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Direito de Família – Aula 01

March 14, 2018
Direito de Família
Conceito de Família
Família fora do Casamento
Do casamento: definição; natureza jurídica; finalidades; formalidades
Impedimentos Matrimoniais
Direito de Família

Introdução

Do conceito de direito de família

O direito de família é ramo do Direito Civil que trata das regras que regem as relações entre as pessoas na família, levando em conta a influência dessas relações sobre as pessoas e os bens.

São princípios do Direito de Família os da afeição, da igualdade jurídica dos cônjuges e conviventes, da igualdade jurídica dos filhos, da liberdade, do pluralismo familiar e do superior interesse da criança e do adolescente.

As regras de direito de família afetam o indivíduo dentro do núcleo social restrito (pequeno), em que ele nasce, cresce e se desenvolve, disciplinando suas relações de ordem pessoal e patrimonial.

– Algumas regras tratam do indivíduo tendo em vista a sua pessoa (regulam direitos pessoais do indivíduo, dentro da órbita do direito de família). Ex.: leis que tratam dos efeitos pessoais do casamento ou da filiação, ou que conferem ao filho o direito de promover a investigação de sua paternidade, ou que dão ao órfão o direito de ser posto sob tutela.

– Há regras que tratam de direito de natureza patrimonial. Ex.: referentes ao regime de bens entre cônjuges, ao regime patrimonial na união estável, à hipoteca legal, disciplinada no direito das coisas (vimos no 4º ano), com repercussão no direito de família.

Da importância do direito de família

O direito de família é muito importante, por cuidar de direitos individuais (poder familiar, direito e obrigações de prestar alimentos, dever de fidelidade se a família se tiver originado do casamento, ou de união estável; dever de fidelidade e assistência decorrente da condição de cônjuge; etc.).

O direito de família é importante também por seu aspecto social. Há interesse do Estado na sólida organização da família e na segurança das relações humanas.

A família é a base da sociedade – estabelece a organização econômica e as raízes morais da sociedade. O Estado, ao preservar a família, se preserva – e o faz por leis que asseguram o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais.

A lei regula as relações ligadas ao indivíduo (a lei concede alimentos ao parente pobre, confere ao cônjuge que casou sob coação o direito de anular o casamento, defere ao herdeiro do ausente o direito de solicitar a abertura da sucessão provisória do desaparecido etc. Todas essas medidas visam diretamente ao interesse do indivíduo); e as relações que interessam à ordem social.

Obs.: As leis de interesse individual indiretamente impactam a sociedade – porque preservam a harmonia social e a estabilidade da família

Há ainda as leis que preservam a família diretamente, seu desenvolvimento e sobrevivência. Ex.: leis que impedem casamento entre parentes consanguíneos até terceiro grau, ou entre pessoas já casadas. Isto porque o incesto enfraquece a família.

Natureza do direito de família

A família é a célula básica da sociedade, alicerce de toda a organização social, de modo que o Estado tende a preservá-la e fortalecê-la.

Por isso a CF diz que a família vive sob a proteção especial do Estado.

O interesse do Estado pela família faz com que o direito de família (que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro da família) se situe mais perto do direito público que do direito privado. Por isso quase todas as normas de direito de família são de ordem pública (cogentes).

Trata-se de direito privado porque as normas são dirigidas às pessoas físicas, e não às pessoas jurídicas de direito público. Mas diante da enorme importância pública no cumprimento de tais normas, essas se caracterizam como cogentes, de ordem pública (não podem ser alteradas por disposição contratual, salvo raríssimas exceções, como ocorre na escolha do regime de bens para o casamento).

Só em matéria de regime de bens que as partes podem convencionar da forma como querem (autonomia da vontade).

Daí que os direitos se perdem se mal exercidos, e não por prescrição ou renúncia. Há mais deveres que direitos. Ex.: o poder familiar (antigo pátrio poder) é mais um dever que um direito No Direito Romano era prerrogativa quase ilimitada do chefe de família. Hoje, é mais um dever, para zelar pela pessoa e bens dos filhos, com severas sanções pelo descumprimento. A chefia da sociedade conjugal, antes conferida ao marido, era o dever de zelar pela família e sustentá-la. A tutela e a curatela são conjunto de deveres impostos ao tutor e ao curador, que os recebe e os deve cumprir, como um munus publicus.

Então o Estado intervém no direito de família, para dar proteção. Como exemplo, o Estado pode suspender ou destituir o pai ou a mãe do poder familiar; fiscaliza a tutela e a curatela; fixa e modifica a guarda de filhos; confere o direito de adoção mediante ação judicial.

