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Recursos e Execução Penal – Recursos em Espécies – Aula 05

November 23, 2017
O duplo grau de jurisdição

Trata-se de garantia individual, prevista implicitamente na CF, voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não sejam únicas, mas, sim, submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior.

Estipula o art. 5º, § 2º, que

Os direitos e garantia expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A partir desse dispositivo, deve-se fazer a sua conjugação com o previsto no Capítulo III, do Título IV, da CF, que cuida da estrutura do Poder Judiciário, dividindo-o em órgãos hierarquizados e atribuindo a cada um deles a possibilidade de rever as decisões uns dos outros. Assim, estabelece o art. 102, II, competir ao STF

Julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) o crime político.

Significa, pois, que havendo o julgamento de habeas corpus, denegada a ordem, no STJ, pode o interessado recorrer, ordinariamente – sem se submeter a pré-requisitos específicos -, ao STF. O mesmo se diga da decisão do juiz federal de primeiro grau, decidindo crime político, contra a qual cabe recurso ordinário diretamente ao Pretório Excelso, enfim, são esses, existindo outros, exemplos a demonstrar a previsão constitucional do duplo grau de jurisdição, embora implícito.

Não é demais lembrar, ainda, o disposto no art. 5º, LV, da CF, no sentido de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o que evidencia a importância da existência de recursos para os livres e pleno exercício da defesa de réus em processos em geral, especialmente na órbita criminal.

Acrescente-se a esses argumentos, a lição de Ada Pellegrine Grinover, Antonio Scarance Fernandes, defendendo o status constitucional do duplo grau de jurisdição, por meio da ratificação, pelo Brasil, da Convenção americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), em 1992 (Dec. 678/92), conforme previsão do art. 8º, 2-h (Recurso no processo penal, p. 24). Em idêntico sentido, a lição de Maurício Zanoide de Moraes (Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 30).

Destaquemos, no entanto, que, como qualquer outro princípio ou garantia constitucional, pode comportar exceções. É exatamente o que acontece com os processos julgados em competência originária dos Tribunais Superiores.

Assim, por exemplo, se um deputado federal for condenado criminalmente pelo STF, não há como recorre dessa decisão, não se aplicando, assim, o duplo grau.

Conceito de recurso

É o direito que possui a parte, na relação processual, de insurgir-se contra decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, em instância superior. Segundo Borges da Rosa,

Recurso tem seu fundamento na contingência humana, na falibilidade da cultura, da inteligência, da razão e da memória do homem, por mais culto, perspicaz e experiente que seja.

Destina-se, pois, a sanar os defeitos graves ou substanciais da decisão, a injustiças da decisão, a má apreciação da prova, a errônea interpretação e aplicação da Lei, ou da norma jurídica, a errônea interpretação das pretensões da partes e da errônea apreciação dos fatos e das suas circunstâncias.

Não parece adequado, pois, classificar como recurso o instrumento processual votado ao mesmo órgão prolator da decisão, para que reveja ou emende. Excepcionalmente, no entanto, surgem instrumentos com essa conformação, considerados por alguns processualistas como recursos, mas que, em verdade, são autênticos pedidos de reconsideração ou revisão dirigidos ao mesmo órgão prolator, como ocorre com os embargos de declaração.

Entende-se que ganhem a denominação de recurso uma vez que possibilitam ao magistrado rever a decisão proferida, mesmo que seja somente para sanar algum erro (Obscuridade, omissão, contradição, ambiguidade, entre outros), podendo, ao fazê-lo, alterar o rumo do que havia sido decidido. Dessa maneira, se o juiz, reconhecendo que deixou de apreciar uma alegação ou um pedido feito por uma das partes, fazendo-os então nos embargos de declaração, pode alterar o decidido, transmudando o dispositivo condenatório para absolutório (ou vice-versa).

