que se retrate no mesmo dia. Isto para assegurar a plena liberdade na manifestação do consentimento (evitando-se a coação).

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO PERANTE AUTORIDADE DIPLOMÁTICA

A lei permite o casamento de estrangeiros perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

Ex.: dois italianos, ou dois alemães, residentes no Brasil podem, se quiserem, consorciar-se perante o cônsul de sua pátria.

· o casamento é feito cf. formalidades e rituais do país estrangeiro, e valerá no Brasil como se tivesse sido realizado no exterior. Os nubentes devem pertencer ao mesmo país estrangeiro em questão. Não pode ocorrer o casamento se as pessoas pertencerem a países diversos, ou se algum dos nubentes for brasileiro.

· É possível ainda o casamento de dois brasileiros no exterior, quando legalizada a certidão respectiva perante a autoridade diplomática brasileira. Tal casamento, entretanto, deve ser registrado no Brasil.

· Art. 1.544, CC: permite a celebração do casamento diretamente perante as autoridades competentes. Nesta hipótese o casamento é considerado como que realizado no Brasil, embora necessárias também as providências próprias.

1.544, CC/2002: o casamento de brasileiros, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Casamento in extremis

Aqui há risco de morte a um dos nubentes.

E o casamento é necessário para alcançar os efeitos civis do matrimônio – a lei permite a sua celebração, com dispensa das mais importantes formalidades: processo de habilitação e publicação de proclamas, e a própria presença da autoridade (que é dispensada). O casamento é celebrado perante apenas 6 testemunhas que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou na colateral, em 2º grau (art. 1.540, CC).

· Obs.: Lei de 1890 só validava o casamento realizado nessas circunstâncias quando o enfermo tivesse filho do outro contraente, vivesse concubinado com ele, ou quando o homem houvesse raptado ou deflorado a mulher.

· Obs.: no casamento normal os parentes podem ser testemunhas, pois os interesses de nubentes e parentes geralmente coincidem. Aqui não podem, porque os interesses podem não coincidir.

· Os nubentes declaram perante as 6 testemunhas que livre e espontaneamente querem receber-se por marido e mulher.

Homologação do casamento in extremis

Realizado o casamento, as testemunhas têm 10 dias (art. 1.541, CC – no CC/1916, art. 200, eram 5 dias) para comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, a quem pedirão que lhes sejam tomadas por termo as seguintes declarações:

I. que foram convocadas por parte do enfermo;

II. que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III. que em sua presença declararam os contraentes livre e espontaneamente receber-se por marido e mulher.

Nos casamentos celebrados em iminente risco de vida, sem a presença da autoridade competente, os depoimentos das testemunhas serão reduzidos a termo, dentro de três dias, pelo processo das justificações avulsas, e o juiz verificará se os contraentes poderiam ter-se habilitado na forma comum e decidirá, a final, no prazo de 10 dias, ouvidos os interessados que o requererem.

Cf. art. 1.541, CC.

Então: autuado o pedido, ouvidas as testemunhas, verificado que os contraentes poderiam ter-se habilitado na forma comum (se houvesse tempo), o juiz decidirá a final. Passada em julgado a decisão, o juiz mandará registrá-la no livro do registro dos casamentos.

O assento lavrado retroage para que os efeitos do casamento datem da celebração, quanto ao estado dos cônjuges.

– A lei parte da presunção de que o enfermo não sobreviverá, e o casamento assim celebrado normalmente vai gerar todos os efeitos após a morte daquele contraente. Mas se o enfermo convalescer, poderá ratificar o casamento em presença da autoridade competente e do oficial do registro, não havendo, em tal hipótese, necessidade de se proceder àquelas formalidades acima mencionadas (a doutrina mantém o prazo de 10 dias).

– O juiz deve ser cauteloso no exame do processo, porque o casamento é feito sem as principais formalidades e pode prejudicar os sucessores do enfermo, que acabam perdendo direitos hereditários.

Do casamento religioso

· O Projeto de Lei nº 6.960/2002 trata de devolver autonomia ao casamento religioso. A equiparação do casamento religioso ao civil ocorreria, nos termos desse Projeto, desde que celebrado e registrado por entidade religiosa devidamente habilitada junto à Corregedoria Geral de Justiça de cada Estado ou Distrito Federal.

Antes o direito canônico tratava da celebração do casamento e suas nulidades.

Em Portugal e no Brasil-Império o casamento de católicos era celebrado por sacerdotes católicos. Só em 1861 é que a lei regulou o casamento de não católicos.