Como direitos individuais, subjetivos, os direitos de família são personalíssimos, intransferíveis, intransmissíveis por herança, irrenunciáveis – ligam-se à pessoa em virtude de sua posição na família, não podendo o titular transmiti-los ou deles se despir. Ex.: ninguém pode transmitir ou renunciar à sua condição de filho; o marido não pode transmitir seu direito de contestar a paternidade do filho havido por sua mulher; ninguém pode ceder seu direito de pleitear alimentos, ou a prerrogativa de demandar o reconhecimento de sua filiação havida fora do matrimônio.

Do conceito de família

A família não é pessoa jurídica, não tem personalidade jurídica.

O CC não define, e a Constituição já a desvinculou do casamento – pode ser constituída fora do casamento, e até por um dos genitores e sua descendência (monoparental) – art. 226, CF.

Lato sensu – família é a formada por todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue – ancestral comum. Incluem-se dentro de família todos os parentes consanguíneos.

Stricto sensu – abrange os parentes naturais ou civis em linha reta e os colaterais sucessíveis até o 4º grau. Alcança ainda os afins, parentes em linha reta e irmãos do cônjuge.

Sentido ainda mais restrito – família é o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. É com este sentido que certos dispositivos a ela se refere. Ex.: a proteção ao bem de família

Mas o direito de família se refere à família no sentido mais amplo. Trata da tutela, da ausência, dos alimentos, envolvendo relações entre pessoas que não estão necessariamente ligadas por parentesco tão próximo.

O direito de família no CC/1916

No CC/1916 o assunto era tratado no Livro I da parte especial.

Dentro do direito de família (conteúdo), havia três temas:

1. Casamento (instituto básico de onde na maioria dos casos resulta a família). Aqui se tratava da celebração do matrimônio, seus efeitos jurídicos, do regime de bens, da dissolução da sociedade conjugal etc. (art. 226, CF/88);

O CC/1916 nesse ponto trazia capítulos sobre direitos e deveres do marido e, separadamente, direitos e deveres da mulher. Hoje o art. 226, §5º da CF extingue as diferenças – ambos são iguais na sociedade conjugal, e têm os mesmo direitos e obrigações.

Na época do Código de Hamurabi, leis sobre os direitos da mulher diziam que se o homem se deparasse com o adultério da mulher, poderia matá-la ou decidir se ela ficaria viva e viraria escrava. E a mulher não tinha os mesmos direitos. Em caso de estupro, por ex., a lei dizia que o estuprador seria morto, e a mulher ficava isenta de pena, como se fosse culpada pela agressão.

2. Relações de parentesco. A CF equiparou de forma absoluta em direitos e obrigações os filhos, no art. 227, §6º. Outras leis tratam da questão de filiação, como o ECA (Lei nº 8.069/90) e a Lei nº. 8.560/92, que trata de investigação de paternidade.

3. Institutos de direito protetivo – tutela, curatela e ausência.

O regime do CC/1916:

O CC/1916 não tratava da família estabelecida fora do casamento, considerada então ilegítima. Só tratava da possibilidade de reconhecimento de filho natural, tratado como ilegítimo (o art. 358 do CC/1916 vedava o reconhecimento aos filhos incestuosos e adulterinos).

Hoje a família estabelecida fora do casamento também tem proteção, o que teve muita contribuição da jurisprudência.

Leis trabalhistas e previdenciárias dão à companheira prerrogativas que antes eram somente da esposa. Art. 16 da lei 8.213/1991 – os companheiros(as) são beneficiários do segurado (art. 226, §3º da CF); na declaração de IR companheiro pode ser posto com dependente para fins de gastos deduzidos do rendimento tributável.

Na vigência do CC/1916 muitas eram as relações de concubinato, até porque quem só casava no religioso, antes da CF/88 (art. 226) era só concubino, e no interior muitos de boa-fé só casavam no religioso. E também porque não existia o divórcio, então o indivíduo desquitado e com novo relacionamento era concubino. O casamento era indissolúvel por determinação constitucional até 1977.

Mas a união fora do casamento era realidade social e a jurisprudência apresentava soluções.

Leis que encerraram a discriminação entre filhos, no concubinato, e atualizaram o direito de família:

– Lei do Divórcio – nº 6.515/77;

– CF/88 – art. 226 (§3º, §4º etc.);

– Lei n. 8.560, de 29.12.1992, sobre investigação de paternidade e registro de nascimento dos filhos havidos fora do casamento.