Natureza jurídica

O direito de peticionar ao Poder Judiciário para a obtenção de uma decisão aplicando a norma ao caso concreto, disciplinando conflitos de interesses e fazendo valer o poder punitivo do Estado, denomina-se direito de ação. Nessa medida, é preciso considerar o recurso com um mero desdobramento desse direito primário. Seria o segundo estágio para que o interessado obtenha o provimento jurisdicional almejado. Para Ada, Magalhães e Sacarance, trata-se de aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa (Recursos no processo penal, p. 32), apresentando Frederico Marques que não se trata de uma espécie autônoma de ação, mas apenas o poder de rever decisões proferidas dentro do mesmo processo Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 181).

Características fundamentais dos recursos

Se recurso é a manifestação natural de inconformismo da parte com a decisão proferida pelo juiz, consequência disso é que os recursos em geral devem ser:

a) Voluntários: a sua interposição depende, exclusivamente, do desejo da parte de contrariar a decisão proferida (art. 574 CPP). Exceções existem, no contexto do processo penal, diante dos chamados recurso de ofício, como veremos adiante, e da possibilidade de extensão dos efeitos do recurso de um apelante ao co-réu, desde que o beneficie, como prevê o art. 580 CPP.

Adotada no Brasil a teoria unitária ou monística, em relação ao concurso de pessoas, cabe observar que não importa o número de agentes colaborando para a prática da infração penal, pois haverá o reconhecimento de somente um delito. Assim, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP).

Logicamente, se assim é, caso um dos co-autores recorra e o tribunal reconheça a atipicidade da conduta, por exemplo, não tem sentido manter a condenação dos demais – ou mesmo a prisão – somente porque eles não teriam interposto apelo. Nesse caso, está-se alterando elemento constitutivo e essencial da configuração do crime, relativo ao fato e não ao autor, razão pela qual deve aproveitar a todos o julgamento proferido. Trata-se da extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso. Por outro lado, excepciona o art. 580, CPP, a hipótese de benefícios de caráter pessoal. Assim, como exemplo, se um dos co-autores é menor de 21, a prescrição lhe será computada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua punibilidade seja julgada extinta, enquanto a dos demais co-autores permaneça íntegra;

b) Tempestivo: também constitui um pressuposto de admissibilidade, vale dizer, não é viável a existência de um período indefinido para que o interessado demonstre formalmente seu inconformismo. Por isso, a lei fixa prazos para que tal se dê. Aliás, essa é uma das principais razões pelas quais não se deve considerar recursos ações autônomas – como o habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal -, que têm por finalidade apresentar inconformismo contra certas decisões e, com tal, de regra, sem sujeição a prazos exíguos. Acrescente-se que as ações impugnativas podem voltar-se tanto contra decisões com trânsito em julgado ou simplesmente precluídas a outro recurso -, com em relação a decisões em face das quais ainda é possível interpor recurso específico;

c) Taxativos: significa que o recurso deve estar expressamente previsto em lei, para que a parte interessada dele lance mão. Não fosse assim, inexistiria segurança jurídica, visto que toda e qualquer decisão, sob qualquer circunstância, desagradando uma das partes, permitiria ser questionada em instância superior. A ampla possibilidade recursal certamente terminaria por fomentar atitudes protelatórias, impedindo o equilibrado andamento do processo.

Efeitos do recurso

Quatro são os efeitos hoje conhecidos e aplicáveis:

O efeito devolutivo é regra geral, permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa, sobre a qual houve o inconformismo. Naturalmente, cabe à instância superior avaliar, ainda, matéria que lhe permite conhecimento de ofício, sem a impugnação expressa de qualquer das partes. (Ex.: nulidade absoluta, mormente quando há prejuízo para o réu).

O efeito suspensivo é excepcional, impedindo que a decisão produza consequências desde logo. Há situação a comportar imediata eficácia, com a sentença absolutória, provocando a imediata soltura do réu; outras, no entanto, submetem-se à eficácia contida, como a sentença condenatória, impondo penal privativa de liberdade, que não se executa, senão após o trânsito em julgado (existem hipóteses, também, excepcionais de recolhimento provisório ao cárcere embora sejam frutos de medidas cautelares e não da sentença propriamente dita).