– com a proclamação da República, em 1889, separou-se Igreja e Estado (fim do Império), e o Dec. n. 181, de 24.1.1890, estabelece o casamento civil no Brasil.

– Hoje se prevê a eficácia da cerimônia religiosa – lei 6.015, de 31.12.1973 – art. 71 a 75 (Lei de Registros Públicos). E consoante art. 226, CF e CC/2002 – art. 1.515 e 1.516.

Hoje no Brasil: vale o casamento civil, e o casamento religioso.

· se só houver casamento religioso, este só tem eficácia se levado a efeito com todas as formalidades impostas pela Lei – processo de habilitação, idêntico ao reclamado para o casamento civil (art. 1.516, caput, CC/2002). A Lei nº 6.015/73 trata da habilitação para o casamento nos art. 67 a 69, e o CC nos art. 1.525 a 1.532.

· na prática poucos só fazem o religioso, com o cumprimento das formalidades legais, requerendo posteriormente a eficácia civil desse casamento. Porque, neste caso, é mais fácil fazer o civil também.

· O casamento religioso sem as formalidades não tem eficácia civil.

O casamento religioso com efeitos civis

Até 1890, o casamento no Brasil era religioso. Decreto (n. 181) de 1890 criou o casamento civil, negando efeitos civis ao matrimônio realizado perante a Igreja. O mero casamento religioso passa em 1890 a gerar simplesmente concubinato (art. 72, §4º da Constituição de 1891 estabelecia que “a República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”).

Mas por causa dos sentimentos religiosos da população brasileira, a CF de 1934 dá eficácia ao casamento religioso desde que a habilitação dos nubentes, a verificação e oposição dos impedimentos se fizessem perante a autoridade civil e observada a lei civil (art. 146 da CF/1934 – o casamento civil continuava gratuito; o casamento religioso, de qualquer religião, desde que o rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo de oposição, sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Reg. Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento).

No CC/2002 os efeitos civis do casamento religioso dependem dos procedimentos dos art. 1.515 e 1.516, mantendo dualidade de situações já existentes (homologada ou não, previamente, a habilitação).

Art. 1.515: o casamento religioso que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Art. 1.516: O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. §1º. O registro civil do casamento religioso deverá ser feito em 90 dias da sua realização, por comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após tal prazo, o registro dependerá de nova habilitação §2º. O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas no CC, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. §3º: será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

Das provas do casamento

É importante evidenciar o casamento, prová-lo – os efeitos são muito importantes na órbita privada (e pública). Ex.: presunção de paternidade dos filhos nele havidos; condição de meeiro do cônjuge; condição de herdeiro do cônjuge; nulidade de outros casamentos posteriores ou o estabelecimento de um regime e bens entre os cônjuges.

Obs.: antes, o casamento tinha que ser provado também para saber se o filho era legítimo ou ilegítimo – hoje isto não é necessário, porque todos os filhos são iguais, têm igual tratamento – CF, art. 227, §6º.

· o casamento é ato solene: só pode ser provado com a certidão do registro.

· Mas o rigor não pode ser excessivo: se for impossível produzir a prova requerida, e o casamento realmente se realizou, a lei traz exceções para que o casamento seja provado por outras formas. Ex.: casamento no exterior e casamento cuja celebração se evidencia em processo judicial.

A certidão do registro

1.543, CC/2002: o casamento realizado no Brasil se prova pela certidão do registro (O CC/1916, art. 202, dizia ainda: feito ao tempo de sua celebração. Esta frase não é mais necessária, porque o registro pode ser feito também depois da celebração, quando o casamento religioso é registrado para efeitos civis posteriormente – o registro não precisa ser simultâneo à boda).

O casamento é registrado no livro de registro, e a certidão deste registro prova o casamento.

Exceção: destruição dos livros do registro por incêndio, enchente, revolução, guerra etc. Nestes casos as partes podem pleitear direitos decorrentes da sua condição de cônjuges apenas por não conseguirem obter certidão do respectivo registro. Trata-se de exceção à regra geral supra – justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível outra espécie de prova.

Obs.: tal exceção só é possível se justificar a perda ou falta do registro. O interessado deve justificar a destruição do registro; e depois, por outros docs., ou testemunhas, evidencia a existência do casamento. Ex.: provado que o registro de casamento foi destruído em Teresópolis durante as chuvas de 2011, quem se casou naquela cidade pode provar o casamento por outros meios que não a certidão do assento. Ex.: certidão de nascimento de filho do casal.