– Leis n. 8.971, de 29.12.1994 e Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que regulamentam o art. 226 da CF. A 1ª confere aos companheiros direito à sucessão e a alimentos. A Lei nº 9.278/96 é mais abrangente – considera união estável qualquer tipo de união entre homem e mulher, mesmo impedidos de casar, mesmo com duração menor que 5 anos, e mesmo sem prole comum. O art. 5º desta lei cria presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos durante a convivência.

Direito de família no CC/2002

O assunto é tratado no Livro IV da parte especial.

O CC/2002 atualiza a lei para adequá-la às leis inovadoras e à CF/88.

– Tít. I: do direito pessoal: regras do casamento, sua celebração, validade e causas de dissolução. Preocupa-se com a proteção dos filhos, dispõe sobre as relações de parentesco (tratando da igualdade plena entre os filhos, cf. a CF).

– Tít. II: normatiza o direito patrimonial decorrente do casamento, com ênfase ao regime de bens e aos alimentos entre parentes, cônjuges e conviventes. Agora trata do bem de família, antes (CC/1916) no Livro II, que cuidava dos bens (parte geral).

– Tít. III: união estável e seus efeitos. Colocada separadamente esta entidade familiar porque na versão primitiva do projeto, elaborado na década de 70, não se cogitava da proteção dessa forma de estabelecimento da família.

– Título IV: regras sobre institutos de direito protetivo – tutela e curatela (a ausência agora é tratada na parte geral, pois o assunto é de extinção da personalidade – art. 22 e s. do CC/2002).

Obs.: O CC/2002 não inovou quanto à celebração, efeitos e causas de dissolução do matrimônio – são as regras do CC/1916 com as modificações neste introduzidas.

DO CASAMENTO

Definição

Negócio jurídico solene, passível de dissolução judicial e extrajudicial, que visa unir duas pessoas, para regularem suas relações sexuais, com coabitação e fidelidade recíproca, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.

Natureza Jurídica

1. Casamento como contrato – teoria contratualista ou clássica:

É contrato de direito de família.

Pensamento do começo do séc. XVIII e que certamente inspirou o legislador francês de 1804: casamento é contrato cuja validade e eficácia decorrem exclusivamente da vontade das partes. Tal concepção é reação à ideia de caráter religioso, que via no matrimônio um sacramento.

2. Casamento como instituição – teoria institucionalista.

Neste caso o casamento é conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, com a adesão, a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.

3. Casamento como mescla de contrato e ato institucional – teoria mista.

O casamento tem características de contrato por ser negócio jurídico, ato de vontade, que se anula pelos vícios do consentimento e pode ser objeto de distrato, hoje, cumpridos os requisitos, até no cartório de notas, via extrajudicial.

O casamento não é um contrato semelhante aos demais do direito privado, mas também não é só instituição. Trata-se de ato complexo, em que se une o elemento volitivo (vontade) ao elemento institucional (é contrato e instituição e, para alguns, ainda um sacramento).

O casamento depende da vontade dos nubentes. O oficial público que preside a cerimônia do casamento não se contenta em autenticar a vontade dos cônjuges, como o notário que processa uma escritura. É necessária a celebração do casamento cf. a lei (art. 1.535, CC/2002). O presidente do ato, ouvida a afirmação, dos nubentes, de que persistem no propósito de casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento nestes termos:

“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.

Então: casamento é instituição em que os cônjuges ingressam por manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei – é contrato de direito de família, diferente dos outros contratos de direito privado.

E como tal instituição interessa ao Estado, é regida por normas cogentes – os efeitos do casamento são necessários, inafastáveis por vontade das partes. Ex.: dever de fidelidade, obrigação de mútua assistência. Os efeitos ocorrem automaticamente, impostos pela lei, para preservar na sua estrutura a instituição do casamento.

Obs.: Antes da Lei do Divórcio, lei nº 6.515/77, a indissolubilidade do casamento decorria do art. 175, § 1º da CF de 1967 redigida pela EC n. 1/69.

– A Igreja era contrária à dissolução do vínculo.

– A EC n. 9, de 28.6.1977, alterou o §1º do art. 175 da CF/67 e admitiu o divórcio.

Finalidades do casamento

1. disciplinar as relações sexuais entre os cônjuges;

2. proteção da prole;

3. mútua assistência.

Formalidades preliminares

O Estado disciplina celebração e formalidades preliminares.

Não pode haver impedimento matrimonial entre os nubentes. E para verificar a inexistência de impedimentos, a celebração do matrimônio é precedida de processo de habilitação, levado a efeito perante o oficial do Registro Civil. Neste processo as partes instruem o pedido com os documentos exigidos por lei para mostrar que estão em condição de casar – e no mesmo processo podem ser opostos impedimentos matrimoniais, como veremos.