Aliás, como bem lembra Ada, Magalhães e Scarance, não é o recurso que possui efeito suspensivo, pois a decisão sujeita a recurso não tem eficácia, até que a instância superior se manifeste. Ele é o instrumento para prorrogar a condição de ineficácia da decisão (Recursos no processo penal, p. 51).

O efeito regressivo, iterativo ou diferido, que significa devolver ao mesmo órgão prolator da decisão a possibilidade de seu reexame, o que acontece com os embargos declaratórios e outros recursos, como recurso em sentido estrito e o agravo em execução. Ou seja, o prolator da decisão tem a possibilidade de alterá-la ou revoga-la parcial ou total.

Por fim, há o efeito extensivo, previsto no art. 580, CPP, que ocorre no caso do concurso de agentes (art. 29 CP), em que a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivo que não seja de caráter exclusivamente pessoal, poderá ser aproveitado aos demais.

Recurso de ofício

Trata-se de terminologia equivocada do CPP, uma vez que recurso é demonstração de inconformismo, visando à reforma do julgado, motivo pelo qual não tem cabimento sustentar que o juiz, ao decidir qualquer questão, recorre, de ofício de seu próprio julgado. Dessa forma, o correto é visualizar nas hipóteses do at. 547, CPP, o duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário.

Diante da relevância da matéria, impõe a lei que a decisão seja submetida à dupla análise. Havendo somente uma decisão, não se produz a coisa julgada, com preceitua a Súmula 423 do STF:

Não se transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.

Há posição minoritária na doutrina, considerando que o recurso de ofício está revogado pela CF 88, particularmente pelo disposto no art. 129, I, que atribui, exclusivamente, ao Ministério Público a titularidade da ação penal. Assim, caso o juiz considerasse interposto um recurso, sem haver qualquer requerimento das partes, estaria agindo de ofício e movimentando a ação penal, valendo-se de ilegítima iniciativa.

Porém, a maioria da doutrina não pensa assim, pois o que o magistrado faz, ao determinar o processamento de um recurso de ofício, nada mais é do que submeter a questão, cuidada de modo particular pelo legislador, ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Não se está se questionado sua própria decisão, mas apenas cumprindo a lei. Esta, em última análise, considera interposto o recurso. O juiz nada mais faz do que providenciar que os autos subam à instância superior. 

Recurso de ofício em legislação especial

Exige-se o duplo grau de jurisdição obrigatório, quando houver absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública – exceto entorpecentes, que é caso regido por lei específica, bem como quando houver o arquivamento dos autos do inquérito policial (Lei 1.521/51, art. 7º)

Sentença concessiva de “habeas corpus” em primeiro grau

Á época de edição do CPP entendia-se não caber recursos do MP, caso houvesse concessão de habeas corpus pelo magistrado de primeiro grau. Assim, visando ao controle dessas decisões, em nome do interesse social, determinou a lei que houvesse o duplo grau de jurisdição obrigatório (Ada, Magalhães e Scarance, Recurso no processo penal, p. 381).

Atualmente, há recurso possível – art. 581, X, CPP, razão pela qual desnecessário serio o recurso de ofício.

Sentença de absolvição sumária

Buscando resguardar a soberania dos veredictos e a competência do Tribunal Popular, impunha a lei que a decisão do juiz, absolvendo sumariamente o réu, nos processos do júri, fosse revista pelo órgão jurisdicional superior

Realmente, se o foro competente para deliberar sobre os crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri, somente em casos excepcionais poderia o juiz afastar o conhecimento do caso dos jurados. Por isso, havia duplo controle da admissibilidade da acusação. Entretanto, com a reforma introduzida pela lei 11.689/08, não há mais sentindo em se utilizar o duplo grau obrigatório no caso de absolvição sumária. Há duas principais razões para tanto:

a) o inciso II do art. 574 faz expressa referência aos termos do art. 411. Neste dispositivo, anteriormente, fazia-se menção ao recurso. Ao contrário, no art. 416, especificou-se ser a apelação, recurso tipicamente voluntário, o adequado para impugnar a sentença de absolvição sumaria;