Obs.: a lei admite a exceção mas é rigorosa. Para provar o casamento por outro meio, primeiro deve provar que não é possível alcançar a certidão do registro civil.

Alguns julgados afirmam que havendo dúvida sobre a prova do casamento, o juiz deve se inclinar pela sua existência.

Deve haver cautela por parte do juiz que analisa outros meios de prova. O risco é de se reconhecer direitos de cônjuge a quem tem união estável, por exemplo.

POSSE DO ESTADO DE CASADOS

· a lei determina a prova do estado de casados, para facilitar a prova do casamento – 1.545 e 1.547, CC.

· A lei atribui ao fato representado pela posse do estado de casado força para dar juridicidade a uma situação que não se achava provada – por isso muitos procuram emprestar-lhe ainda maiores efeitos, a fim de considerá-la como elemento capaz de sanear os eventuais defeitos formais do casamento.

· A lei considera tal situação (posse do estado de casado) em 2 hipóteses, completando-se o tema com considerações sobre a eventual ampliação de seus efeitos.

· Conceito: posse do estado de casados é a situação ostensiva de duas pessoas que vivem como cônjuges (coabitação), no propósito de figurar como tal aos olhos de todos. Como a posse, situação de fato, apresenta-se como exteriorização do domínio (situação de direito), também a posse do estado de casados se manifesta por um comportamento que, provavelmente, revela a existência de um casamento, criando uma presunção de sua existência.

A permissão de emprestar efeito à posse do estado de casado se funda na ideia de que às vezes, mesmo celebrado o casamento não foi registrado (por negligência do of. do registro civil), ou então na ideia de que os cônjuges, ou outras pessoas que saberiam onde tal registro se encontra, já são mortos.

Sua importância:

1. Na prova do casamento de pessoas falecidas ou que não possam manifestar vontade.

O CC/2002 amplia a proteção aos filhos, quando os cônjuges não puderem manifestar vontade (203, CC/1916 dizia parecido: se os cônjuges estão vivos mas por moléstia mental não podem declarar o local de seu matrimônio, a regra por igual se aplica).

Obs.: a proibição (supra) – de contestar o casamento de pessoas que faleceram na posse do estado de casados – não é absoluta. Há exceção: não há proibição se ficar provado, mediante certidão do registro civil, que uma delas já era casada quando contraiu o matrimônio impugnado. E a proibição de contestar não é tão ampla: só atua se os cônjuges já houverem falecido (no atual sistema), ou estiverem impossibilitados de se manifestar, e para evitar prejuízo à prole comum.

A posse do estado de casado (situação de fato) exterioriza uma situação de direito, que não se pode comprovar porque não se sabe o local do casamento por falta de informação. Caso contrário (vivos e capazes de se expressar), os cônjuges indicariam o local onde poderia se obter a certidão comprovadora do casamento.

Obs.: só se pode invocar a posse do estado de casados para proteger a prole comum. Então, se o pai (ascendente) quer provar o casamento para herdar do filho, não pode se fundar na posse do estado de casado – art. 1.545, CC.

2. Na dúvida entre provas a favor e contra o casamento.

Art. 1.547, CC.

Aqui há litígio sobre a existência do casamento, sem prova convincente de um lado ou de outro, e a posse do estado de casado é usada. O julgamento é favorável ao casamento se os dois viveram ou vivem na posse do estado de casados.

A decisão é do juiz – subjetiva, o que leva ao enfraquecimento da lei que estabelece rigor para formalizar o casamento. Qualquer concubinato pode ser promovido a casamento, se houver litígio (requisito fácil) sobre a matéria e se o julgador, ante a inexistência de registro, mas diante de outra prova contrária, reconhecer que há dúvida entre prova a favor e contra o matrimônio.

3. Como elemento saneador de eventuais defeitos de forma.

(art. 1.547 do CC).

A posse do estado de casados deve gerar uma consequência ainda mais ampla: sanar os eventuais vícios formais do casamento.

Prova do casamento celebrado no exterior.

A prova é cf. a lei do país onde se celebrou: aplicação do princípio geral locus regit actum.

A lei permite (vimos) o casamento de 2 brasileiros no exterior perante agente consular brasileiro. Aqui a prova do casamento é feita por certidão do assento no registro do consulado.

O CC/2002 determina o registro do casamento em cartório brasileiro em 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil.