O processo de habilitação envolve precauções, para impedir que o casamento ocorra sem as formalidades legais ou com infração de algum impedimento decorrente da lei. Trata-se de ato preventivo do Estado, para evitar casamento vedado por lei.

O Estado diante do casamento assume: 1. A atitude preventiva, no processo de habilitação, em que se proíbe o matrimônio se se verificar empecilho. 2. Atitude repressiva, quando o casamento se realiza mesmo com empecilho (impedimento), com a nulidade, como veremos, ou anulação.

Atitude preventiva do Estado – habilitação

O objetivo é dar publicidade, com editais, ao casamento, convocando pessoa que saiba de impedimento para que venha opô-lo, evitando a realização do casamento. Ex.: pessoa já casada.

A habilitação de casamento se inicia com o requerimento de habilitação e a apresentação, pelos nubentes, dos docs. exigidos pela lei – art. 1.525 e s. do CC/2002.

Documentos exigidos para a habilitação ao casamento (o requerimento para casar, instruído com os documentos, pode ser assinado pelos nubentes ou por procurador):

Obs.: a celebração do casamento é gratuita, mas a habilitação somente é gratuita para quem se declarar pobre na acepção jurídica do termo, sob as penas da lei – art. 1.512, parágrafo único, CC/2002.

Art. 1.525, CC/2002.

I. Certidão de nascimento (no CC/1916 era certidão de idade) ou documento equivalente (no CC/1916 era prova equivalente);

Para identificar o nubente, demonstrando o lugar do nascimento, filiação etc., e provar a sua idade, evitando infringir impedimento da lei – capacidade para o casamento (art. 1.517 a 1.520, CC/2002).

Pessoas sujeitas ao poder familiar ou tutela precisam ser autorizadas pelos pais ou tutor.

No CC/1916 – art. 183, XII – não se podiam casar mulher menor de 16 e homem menor de 18 anos. Hoje o art. 5º, I da CF trata da igualdade em direitos e obrigações de homens e mulheres.

A certidão deve demonstrar que o indivíduo tem mais de 16 anos ou deve juntar autorização.

A lei aceita documento equivalente (art. 1.525, I, 2ª parte, CC/2002). Documento equivalente é certidão de nascimento e batismo extraídas de livros da igreja e relativas a ocorrências anteriores à instituição do registro civil aqui no Brasil, e justificação de idade através de depoimentos de 2 testemunhas perante juiz de paz ou civil (o que era possível por dec. de 1890, hoje já revogado).

Hoje a certidão de nascimento (registro de nascimento) é necessária para o exercício da cidadania e para a dignidade, que são princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito (art. 1º, II e III da CF). Então a lei facilita a abertura regular do assento de nascimento, inclusive estabelecendo a gratuidade do registro e 1ª certidão respectiva, simplificando ainda o requerimento extemporâneo, com a dispensa de multa. Assim, o nubente não registrado no momento oportuno pode regularizar a sua situação facilmente para instruir o processo de habilitação com a certidão respectiva.

Obs.: a idade é importante ainda para o regime de bens, pois a lei prevê o regime de separação de bens para nubentes com mais de 70 (setenta) anos – art. 1.641, II, com a redação de 9.12.2009, pela Lei nº 12.344).

II. Autorização por escrito das pessoas de que são dependentes legalmente, ou ato judicial que a supra.

Art. 1517 a 1.520 e 1.537, CC/2002.

A questão relaciona-se a pessoas sujeitas ao poder familiar (antigo pátrio-poder), ou à tutela, que dependem da anuência dos pais ou tutores, para o casamento.

Obs.: O art. 1.550, parágrafo 2º, com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015, estabelece que:

“A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”.

O menor de 16 a 18 anos pode se casar, como vimos, mas continua sendo menor, sujeito ao poder familiar, e por isso precisa da autorização.

Então: o processo de habilitação do menor deve ser instruído ou com a prova de emancipação ou com a autorização de um ou de ambos os pais, ou com autorização do tutor, se o menor estiver sob tutela.

** Se o representante nega consentimento, injustamente, cabe ação[5] para que o juiz supra o consentimento. Cf. art. 1.519, CC.

O CC não diz o que é denegação de consentimento injusta – cabe ao juiz analisar. Assim se verificará se o pai ou tutor tem preconceito racial ou religioso, ou ciúme, ou se realmente teme pelo enlace para exercer proteção.

Na ação, o interessado ante a recusa pede a citação do recusante para que em cinco dias traga suas razões, sob pena de ver suprida judicialmente a anuência, à sua revelia. Aduzidas as razões e havendo provas a ser produzidas, o juiz designa audiência de instrução e julgamento, e profere em seguida a sentença. Se suprir o consentimento, o juiz manda passar alvará, nele transcrevendo a sua decisão.