b) a previsão feita, anteriormente, para o processamento do recurso de ofício, dizia respeito às absolvições calcadas em excludentes de ilicitude ou de culpabilidade (eram as únicas possibilidades previstas pela antiga redação do art. 411). O atual art. 415 aumentou as hipóteses para a absolvição sumária do réu, sem falar em recurso de ofício. Portanto, seria ilógico e descompassado que o juiz absolvesse sumariamente o réu, com base no art. 415, I, por exemplo, mas não recorresse de ofício, embora se o fizesse com base no art. 415, IV, tivesse que determinar a subida do processo obrigatoriamente. Parece, pois, finda a possibilidade de recurso de ofício em casos de absolvição sumária no procedimento do júri.

Outras hipóteses de recurso de ofício

Registre-se, ainda, a existência de recurso de ofício quando o relator indefere liminarmente a revisão criminal (art. 625, § 3º, CPP).

Particularidades gerais dos recursos

Desvio da administração pública no processamento do recurso

Se, porventura, deixar algum recurso de ser apresentado ou processado no prazo legal, em decorrência de ato faltoso de servidor público – não apenas do Judiciário -, é preciso garantir o seu seguimento à instância superior. Assim, não pode prejudicar a parte.

Exemplo disso pode ser extraído da conduta do funcionário do protocolo, que deixa de enviar ao cartório, a tempo, recurso regularmente apresentado pela parte. Descoberta a falha, é natural que o recurso deva ser recebido e processado, verificando-se, administrativamente, a responsabilidade do servidor.

A Súmula 320 STF diz;

A apelação despachada pelo juiz no prazo legal, não fica prejudicada pela demora da juntada, por culpa do cartório.

Impossibilidade de desistência do recurso do Ministério Público

Sabemos que há obrigatoriedade para o ajuizamento da ação penal, mormente nos casos de crimes de ação pública incondicionada, motivo pelo qual, uma vez interposto o recurso, que é um desdobramento do direito de ação, não pode o representante do MP dele desistir (576, CPP.).

Logicamente, não é obrigatório o oferecimento do recurso, mas, feita a opção, desistência não haverá. É possível, no entanto, que um promotor apresente a petição de interposição do apelo, abrindo-se, depois, vista a outro representante do MP para oferecer as razões. Este último, não concordando com o recurso, em andamento, dele não pode desistir, mas suas razões podem espelhar entendimento diverso do que seria incompatível com o desejo de recorrer. Exemplo disso seria réu que foi absolvido porque o magistrado reconheceu que atuou em situação de inexigibilidade de conduta diversa. O promotor, tomando ciência da sentença, apresenta apelação, sem as razões, uma vez que não aceita a existência das excludentes supralegais em Direito Penal. Trata-se da independência funcional do membro do MP.

Múltipla legitimidade recursal

Admite o processo penal que o recurso seja interposto pelo MP, pelo querelante, pelo réu pessoalmente, por seu procurador ou por seu defensor (577, caput, CPP).

Como hipótese de legitimação excepcional, há, ainda, a possibilidade do ofendido e das pessoas que o sucederem na ação penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) oferecerem recurso, ainda que não estejam habilitados nos autos como assistentes de acusação, quando o juiz julgar extinta a punibilidade do réu, impronunciá-lo ou absolvê-lo, respeitadas as regras estabelecida nos art. 584, §1º e 598, CPP.

Outras pessoas ou entes, previamente admitidos como assistentes de acusação, também podem apresentar recurso. Não se olvide, também, a excepcional participação do terceiro de boa-fé, cujo bem foi apreendido ou sequestrado, e que, apesar de apresentados os embargos, teve sua pretensão rejeitada pelo juiz (130, II, CPP). Pode ele apresentar apelação.  