Casamento cuja celebração se evidenciou em processo judicial:

Neste caso a inscrição da sentença no livro do registro civil terá efeito retroativo, tanto no que concerne aos cônjuges como aos filhos. Então supõe-se realizado o casamento na data proclamada no julgado, de modo que seus efeitos operem desde então, e não apenas a partir do registro.

A sentença substitui registro defeituoso (destruído ou adulterado), e uma vez registrada gera todos os efeitos do assento original, a partir da data da celebração.

Do casamento nulo e anulável

Essa matéria se relaciona com os impedimentos que estudamos e suas espécies e efeitos.

Antes, a questão da anulação do casamento era mais importante, porque não havia divórcio, então a anulação era a única forma de encerrar o vínculo matrimonial (além da morte). Hoje é mais fácil o divórcio, prescindindo inclusive de prazo prévio de separação (desde a EC nº 66/2010) e podendo ser feito extrajudicialmente, de modo que os processos anulatórios são raros.

A diferença entre ato nulo e anulável é a sua importância social. O nulo ofende a ordem pública por conter vício mais grave, o que impede a sua ratificação; o anulável prejudica interesse particular e pode ser convalidado.

O MP pode requer a nulidade qualquer que seja a hipótese de nulidade absoluta, e não só quando é celebrado o casamento perante autoridade incompetente, como fazia parecer o CC/1916.

Casamentos anuláveis podem ser anulados no prazo legal que varia de 180 dias a 4 anos – o prazo é decadencial para ação anulatória; e a ação de nulidade é imprescritível, não cessando jamais o direito de propô-la.

Obs.: o casamento anulável se convalesce do vício pelo silêncio das partes (ratificação tácita ou presumida). Já os atos nulos não podem ser ratificados. Então os nulos são imprescritíveis.

· Casamento anulável – qualquer pessoa pode opor impedimentos dirimentes (atitude preventiva do Estado, para evitar casamento viciado) antes da sua realização, mas só pode propor ação de nulidade do casamento os particulares que tenham interesse em tal solução. É porque, depois que já foi feito o casamento, mesmo com vício, o Estado muda de atitude – agora o importante é que o casamento persista; só os interessados (quem tem legítimo interesse) podem pleitear a anulação.

· Morto um dos cônjuges, mesmo que o caso seja de nulidade absoluta, cessa o interesse social em obter declaração de ineficácia do casamento, de modo que tal declaração só poderá ser pedida por particulares que mostrem esse interesse e a sua legitimidade.

Do casamento inexistente

Tal teoria surge para a matéria de casamento.

Aqui falta pressuposto de existência (vontade, declaração de vontade e objeto idôneo).

Surge tal conceito (ato inexistente) porque na doutrina francesa não havia nulidade sem texto de lei (disposição expressa de lei). Então o juiz nada podia fazer em face de casamento defeituoso se não havia lei prevendo a nulidade. Houve casamento entre pessoas do mesmo sexo e criou-se a tese de casamento inexistente. Usa-se tal qualificação hoje para casamento em que não houve celebração; matrimônio sem manifestação de vontade dos nubentes.

Com a teoria do ato inexistente, o casamento não subsistia nessas hipóteses – mesmo sem lei para a ação de nulidade.

· Diferenças entre atos nulos e inexistentes:

1. Na ação de nulidade a lei exige procedimento comum, em que é nomeado curador que defenda o vínculo. Se o casamento é inexistente não é necessária nenhuma ação para proclamar a ineficácia (ou pelo menos não se exigem os rigores e solenidades da ação anulatória).

No caso do ato inexistente as partes podem solicitar ao juiz a declaração de inexistência, sem as formalidades da ação anulatória (basta rito sumário e simples despacho do juiz na petição – não é nem ação, mas mera diligência com fim exclusivamente declaratório, sem os rigores do processo contencioso). Enquanto o casamento nulo tem vícios que lhe dão existência precária, o inexistente é simples aparência, se bem que às vezes o juiz ou a parte tenha necessidade de proclamar a sua inexistência jurídica. O juiz pode declarar a inexistência ex officio (enquanto alguns autores, como Silvio Rodrigues e Pontes de Miranda, acham que o ato nulo só pode ser anulado por pleito do MP ou da parte interessada).

2. O casamento nulo ou anulável pode ser declarado putativo, se foi contraído de boa-fé pelos cônjuges ou por um deles. Já o casamento inexistente, que é nada, não pode obter declaração de putatividade.

3. No casamento inexistente, teoricamente os pseudocônjuges podem contrair nova união sem anular a precedente, pois o 1º casamento não existe.