** Da sentença cabe recurso para a instância superior (recurso voluntário, da parte, e não ex officio). O recurso do genitor vencido na demanda pode tornar a ação inútil, porque o recurso se processa tão lentamente que quando sai o resultado o nubente já é maior de idade. O CC/2002 NÃO DIZ EXPRESSAMENTE QUE A DECISÃO É IRRECORRÍVEL, ENTÃO CONTINUA CABENDO RECURSO VOLUNTÁRIO.

Obs.: O CC/1916 – art. 185 e 186 determinava que ambos os pais deviam autorizar, mas, se não concordassem, prevalecia a vontade paterna; e se o casal fosse separado ou divorciado, ou tivesse o casamento anulado, prevalecia a vontade da pessoa que estivesse com os filhos (redação dada pela lei do divórcio). A CF no art. 5º, I e art. 226, §5º, estabelece a igualdade entre os cônjuges. Hoje se os pais discordam, qualquer um deles pode recorrer à autoridade judiciária para a solução da divergência – art. 1.517 e 1.631 do CC/2002.

Obs.: casamento realizado com autorização judicial está necessariamente sujeito ao regime da separação de bens (art. 1.641, III do CC/2002).

Obs.: a autorização voluntariamente outorgada pelos pais ou tutores pode ser revogada até a celebração do casamento (art. 1.518, CC/2002).

III. Declaração de duas testemunhas, maiores, parentes ou estranhos, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar.

A prova visa reforçar a validade do casamento.

IV. Declaração do estado, domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.

Tal declaração é feita e assinada pelos próprios nubentes, em conjunto ou separadamente.

Visa uma identificação mais precisa, para fixação dos dados a respeito dos mesmos – se os nubentes residem em diferentes circunscrições, o que se verifica por tal documento, o oficial público ordena que os editais de casamento sejam publicados numa e noutra. (art. 1.527, CC/2002).

V. Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do registro do divórcio.

Isto para evitar o matrimônio de pessoas já casadas, o que é infração a impedimento matrimonial – art. 1.521, VI do CC/2002.

Note-se que o divórcio pode ser extrajudicial, feito no cartório de notas, preenchidos os requisitos que serão ainda examinados.

Obs.: o CC/2002 prevê a declaração de morte presumida, para instruir o processo de habilitação – art. 7º. Pode ser decretada a morte presumida, sem decretação de ausência: I. se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II. se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da guerra. Parágrafo único: a declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Se o cônjuge está desaparecido, há como se provar o desaparecimento, conf. as regras da ausência. A morte presumida decorrente da ausência, quando autorizada a abertura da sucessão definitiva (art. 1.571, §1º c.c/ art. 6º, 37 e s.), se reconhecida a ausência, permite a habilitação do viúvo a novo casamento. Se o ausente (presumido morto) retorna, quando o viúvo já estabeleceu novo casamento, este casamento não se prejudica.

Processo de habilitação

Com os documentos apresentados pelos interessados, o oficial lavra os proclamas de casamento por edital, fixando-o em lugar ostensivo do cartório e se publica pela imprensa. Tal edital é convocação para que todos aqueles que saibam da existência de impedimento capaz de infirmar o projetado casamento venham opô-lo.

Se ninguém apresentar impedimento e o oficial não descobrir impedimentos em 15 dias a partir da afixação do edital em cartório (e não da publicação do edital), o oficial entrega aos nubentes certidão de que estão habilitados a casar nos próximos 90 dias. Após esse prazo, de caducidade, deve ser feita nova habilitação.

Da dispensa de proclamas

O parágrafo único do art. 1.527 do CC/2002 permite a dispensa da publicação de proclamas quando houver urgência na realização do casamento.

Urgência – o juiz aprecia os casos porque a lei não disse o que é urgente para fins de casamento. Ex.: doença grave com risco de morte; necessidade de viagem inadiável.

Para alcançar a dispensa de publicação do edital os contraentes dirigem petição ao juiz, com os motivos da urgência e os docs. que os comprovam. A finalidade do processo é a imediata realização do casamento, por isso deve ser rápido.

DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

Definição

Consentimento e celebração são elementos sem os quais o casamento não se concebe (elementos de EXISTÊNCIA).

Requisitos de validade (de constituição válida) do casamento, determinados por lei, são condições relativas aos nubentes.

Casamentos que violam as regras de impedimentos são inconvenientes, ameaçam a ordem pública, ou representam agravo aos direitos dos nubentes, por prejudicarem interesses de terceiros. Ex.: pessoa que tem a qualidade de casada. E se tais pessoas mesmo com a proibição se casarem, ocorre nulidade ou anulabilidade, ou ainda outra espécie de sanção (veremos).