Admite o processo penal que o recurso seja diretamente interposto pelo réu. Entretanto, possibilidade, ainda, a apresentação por procurador com poderes específicos ou pelo defensor. No caso de divergência – o réu deseja recorrer, mas o defensor, não, por exemplo – dever prevalecer a vontade de quem quer sujeitar a decisão ao duplo grau de jurisdição.

A Súmula 705 do STF diz:

A renúncia do réu ao direito de apelação, maniatada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por esta interposta.

É preciso destacar, no entanto, que a renúncia do acusado, contando com a assistência do defensor, a contrario sensu, produz o efeito de renúncia ao direito ao duplo grau de jurisdição, constituindo autêntico obstáculo ao processamento ou conhecimento do recurso.

Em casos excepcionais, quando a interposição do recurso mais prejudicar do que auxiliar o acusado – razão pela qual a defesa não quis recorrer – pode o magistrado alertar o recorrente dos argumentos de seu defensor, enviando-lhe cópia da manifestação, mormente quando se trata de dativo, que possui contato dificultado com o patrocinado, renovando a possibilidade de que renuncie á interposição ou mantenha seu intento.

Por outro lado, se o defensor quer recorrer, mas o réu não deseja, renunciando ao direito quando receber a intimação da sentença deve-se dar prosseguimento ao recurso, salvo se houver prejuízo evidente para o acusado. Nessa hipótese, é possível que o juiz dê ciência ao interessado, que poderá querendo, constituir outro defensor, a fim de desistir do recurso interposto, ou mesmo, sendo o caso de dativo, requere ao magistrado a nomeação de outro.

Se houver, nas circunstâncias concretas, vantagem prática que se possa alcançar pelo recurso, prevalecerá a vontade de recorrer, tenha sido ela manifestada no exercício da autodefesa ou da defesa técnica, e seja esta desempenhada por advogado constituído ou nomeado. Mas se a vantagem concreta for duvidosa, ou houver valores contrastantes em jogo, prevalecerá a vontade do defensor técnico, salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo, na presença de seu defensor, que deverá esclarecê-lo sobre as consequências da renúncia e os benefícios do recurso.

Interesse recursal

Trata-se de um dos pressupostos subjetivos para admissibilidade dos recursos.

É natural que a parte somente poderá provocar o reexame da matéria já decidida por determinado órgão, remetendo o feito á instância superior, quando eventual modificação da decisão lhe trouxer algum tipo de benefício. Recorrer por recorrer é algo inútil, constitutivo de obstáculo á economia processual, além do que o Judiciário é voltado à solução de conflitos e não simplesmente a proferi consultas ou esclarecer questões puramente acadêmicas.

O art. 577, par único, CPP diz a esse respeito

Não se admitirá, entretanto, recuso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

O interesse na modificação da fundamentação da sentença, como regra, não se reconhece interesse para a parte que deseja, apenas, alterar os fundamentos tomados pelo julgador para proferir determinada decisão. Nesse caso, seria completamente inútil reavaliar-se a questão, se o dispositivo da sentença permanecer inalterado.

Entretanto, caso a fundamentação produza efeito consequencial concreto no direito da parte, é possível o recurso. É o que ocorre com a sentença absolutória por reconhecimento da legítima defesa, bem diversa de outra também absolutória, que se sustenta na insuficiência de provas. Esta última não encerra a discussão, que pode estender-se á esfera cível, em ação autônoma de indenização. A outra, por sua vez, não permite mais que se debata a responsabilidade do réu.

Em se tratando do Ministério Público, deve ser garantido, tanto no caso de parte acusatória, interessada na condenação, quanto na situação de custos legis, interessado no fiel cumprimento da lei. Assim, o promotor, ainda que tenha pedido a condenação e funcione no processo como órgão acusatório, pode apresentar recurso contra a decisão condenatória, caso entenda ter sido, por exemplo, exagerada a pena imposta ao acusado. Existindo recurso da defesa, tem este prioridade, naturalmente. Note-se, entretanto, que, no caso de ação privada, havendo absolvição e não tendo recorrido o querelante, não cabe recurso do MP para buscar a condenação, da qual abriu mão o maior interessado.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Jamil José Saab.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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