Das críticas à teoria do ato inexistente

Para Silvio Rodrigues, a ideia de ato inexistente é inútil – basta a consideração de atos nulos e anuláveis. Se o casamento não foi lavrado no livro de registro, não há união jurídica, nem a necessidade de procedimento judicial para declarar a inexistência. Trata-se de nada jurídico, como o casamento na novela, no teatro. Mas se foi lavrado o assento de casamento, não importa que os nubentes tenham o mesmo sexo, ou que a celebração tenha sido presidida por pessoa inteiramente incompetente, ou que os nubentes não tenham manifestado consentimento. Existe um fato juridicamente relevante, que ou é nulo e não gera efeitos na órbita do Direito (embora exista em face do Direito, não é um nada jurídico); ou o ato é anulável. Não se trata de fato jurídico, mas de ato humano e ilícito, que existe em face do Direito (ato ilícito).

E para cancelar o registro a lei exige ação judicial com todas as solenidades reclamadas para ação de nulidade do casamento – só com tal ação os interesses das partes e da sociedade estão protegidos. As partes na ação têm o interesse de defesa mais amplamente assegurado; e a sociedade conta com a presença do MP na lide e do defensor do vínculo (o CC/2002 não fala o mesmo sobre defensor do vínculo), e assim a sociedade fica mais bem defendida.

Seria erro (segundo Silvio Rodrigues) cancelar registro de casamento por mero despacho judicial na petição inicial, sem oitiva da outra parte e fora de processo judicial regular. O registro só se cancela após sentença, com trânsito em julgado, proclamando a nulidade do casamento. Se não, haveria insegurança jurídica na sociedade. É mais vantajoso então falar em nulidade absoluta apenas, a falar em ato inexistente e nulidade.

Ainda, se o casamento inexistente não pode ser considerado putativo, o cônjuge de boa-fé e os filhos ficam privados dos efeitos da putatividade, o que é inconveniente.

Se a ideia de inexistência pode conduzir a novo casamento mesmo sem sentença judicial que declare sem efeito o casamento anterior, sua admissão é perigosa, por abrir as portas à bigamia.

Para encerrar a ideia inconveniente de casamento inexistente, é só superar o preconceito de que não há nulidade sem texto. E tal preconceito nunca houve no direito brasileiro.

Casos de nulidade absoluta:

      Violação de impedimentos propriamente ditos, previstos no art. 1.521 do CC.

Casos de anulabilidade do casamento:

Aqui não há interesse social em desfazer o casamento – a anulação protege diretamente e principalmente interesse individual.

Tem ação anulatória quem se casou em certas circunstâncias e quer agora se proteger, defender seus interesses. Ex.: pessoas coagidas ou que não atingiram idade nupcial.

É possível que as pessoas interessadas queiram manter o casamento e não desfazê-lo – e o fato não ofende a sociedade.

Das hipóteses:

– Casamento contraído perante autoridade incompetente.

Art. 1.560, II e 1.554, CC/2002 – nulidade pode ser alegada em até 2 anos se o casamento foi celebrado por autoridade incompetente. Se não o for, o casamento fica ratificado por inércia das partes.

– Coação ou casamento de pessoa sujeita ao poder familiar ou a tutela: só os próprios nubentes ou seus representantes (pais ou tutores) podem requerer a anulação (ato anulável, e não nulo).

Quanto às pessoas sujeitas à tutela ou ao poder familiar, somente poderá ser anulado o casamento se o nubente não foi assistido.

Coação (art. 1.550, III, e 1.558, CC): prazo de 4 anos para propor ação (1.560, IV, CC).

Obs.: inovação do CC/2002, art. 1.559 – a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato.

Obs.: art. 153, CC: não é coação o simples temor reverencial.

– Menores sujeitos ao poder familiar ou a tutela:

Casamento anulável se não houver autorização do representante – o menor pode se casar a partir dos 16 anos, mas precisa de autorização. Obs.: ato anulável – pode ser ratificado pelos cônjuges, ou se ninguém alegar vício (art. 1.550, II, CC). Prazo para anular: a ação deve ser proposta em 180 dias, a partir da idade núbil, por aquele que se casou sem a autorização devida, ou por seu representante legal ou seus herdeiros necessários – o prazo é contado do dia em que alcançou a idade núbil, no 1º caso, e a partir do casamento, no 2o; e no terceiro caso o prazo se conta da morte do menor. A regra é de se preservar o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do menor, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação (art. 1.555, CC).