História: o direito canônico determinava uma série de impedimentos e, o CC/1916, dezesseis (art. 183, CC/1916).

Incapacidade e impedimento – diferenças:

Obs.: o 183 do CC/1916 não fazia distinção e por isso sofria crítica.

· Incapacidade matrimonial – ocorre quando a pessoa não pode se casar com ninguém. Ex.: menor de 16; pessoa já casada.

· Impedimento matrimonial – baseia-se em falta de legitimação, cf. o direito processual; Não se trata aqui de incapacidade genérica, mas de inaptidão do nubente para se casar com determinada pessoa. Ex.: ascendente com descendente; colaterais em 2º grau. A pessoa não é incapaz para o casamento, pode casar com outrem – só não pode casar com certa pessoa por falta de legitimação (não pode casar com o pai, o filho ou o irmão).

Das espécies de impedimentos matrimoniais – classificação

Obs.: a classificação é cf. os efeitos que decorrem de sua infração.

1. Impedimentos dirimentes.

Conceito – são os que levam a infirmar o casamento: o casamento é nulo ou anulável.

1.1. impedimentos propriamente ditos (chamados de absolutamente dirimentes no CC/1916) –

Art. 1.521, CC. Levam à nulidade absoluta do casamento.

Isto porque são proibições impostas no interesse da sociedade (para preservar a família e a moral). Então não há transigência da lei se forem desobedecidos os seus termos. A infração é ofensa à ordem pública e aos interesses da sociedade. Cf. art. 1.548, CC.

Objetivos: impedir núpcias incestuosas, vedando casamento entre parentes consanguíneos ou afins, ou entre pessoas que se apresentam, dentro da família, em posição idêntica à dos parentes; preservar a monogamia; evitar casamento que tenha raiz no crime.

Dos casos: não se podem casar –

a) ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. (art. 1.521, I do CC/2002).

Não podem se casar ainda adotante e adotado. Neste caso o impedimento não é fisiológico, mas moral – o adotante é pai ou mãe.

b) afins em linha reta (no CC/1916 falava-se ainda: “seja o vínculo decorrente ou não do casamento”).

1.521, II, CC/2002.

Parentesco por afinidade é o que liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge. A afinidade só impede o casamento se em linha reta – afins em linha colateral podem se casar.

Então não se podem casar genro e sogra, nora e sogro. Mas podem se casar os cunhados. A afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento. Cf. art. 1.595, §2º do CC. Obs.: de acordo com o CC (§1º do art. 1.595), o parentesco por afinidade se limita aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro.

c) o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante.

Art. 1.521, III, CC.

O adotante em face da viúva do adotado figura como sogro – a adoção imita a natureza, e o impedimento é de ordem moral – parentesco civil (antes o impedimento já existia, e nem se falava ainda em parentesco civil entre adotante e adotado).

Obs.: Hoje, nem há necessidade deste dispositivo no Brasil, porque o art. 1.521, II já traz o impedimento para afins em linha reta – e adotante e adotado são parentes por afinidade em linha reta.

d) irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o 3º grau inclusive.

Art. 1.521, IV do CC.

Colaterais são parentes que descendem de tronco comum, sem descenderem uns dos outros.

BILATERAIS OU GERMANOS – SÃO OS IRMÃOS QUE TÊM O MESMO PAI E A MESMA MÃE.

Unilaterais – são os irmãos que tem só um genitor comum.

Obs.: até 1890 não podiam se casar até colaterais em 4º grau (primos-irmãos). Em 1890, dec. reduziu a proibição para colaterais de 2º grau – então tios e sobrinhas podiam se casar. O CC/1916 que determinou impedimento até (inclusive) colaterais em 3º graus e o CC manteve tal regra.

Para Silvio de Salvo Venosa, o casamento entre colaterais em terceiro grau – tio(a) e sobrinha(o) é possível, desde que apresentado atestado de sanidade que afirme não existir inconveniente para o matrimônio sob o ponto de vista da saúde dos cônjuges e da prole – sem tal documento o casamento é nulo. Isto por força do Dec.-Lei nº 3.200/1941. Esta também a opinião de doutrinadores como Maria Helena Diniz e Flavio Monteiro de Barros. O Projeto de Lei nº 6.960 prevê acréscimo de parágrafo ao dispositivo para permitir o casamento de colaterais em terceiro grau.

e) o adotado com o filho do adotante.

