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Recursos e Execução Penal – Pressupostos de Admissibilidade dos Recursos – Aula 06

November 23, 2017

Pressupostos de admissibilidade ou processuais dos Recursos

Objetivos:

Os recursos necessitam ser, para o recebimento e encaminhamento à instância superior:

a) cabíveis (cabimento) – haver previsão legal para s sua interposição;

b) adequados (adequação) – deve-se respeitar o recurso exato indicado na lei para cada tipo de decisão impugnada, em que pese a aplicação do princípio da fungibilidade abaixo abordado;

c) tempestivos – interpostos no prazo legal. Em regra, no Direito Processual Penal, o prazo é de cinco dias. Nos termos do art. 798 CPP, os prazos são recursais são fatais, contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou feriado, salvo se houver impedimento do juiz, força maior ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária (798 § 4º).

d) regulares (regularidade) – devem obedecer as formalidades legais para serem recebidos. No que diz respeito à forma, podem ser interpostos por petição ou termo nos autos. Motivação é outra formalidade essencial que nada mais é do que as razões apresentadas por ocasião do recurso, sem as quais operar-se-á a nulidade.

e) ausentes de fatos impeditivos – são aqueles que acontecem antes do recurso ser interposto. Estes impedem a interposição do recurso ou seu recebimento. Ex.: a renúncia ao direito de recorrer. Trata-se de uma preclusão lógica, resultante da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer, nas palavras do prof. Capez apoiado pelos ensinamentos de Manzini (Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice).

f) ausentes de fatos extintivos – enquanto o fato impeditivo acontece antes de se interpor o recurso, este é posterior a sua ocorrência. São fatos supervenientes à interposição do recurso, que impedem seu conhecimento. Ex.: desistência e a deserção (abandono; como uma desistência tácita). Cumpre observar que pode, ainda, decorrer da falta de pagamento das custas processuais (preparo), nos caos em que a lei exige (art. 806 §2º CPP). O caso da deserção decorrente da fuga do réu, com o advento da Lei 12.403/2011, o réu não precisa mais recolher-se à prisão para recorrer, caso fuja e, assim, sua apelação não se poderá tornar deserta.    

Subjetivos:

a) envoltos pelo interesse da parte (interesse processual) – se for vencedora em todos os pontos sustentados, não havendo qualquer tipo de sucumbência, inexiste motivo para provocar outra instância a reavaliar a matéria. Baseado no parágrafo único do art. 577, CPP: não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. É a necessidade do recurso para a parte obter uma situação processual mais vantajosa e, por tanto, a necessidade que tenha havido sucumbência.

b) abarcados pela legitimidade (legitimidade) – o recurso precisa ser oferecido por quem é parte na relação processual, estando capacitado a fazê-lo ou quando a lei expressamente autorize a interposição por terceiros, conforme preceitua o art. 598, CPP, que menciona as pessoas enumeradas no art. 31. Nos termos do art. 577, “o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor”.

Não incluímos a competência para julgar o recurso como pressuposto de admissibilidade porque é mero requisito de conhecimento por parte de terminado juiz ou tribunal.

Princípio da fungibilidade

Significa que a interposição de um recurso por outro, inexistindo má-fé ou erro grosseiro, não impedirá que seja ele processado e conhecido. Assim, caso a parte esteja em dúvida, por exemplo, se é caso de interposição de recurso em sentido estrito ou apelação, mesmo porque a matéria é inédita ou controversa na doutrina ou na jurisprudência, é plausível que a opção feita seja devidamente encaminhada para a instância superior, merecendo ser devidamente avaliada.