· Art. 1.550, I, CC: anulação do casamento de quem não atingiu a idade núbil.

A anulação do casamento dos menores de 16 anos será requerida: pelo próprio cônjuge menor, por seus representantes legais, por seus ascendentes – art. 1.552, CC.

Obs.: Art. 1550, parágr. 2º, com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015 –

“A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimonio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”.

Obs.: casamento de menor não é anulado se dele resultou gravidez (CC, art. 1.551).

· O CC permite a confirmação do casamento pelos interessados que se casaram antes dos 16 anos, assim que completem 16 anos. Podem confirmar o casamento com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial (art. 1553, CC).

– Anulação do casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo a coabitação entre os cônjuges (art. 1.550, V). Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada (art. 1.550, parágr. único). E aqui o prazo decadencial é de 180 dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração (1.560, §2º).

– Anulação do casamento por erro essencial.

É a causa mais frequente na prática (218 e 219 do CC/1916). Para o CC/2002 (art. 1556, CC/2002), trata-se de anulabilidade por vício de vontade (vontade livre mas não consciente) – um dos nubentes ao consentir erra quanto à pessoa do outro cônjuge (erro essencial).

O art. 1.557 diz o que é erro essencial:

I. o que diz respeito à identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Obs.: trata-se de identidade física e civil, ou social. Identidade física é difícil criar dúvida. Identidade civil: conjunto de atributos e qualidades com que a pessoa aparece na sociedade. O erro sobre a identidade civil se manifesta como causa de anulação do casamento quando alguém descobre, em seu cônjuge, depois do casamento, algum atributo inesperado e inadmitido, certa qualidade repulsiva, capaz de lhe transformar a personalidade, fazê-lo pessoa diferente daquela querida.

O erro sobre a honra também é amplo. Erro sobre a honra é erro sobre a dignidade da pessoa que vive honestamente. O juiz decide o que, de acordo com a sua época, considera ser honesto, moral, cf. a honra.

II. A ignorância de crime, anterior ao casamento, que por sua natureza torne insuportável a vida conjugal (no CC/1916 o crime tinha que ser inafiançável e a condenação tinha que ser por sent. condenatória transitada em julgado).

III. A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência.

Obs.: Defeito físico irremediável é aquele capaz de tornar inatingível um dos fins do casamento. Sua prova pode ser pericial ou resultar das circunstâncias.

Nesse caso a lei presume juris et de jure ser intolerável a vida em comum para o cônjuge que vê frustrada justa expectativa de satisfação sexual, procurada no casamento – diante da impotência não há como atingir um dos fins do casamento. Daí a presunção de que a vida em comum, para o cônjuge enganado, se torna insuportável.

A existência das moléstias graves traz ao cônjuge repulsa ao outro – e a vida se torna insuportável. Daí deferida a anulação se demonstrar que a doença é anterior ao matrimônio, é grave e transmissível. O pleito pode ser ilidido se o réu provar, ou as circunstâncias demonstrarem, que o postulante tinha ciência do fato anteriormente ao enlace.

O inciso IV. (“A ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado[2]“) foi revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei n. 13.146 de 2015.

Então são requisitos para anular: 1. que a circunstância ignorada ao casamento por um dos cônjuges preexista ao casamento (se o crime é praticado depois do casamento ou se a doença vem depois das núpcias, não há vício do consentimento). 2. QUE a descoberta da verdade, depois do casamento, torne intolerável a vida em comum para o cônjuge enganado (obs.: no inciso III, supra, a insuportabilidade é presumida).

Prazo: 3 anos para anular casamento por erro essencial, cf. art. 1.560, III, CC.

Obs.: defloramento da mulher ignorado pelo marido: era hipótese de anulação prevista no CC/1916, revogada pela CF/88 (não há no CC/2002).

Obs.:

Em caso de erro essencial com fulcro nos incisos I e II a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato (1.559, CC). Os julgados devem considerar apenas a coabitação continuada, voluntária e consciente, intencionalmente relevando o vício, como impeditiva da anulação do casamento.

Obs.: deve ser demonstrada a insuportabilidade da vida em comum – esta prova é elemento essencial ao acolhimento da pretensão. E a coabitação já é por si contraditória à alegação de rejeição ao relacionamento, após a ciência do vício.