Art. 1.521, V, CC. A lei é redundante, porque adotado e filho do adotante são irmãos, portanto colaterais em segundo grau, impedidos de se casar pelo inciso anterior.

Quando editado o CC/1916, só podia adotar quem não tinha filho (e contava com 50 anos), então o impedimento era de casar com filho superveniente, do adotante. Com a possibilidade de adoção por quem já tinha filho, a redação da lei mudou – não pode casar com filho do adotante (não mais superveniente, porque o filho já poderia existir).

f) as pessoas casadas.

Para preservar a monogamia.

A bigamia é assim punida no campo civil e no penal.

Conforme o CC, o casamento só se dissolve com a morte, o registro de sentença de divórcio (lei 6.515/77), o divórcio no cartório de notas, e a morte presumida decorrente de ausência, quando autorizada a abertura de sucessão definitiva (art. 1.571, §1º, c.c/ art. 6º, 37 e s. do CC), ou nos casos de declaração de morte presumida do art. 7º, mesmo sem a decretação de ausência (antes, no CC/1916, a ausência não dissolvia o casamento, nem em caso de sucessão definitiva – e o cônjuge que ficava não podia se casar de novo. No CC/1916, cf. art. 315, só a morte e, depois de 1977, o divórcio, dissolvia o casamento).

g) o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Art. 1.521, VII do CC/2002.

O impedimento existe mesmo que não haja cumplicidade no homicídio ou tentativa do homicídio. O cônjuge sobrevivente não precisa estar conivente com o criminoso, com quem agora quer se casar. Antes, por lei de 1890, a cumplicidade era exigida para haver o impedimento.

O impedimento só abrange o homicídio doloso, e não o culposo. No culposo não há o intuito de eliminar um dos cônjuges, para desposar o outro, de modo que não há razão para punir o autor com um impedimento matrimonial.

– É preciso que o delinquente tenha sido condenado por tentativa de homicídio ou por homicídio. Se foi absolvido, ou se o crime prescreveu, não há impedimento – extinguiu-se a punibilidade.

Obs.: O CC/1916 trazia a hipótese de impedimento sob pena de nulidade para o casamento entre o cônjuge adúltero e seu corréu, exigindo prova do adultério, o que era difícil, e com o intuito de punir o adultério, o que era criticado por muitos.

1.2. Causas de anulabilidade (chamadas no CC/1916 de impedimentos relativamente dirimentes).

Da invalidade do casamento – 1.550, CC: é anulável o casamento de quem não completou a idade mínima para casar; do menor em idade núbil, mas não autorizado pelo representante legal; por vício da vontade, cf. art. 1556 a 1558 do CC.

Sua infração leva à anulabilidade do casamento. Isto porque as proibições aqui interessam menos à sociedade do que às próprias pessoas mencionadas na lei. E a lei visa proteger mais tais pessoas que a sociedade. De modo que tais pessoas podem requerer a anulação do casamento, ou silenciar (ficando inertes o casamento convalesce do vício que portava).

Os impedimentos visam proteger pessoas cujo consentimento é defeituoso, ou são ainda imaturas para o matrimônio. Então a lei permite que em certo prazo desfaçam o vínculo matrimonial.

Espécies (não se podem casar, sob pena de anulabilidade):

a) pacientes de coação.

O caso é de vício do consentimento – coação. Obs.: temor reverencial não é coação para fins de anulabilidade.

b) os sujeitos a poder familiar ou tutela, enquanto não obtiverem, ou lhes não for suprido, o consentimento do pai ou tutor.

Art. 1.518, CC/2002 com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015: “Até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização”.

Art. 1.550, parágrafo 2º, com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015:

“A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”.

O consentimento da pessoa sujeita a poder familiar ou tutela só é válido se houver assistência. Isto para todos os atos jurídicos, o casamento inclusive – vimos os casos de suprimento judicial do consentimento.

c) menores de 16 anos.

O menor de 16 é imaturo para o casamento. As idades antes de 1890 eram de 12 para a mulher e de 14 para o homem, nos direitos civil e canônico. Em 1890 aumentou para 14 e 16 para mulher e homem, respectivamente, e no CC/1916 era 16 e 18 anos.

Antes a idade se fixava por inaptidão física, hoje por inaptidão intelectual.

– se o casamento ocorre antes do 16, podem pedir anulação o cônjuge menor, seus representantes legais e seus ascendentes (art. 1.552, CC).

– Exceção (art. 1.520, CC): menor de 16 pode casar sem impedimento em caso de gravidez. É melhor que o filho tenha lar constituído. Não é conveniente a anulação do casamento de seus pais.