Erro grosseiro é aquele que evidencia completa e injustificável ignorância da parte, isto é, havendo nítida indicação na lei quanto ao recurso cabível e nenhuma divergência doutrinária e jurisprudencial, torna-se absurdo o equívoco, justificando-se a sua rejeição. Já se posicionou o STJ:

Decaindo o impetrante em parte do pedido formulado ao Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, é cabível a interposição de recurso ordinário, constituindo erro inescusável o manejo de recurso especial (Resp 53.973-RS, 6ª T., rel. Paulo Gallotti, 22.08.2006, DJ 09.10.2006, p. 369)

A má-fé surge em variados aspectos, embora o mais saliente seja a utilização de um determinado recurso unicamente para contornar a perda do prazo do cabível. Exemplo de aceitação da fungibilidade; pode-se conhecer a carta testemunhável com recurso em sentido estrito, quando for denegado seguimento à apelação.

Proibição do “reformatio in pejus”

Não há possibilidade da parte recorrer contra uma decisão e, ao invés de conseguir a modificação do julgado, segundo sua visão, terminar obtendo uma alteração ainda mais prejudicial do que se não tivesse recorrido.

Veda o sistema recursal que a instância superior, não tendo a parte requerido, empreenda uma reformatio in pejus. É verdade que o artigo em comento trata apenas da situação do réu, mas o mesmo vem sendo aplicado no tocante à acusação por grande parte da jurisprudência. Assim, quando somente o promotor recorre, por exemplo, não pode o Tribunal absolver o réu ou diminuir-lhe a pena.

Admitir o princípio da reforma em prejuízo da parte retiraria a voluntariedade dos recursos, provocando no espírito do recorrente enorme dúvida, quanto à possibilidade de apresentar recurso ou não, visto que não teria garantia de que a situação não ficaria ainda pior. Seria maniatar a livre disposição da parte na avaliação de uma decisão.

Quanto à possibilidade de reformatio in pejus para a acusação, ou seja, melhorar a situação do acusado, quando houver recurso exclusivo a acusação, configurando autêntica reformatio in millius para a defesa há quem a defenda, sob o prisma de que, no processo penal, deve prevalecer o princípio da prevalência do interesse do réu. Parece, no entanto, que a prevalência desse interesse deve contar, no mínimo, com a provocação da defesa. Caso tenha havido conformismo com a decisão, não vê a doutrina majoritária razão para aplicar o princípio. Tem sido a posição dos Tribunais Superiores.

Entretanto, entende o professor Tourinho, em contrário que:

a maior e mais expressiva corrente da doutrina brasileira admite poder o Tribunal, ante apelo exclusivo do MP visando à exasperação da pena, agravá-la, abrandá-la, mantê-la ou, até mesmo, absolver o réu, em face do papel que o MP representa nas instituições política. Assim, por que motivo estaria impossibilitado, ante exclusiva apelação do MP, de abrandar mais ainda a situação processual do réu, e até mesmo absolvê-lo? Se o Tribunal, em sede de revisão, pode fazê-lo, que razão o impediria de agir da mesma maneira ao julgar uma apelação ministerial visando ao agravamento da pena?  (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 364).

Reformatio in pejus indireta

Trata-se da anulação da sentença, por recurso exclusivo do réu, vindo outra a ser proferida, devendo respeitar os limites da primeira, sem poder agravar a situação do acusado.

Assim, caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão, mas obtenha a defesa a anulação dessa decisão, quando o magistrado-ainda que seja outro – venha a proferir outra sentença, está adstrito a uma condenação máxima de 5 anos. Se pudesse elevar a pena, ao proferir nova decisão, estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu. Em tese, seria melhor ter mantido a sentença, ainda que padecendo de nulidade, pois a pena seria menor. Parece justa, portanto, essa posição, que é dominante na jurisprudência atual.

Recurso em sentido estrito

Conceito

É o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado, expressamente previstas em lei.

Embora essa seja a regra, o CPP terminou por criar exceções:

a) decisão que concede ou nega habeas corpus, considerando-se este uma autêntica ação constitucional;

b) decisão que julga extinta a punibilidade do agente, pertinente ao mérito, uma vez que afasta o direito de punir do Estado e faz terminar o processo. O ideal seria considerar o recurso em sentido estrito como agravo, valendo para todas as decisões interlocutórias – e não somente as enumeradas em lei – aplicando-se, ainda, a apelação para as decisões definitivas, especialmente as que envolverem o mérito.