PROCESSO ANULATÓRIO

Nulidade ou anulação do casamento: ação judicial, que visa a assegurar a ampla defesa. O processo se inicia pelo pedido de separação de corpos, ajuizada pelo autor (art. 1.562, CC). Concedida a separação, o cônjuge poderá pedir alimentos, que lhe serão arbitrados, cf. suas necessidades e as possibilidades do réu.

A separação de corpos e os alimentos são medidas cautelares, preparatórias do processo principal. Então: se a ação principal não for ajuizada em 30 dias, aquelas medidas perdem a sua eficácia.

· Da sentença que declara a anulação ou nulidade do casamento deve o juiz, de ofício, ordenar a remessa dos autos ao tribunal superior, haja ou não recurso voluntário da parte vencida – as decisões aqui são sujeitas ao duplo grau de jurisdição, não produzem efeito senão depois de confirmadas em superior instância.

· Transitada em julgado, a decisão anulatória deve ser averbada no registro civil.

Do casamento putativo:

A anulação do casamento é assunto de menor interesse, já que há o divórcio (vimos). Então os efeitos da putatividade passam a ser de menor interesse também.

Casamento nulo: há interesse público no desfazimento do vínculo matrimonial, o vício maior. A sentença de nulidade tem efeito retroativo e extingue o ato. Cessa o regime de bens entre os cônjuges; as doações propter nuptiae retornam ao doador (pois foram feitas condicionalmente – se o casamento seguisse); volta-se a utilizar o nome anterior ao casamento (se com o casamento houve modificação); e os esposos perdem o direito de se sucederem, na ordem da vocação hereditária (porque deixam de ser esposos).

Consequências deste casamento: a mulher não deve contrair novo matrimônio nos 10 meses subsequentes ao término da coabitação, para evitar a confusão sobre a paternidade do filho que nascer nesse ínterim – salvo se no intervalo der à luz um filho. Outra consequência: efeito civil do casamento para os filhos.

Casamento anulável: Aqui o vício é menos grave, e só atinge as partes envolvidas.

Por causa da boa-fé do prejudicado, o casamento anulado ou até nulo tem todos os efeitos do casamento válido, até a data da decretação da nulidade – a boa-fé de um ou de ambos os cônjuges purifica o ato, dando-lhe efeitos enquanto durar – trata-se do casamento putativo.

· filhos: independentemente da nulidade ou anulação, recebem os efeitos civis do casamento – presunção de paternidade, independentemente da boa-fé dos cônjuges (art. 1.561, §2º, CC – se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão).

Conceito de casamento putativo

É o casamento reputado ser o que não é. A lei, por ficção, em vista da boa-fé dos contraentes ou de um deles, atribui ao casamento anulável, ou mesmo nulo, os efeitos do casamento válido, até a data da sentença que o invalidou (se o casamento é nulo ou anulável, mas feito de boa-fé por ambos os cônjuges, os efeitos do casamento alcançam os cônjuges de boa-fé e os filhos. Se o casamento é feito de boa-fé só por um dos cônjuges, só este e os filhos aproveitam os efeitos civis. Se o casamento é feito de má-fé por ambos os cônjuges, os efeitos só alcançam os filhos). Trata-se de homenagem da lei à boa-fé, protegendo os interesses do cônjuge inocente (a boa-fé) e a prole (porque antes, no CC/1916, se o filho era adulterino ou incestuoso, ou seja, se o filho era ilegítimo, não podia nem ser reconhecido. A CF/88, art. 227, §6º, equipara todos os filhos, independentemente da natureza da filiação) – art. 1.561, CC.

Hoje, como os filhos sempre recebem os efeitos do casamento, independentemente do vício, não importa mais saber se o casamento é putativo ou não, em relação aos filhos – não há mais o intuito de proteção dos filhos. Por isso o tema perdeu importância.

Origem histórica do casamento putativo:

Alguns acham que vem do direito canônico (porque no Direito Romano havia o divórcio, e o casamento não tinha tanta importância, então não se falava muito em anulação, daí não se falar também em casamento putativo, ou efeitos do casamento anulado); outros acham que vem do Direito Romano. Foi no Direito canônico que se construiu e elaborou a teoria do casamento putativo, como é hoje.

O Direito Canônico trouxe muitos impedimentos matrimoniais. Então muitas pessoas, por ignorância ou erro, ainda que de boa-fé, infringiam tais impedimentos. Daí a necessidade de atenuar o rigor da pena de nulidade, pelo menos em relação aos contraentes de boa-fé e à prole, para beneficiá-los. Surge e se desenvolve aí a concepção de casamento putativo (há quem pense que surge no Direito Romano e se desenvolve no Direito canônico).