Obs.: não há casamento que evite imposição de pena criminal – a redação do CC original trata de casamento válido antes dos 16 anos para evitar a imposição de pena, estando a vítima de acordo. Para tanto era preciso obter em juízo o suprimento de idade da menor.

2. Causas suspensivas (ou impedimentos proibitivos, ou impedientes).

A infração a esses impedimentos provoca reação mais tênue da lei, que não o proclama nulo nem permite a sua anulação. O casamento continua válido, mas os infratores ficam sujeitos ao regime obrigatório de separação de bens.

Aqui as proibições são impostas no interesse da prole do casamento anterior ou para evitar a dúvida quanto à paternidade; ou então no interesse do nubente presumivelmente influenciado pelo outro cônjuge.

Espécies (não devem casar):

Art. 1.523, CC.

I. Viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros.

Finalidade da lei: impedir o matrimônio para evitar a confusão entre o patrimônio do novo casal com o patrimônio dos filhos do casamento anterior. Com inventário e partilha dos bens do 1º casal, apura-se o que pertence aos filhos do casamento anterior, evitando-se a confusão.

Se o viúvo ou a viúva casam, desrespeitando o impedimento, o novo casamento não sofre ameaça de anulação – as núpcias são válidas. Mas o infrator sofre a pena do art.1.641, I do CC.

Obs.: art. 1.523, parágrafo único: é possível ação solicitando ao juiz a não aplicação da pena caso se prove que não há prejuízo (para o herdeiro).

II. Viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou por ter sido anulado, até 10 meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal – 1.523, II, CC/2002.

Obs.: salvo se antes de findo o prazo provar nascimento de filho ou inexistência de gravidez. (parágrafo único do art. 1.523, CC).

– tal impedimento visa evitar a turbatio sanguinis, possível confusão quanto à paternidade de filho.

III. Divorciado(a), enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal.

IV. Tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Obs.: parágrafo único do art. 1.523 – salvo se provar inexistência de prejuízo ao tutelado ou curatelado.

– Tal impedimento visa impedir o casamento de pessoas que se encontram, de certo modo, sob o poder de outrem, que se poderia valer de seu poder para conseguir anuência não espontânea.

– A lei quer que por o tutor que cuidou mal dos bens da tutelada não queira usar seu poder (ascendência) para casar com a mesma e, confundindo os patrimônios, livrar-se de prestar contas.

Oposição dos impedimentos matrimoniais.

Trata-se de ato de pessoa legitimada, praticado antes da celebração do casamento, indicando ao oficial perante quem se processa a habilitação, ou ao juiz que celebra a solenidade, a existência de um dos fatos indicados na lei como obstativo do matrimônio.

Preventivamente, a lei amplia as possibilidades de oposição, permitindo a qualquer pessoa maior a apresentação de impedimento. E a apresentação do impedimento é obrigação de quem está ciente da existência do impedimento.

Os impedimentos são opostos por declaração escrita, instruída com as provas do fato alegado, e assinatura do opoente. Se não tiver prova, o opoente deve dizer o lugar onde as provas podem ser encontradas (ex.: município em que o nubente está registrado como casado), ou nomear 2 testemunhas, residentes no município, que afirmem o impedimento.

A oposição do impedimento susta a realização do casamento até decisão final. Então o dispositivo possibilita sério abuso, alcançável por interposição maliciosa de impedimento. O legislador correu tal risco, para facilitar a oposição de impedimentos, evitando a realização de casamentos portadores de defeitos insanáveis.

Os nubentes podem fazer prova contrária ao impedimento, sujeitando o opoente de má-fé a responder civil e criminalmente por seu ato.

Obs.: as causas suspensivas só podem ser opostas por parentes em linha reta, ou colaterais, em 2º grau, dos nubentes, quer o parentesco seja consanguíneo, quer seja afim. São impedimentos que interessam apenas aos nubentes e à sua família, de sorte que se os interessados não os querem levantar, para a sociedade e perante a lei é irrelevante que o casamento se realize.

Nesses casos, a infração não implica o desfazimento do casamento – as consequências legais decorrentes da realização do casamento, como a obrigação do regime de bens de separação de bens (total), passam a incidir automaticamente, remediando os efeitos da desobediência ao impedimento.

O CC trata como impedimentos propriamente ditos apenas os óbices antes considerados dirimentes absolutos, a eles reservando a oposição por qualquer pessoa capaz. – art. 1.522, parágrafo único, inova: se o juiz, ou oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo, impondo uma obrigação antes de caráter facultativo.

· O procedimento para a oposição tanto dos impedimentos como das causas suspensivas é estabelecido pelos art. 1.529 e 1.530 do CC.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Alexandre Lescura do Nascimeto.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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