Cabimento

O CPP enumera expressamente as hipóteses para o cabimento de recuso em sentido estrito, não se admitindo ampliação por analogia mas unicamente interpretação extensiva. Nas palavras de Greco Filho,

O rol legal é taxativo, não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias. Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restrita. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita (Manual de processo penal, p. 320).

Exemplo disso pode se observar-se na rejeição do aditamento à denúncia, que equivale à decisão de não recebimento da denúncia, prevista no art. 581, I. Dá-se à rejeição do aditamento uma interpretação extensiva, pois não deixa de ser um afastamento do direito de agir do Estado-acusação, manifestado pela ação penal. Cabe, então, recurso em sentido estrito. Há, no entanto, corrente jurisprudencial que não admite qualquer modalidade de ampliação do rol previsto no art. 581.

Outro registro que merece ser feito diz respeito à inoperância de determinados incisos doa art. 581, CPP, tendo em vista que, pelo advento da Lei de Execução Penal, passam a comportar a interposição de agravo em execução, a saber:

XI – que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

XII – que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

XVII – que decidir sobre a unificação de penas;

XIX – que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

XX – que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

XXII – que revogar a medida de segurança;

XXIII – que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;

Outro registro que se torna necessário fazer é sobre os incisos XXI e XXIV do art. 581, CPP, a saber:

XXI – que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

Este porque o art. 774 mencionado refere-se a dispositivo do Código Penal já revogado, portanto, caso de inaplicabilidade e;

XXIV – que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

Este, inaplicável também porque não há mais possibilidade legal de se converter a pena de multa em detenção ou prisão simples, tendo em vista o disposto na atual redação do art. 51 do Código Penal.

Assim, continua sendo viável o recurso em sentido estrito (RESE) para os seguintes casos:

Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I – que não receber a denúncia ou a queixa;

II – que concluir pela incompetência do juízo;

III – que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

IV – que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

VI – que absolver o réu, nos casos do art. 411; (Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008)

VII – que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII – que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

IX – que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X – que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

XIII – que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

XIV – que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV – que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVI – que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

XVIII – que decidir o incidente de falsidade;

Processamento

O prazo para interposição é de 5 dias, exceto na hipótese de inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, cujo prazo é de 20 dias, contados da data de publicação definitiva da referida lista (art. 586, CPP).

Pode haver a formação de instrumento à parte, que será remetido ao tribunal, a fim de não prejudicar o andamento da instrução, como também se prevê a possibilidade de subida do recurso nos próprios autos do processo (art. 583, CPP).

São hipóteses em que o recurso sobe com os autos:

a) recurso de ofício, como ocorre na concessão de habeas corpus;

b) não recebimento da denúncia ou queixa;

c) procedência das exceções (salvo a de suspeição)

d) pronúncia. Neste caso, é incompreensível que o recurso contra a pronúncia suba nos próprios autos, o que prejudica o prosseguimento da instrução, ao mesmo tempo em que o art. 584, § 2º preceitua que o recuso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento. Não se pode instruir o feito, deixando-o pronto para o plenário sem os autos principais;

e) decretação da extinção da punibilidade;

f) julgamento de habeas corpus;

g) não havendo prejuízo para o prosseguimento da instrução.

A maioria das situações descritas – extraída a pronúncia – provoca a paralisação do andamento do processo principal, motivo pelo qual não há empecilho para o recurso em sentido estrito ser processado nos autos, em a formação do instrumento.

A subida por instrumento significa que os autos principais não seguirão ao Tribunal ad quem, pois isso prejudicaria o andamento da instrução e o julgamento do mérito da causa. Tratando-se de decisão interlocutória, o objeto da impugnação, é natural que sejam formados autos à parte, remetidos à Instância Superior. Para tanto, a parte interessada precisa indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em sentido estrito.