Então o casamento putativo surge porque aquele que se dispõe a casar e sem culpa não tem o casamento, acreditando em sua obtenção, fica em situação injusta. Mas antes havia mais requisitos para o casamento putativo – hoje basta a boa-fé de um dos cônjuges. Antes era necessária ainda a celebração na Igreja e a publicação de editais.

A regra do art. 1.561 do CC é antiga, igual à do art. 75 do Dec. n. 181/1890.

Os efeitos do casamento putativo são comparados por alguns aos efeitos do casamento desfeito por divórcio, ou por morte de um dos cônjuges.

Obs.: momento em que se reclama a boa-fé: momento da celebração do casamento (e não durante toda a vida conjugal. Exige-se que o casamento tenha sido contraído de boa-fé, e não que a boa-fé subsista até a data da anulação. A má-fé posterior não afeta os efeitos civis que a lei declara). De modo que, se depois os cônjuges têm ciência do impedimento dirimente, que leva à nulidade do casamento, isso não impede a putatividade. Antes havia tese defendendo que os cônjuges deviam se separar assim que tomassem conhecimento do impedimento. Este entendimento não prevalece modernamente.

O erro de fato e o erro de direito:

Para levar ao casamento putativo o direito canônico exigia que o erro fosse escusável (não podia se beneficiar a pessoa que fizesse erro grosseiro, por sua própria negligência).

Questão: só o erro de fato justifica a declaração de putatividade, ou pode-se também admitir o erro de direito?

Embora não se possa ignorar a lei, para beneficiar maior número de pessoas com a declaração de putatividade, tanto o erro de fato quanto o de direito justificam o casamento putativo – o casamento será anulado ou declarado nulo, mas continua prestigiado o cônjuge de boa-fé com os efeitos do casamento.

– Para efeito de prova alguns acham que é preciso distinguir a hipótese de erro de fato da hipótese de erro de direito. No 1º caso, de erro de fato, deve-se presumir a boa-fé dos cônjuges, enquanto no caso de erro de direito os cônjuges têm o ônus de provar a boa-fé, se pretendem a declaração de putatividade.

Efeitos da putatividade:

·Para os cônjuges: os efeitos do casamento putativo variam cf. estejam ambos ou um só deles de boa-fé (§1º do 1.561, CC).

– Se ambos estavam de boa-fé:

a) são válidas as convenções antenupciais, que operam até a data da anulação. Então, ao se proceder á partilha dos bens, atender-se-á ao que aí se houver ajustado.

b) Se a dissolução é decretada depois da morte de um dos cônjuges, o outro herda integralmente o do falecido, se não houver descendentes e ascendentes. Se a morte de uma das partes advém depois da anulação, inexistem direitos sucessórios entre os antigos cônjuges, pois não há mais como falar em cônjuge sobrevivente.

c) As doações propter nuptiae não devem ser devolvidas.

– Se apenas um dos cônjuges está de boa-fé: nenhum efeito beneficia o outro, enquanto todos os ônus dele decorrentes o sobrecarregam. E o consorte de boa-fé pode ou não invocar a existência do casamento para se beneficiar dos efeitos civis dele derivados.

Reclamando a aplicação da putatividade, o cônjuge de boa-fé aproveita as vantagens do casamento: tem direito à pensão alimentícia, beneficia-se do acordo antenupcial, pode usar o sobrenome do consorte etc.

De outro lado, anuladas as núpcias por culpa de um dos cônjuges, incorrerá na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente e na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial (art. 1.564, I e II, CC).

· Para os filhos – os efeitos civis incidem mesmo sem a boa-fé de ambos os cônjuges.

– Antes da CF/88, a principal consequência do casamento putativo era a legitimação (proteção) dos filhos havidos durante ou antes do casamento invalidado.

– Mas o art. 227, §6º da CF/88 extingue a necessidade de tal efeito da putatividade: equipara os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação.

– Então os filhos sempre recebem os efeitos do casamento, como se este fora válido: participam da sucessão de seus genitores, ficam sujeitos ao poder familiar, têm direito aos sobrenomes de família etc.

Do culpado pela anulação do casamento

O culpado pela anulação do casamento perde todas as vantagens havidas do cônjuge inocente (então, para o cônjuge culpado, a lei ignora a existência e os efeitos do casamento) e fica obrigado a cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Alexandre Lescura do Nascimento.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte:online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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