São hipóteses em que se forma o instrumento para subida à parte:

a) decisão que conclui pela incompetência do juízo;

b) toda decisão concernente à liberdade do réu;

c) indeferimento do reconhecimento da extinção da punibilidade;

d) anulação da instrução no todo ou em parte;

e) inclusão ou exclusão do jurado da lista geral;

f) julgamento do incidente de falsidade.

Para subida por instrumento, incumbe à parte interessada indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em estudo (art. 587, CPP). O mesmo procedimento pode ser adotada pelo recorrido que, ao se manifestar (art. 588, CPP), também pode indicar peças para compor o instrumento.

São peças obrigatórias para que o Tribunal possa averiguar os requisitos de admissibilidade do recurso, tais como a tempestividade, o interesse, a adequação e a legitimidade: a) decisão recorrido; b) certidão de sua intimação; c) termo de interposição do recurso.

Outra situação destacada pelo art. 583, par. único, CPP, recomendando a formação de instrumento à parte, é a pluralidade de réus em caso de pronúncia. Logo, havendo mais de um pronunciado, é possível que alguns não recorram, transitando em julgado a decisão, valendo, para eles o encaminhamento do caso à apreciação do Tribunal Popular. Para aquele que recorrer, impõem-se a formação de um translado, isto é, autos apartados, a fim de que suba o recurso, sem prejuízo do andamento do processo principal. Por outro lado, estipula o artigo em comento que a falta de intimação de um deles faz com que o recurso interposto por outro provoque a formação do mencionado traslado. Tal medida é imperiosa, uma vez que o processo, no caso de delito afeto à competência do júri, não tem prosseguimento sem que haja a intimação da pronúncia.

Após a interposição do recurso, dentro de dois dias, contados da sua apresentação ou do dia em que o escrivão, providenciando o traslado (quando for o caso), o fizer com vista ao recorrente, deverá este oferecer as razões. Em seguida, por igual prazo, abre-se vista ao recorrido. Quando esta for o acusado, será intimado na pessoa de seu defensor (588, CPP). A redação do referido art. dá a entender que o prazo de dois dias corre da data da interposição do recurso, sem qualquer intimação, o que não corresponde à realidade, aplicando-se a regra geral do art. 798, § 5º, a, do CPP. Justifica-se esse entendimento, pois o recorrente, ao apresentar seu recurso, deve aguardar o recebimento pelo juiz e seu regular processamento, para, então, poder apresentar suas razões.

Na sequência, com a resposta do recorrido ou sem ela, o recurso é concluso ao juiz, que terá dois dias para reformar ou manter sua decisão, mandando instruir o recurso com os traslados que julgar necessários (art. 589, CPP). É o denominado juízo de retratação, propiciando ao magistrado, tomando conhecimento das razões do recorrente, convencer-se de que se equivocou na decisão, reformando-a. Nesta hipótese, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se comportar recurso, não sendo mais lícito ao magistrado modificá-la. Independentemente de novos arrazoados, pois as partes já se manifestaram sobre a questão em debate, determinará a subida do recurso ao tribunal (art. 589, par. único, CPP).

Efeito  

São efeitos conhecidos do recurso em sentido estrito: devolutivo, regressivo (iterativo) e em casos específicos, o suspensivo.

O recurso em sentido estrito tem como regra, o efeito meramente devolutivo, isto é, devolve ao tribunal o conhecimento da matéria nele aventada, mas não provoca a suspensão do andamento do feito. Excepcionalmente, têm efeito suspensivo os seguintes casos art. 584, CPP:

Art. 584.  Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.

§ 1º Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598.

§ 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento.

§ 3 O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor.

Assim, encontram-se tal efeito:

a) contra decisão que considera perdida a fiança (art. 581, VII, segunda parte);

b) contra decisão que denega seguimento à apelação ou a considera deserta (art. 581, XV);

c) contra decisão que considera quebrada a fiança, somente na parte referente à perda de metade de seu valor (art. 581, VII, primeira parte). Lembremos que a declaração de quebra da fiança prova dois efeitos: perda de metade de seu valor e recolhimento ao cárcere;

d) na pronúncia quando à realização do julgamento, tão somente;

e) no recurso da decisão que julgar extinta a punibilidade não impede que o réu seja posto imediatamente em liberdade.

f) na hipótese de desclassificação do crime doloso contra a vida para outro de competência do juízo singular, por ocasião do art. 419, CPP.

Não mais tem aplicação o disposto no art. 584 quanto à concessão do livramento condicional, unificação de penas e conversão de multa em prisão. Os dois primeiros passaram a ser disciplinados pela LEP, passíveis de impugnação pela via do agravo, sem efeito suspensivo. O último caso foi extirpado ela modificação do art. 51, CP, inexistindo conversão de multa em prisão.

Cumpre observar que ainda há o efeito regressivo ou iterativo conforme art. 589 do CPP. É o efeito que permite ao próprio juiz prolator da decisão impugnada rever sua decisão.

Apelação

Conceito

Trata-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ato Tribunal Superior amplo conhecimento da matéria. Essa seria a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o CPP tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.

Trata-se de um recurso de aplicação ambígua, justamente porque, conforme o caso, dá margem à confusão com o recurso em sentido estrito, permitindo-se a interposição de apelação até mesmo contra decisões interlocutórias. O ideal seria reservar o agravo para as decisões interlocutórias, não terminativas, e a apelação para as decisões terminativas, com ou sem julgamento de mérito. O disposto nos arts. 581 e 593, CPP, demonstra a falta de uniformidade na previsão de uso dos dois recursos. Tanto o recurso em sentido estrito é usado para contrariar decisões extintivas do processo (ex.: impronúncia ou absolvição sumária), como a apelação acaba sendo utilizada para impugnar decisões interlocutórias (ex.: homologatórias, de aludo de insanidade mental ou que autorizam o levantamento do sequestro).

Hipóteses de cabimento de apelação

O art. 593, CPP, fornece o rol das situações que admitem a imposição de apelação, sempre no prazo de cinco dias, a saber:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:  

I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular

São situações que constituem as típicas decisões terminativas de mérito, acolhendo a imputação feita na denúncia ou queixa (condenação) ou rejeitando a imputação (absolvição). Pode-se falar, é verdade, em sentido lato, que a decisão de extinção da punibilidade do réu também decide o mérito, pois nega a pretensão punitiva do Estado, embora, nesse caso, não se refira diretamente à correção ou incorreção da imputação. Em sentido estrito, portanto, somente as sentenças que condenam ou absolvem o réu são decisões de mérito.

Nesse contexto, é válido salientar que o réu pode apresentar apelação contra decisão absolutória, desde que busque a alteração do dispositivo da sentença. Ilustrando, se o juiz absolve o acusado, por insuficiência de provas, nada impede que a vítima ingresse coma ação civil, pleiteando indenização pelo cometimento do pretenso crime e reinaugurando a fase probatória. Entretanto, se o juiz absolve o acusado por ter agido em legítima defesa, a vítima nada mais pode requerer na esfera civil.

Por outro lado, para constar da sua folha de antecedentes – e lembremos que muitos juízes consideram como antecedentes decisões absolutórias, por falta de provas, ainda que não seja o ideal -, é efetivamente mais favorável que figure uma absolvição por exclusão da ilicitude do que uma absolvição por insuficiência probatória.

II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior

São hipóteses que não estão abrangidas pelo Recurso em Sentido Estrito, já estudadas anteriormente. Não julgam o mérito (pretensão punitiva do Estado), mas terminam colocando fim a uma controvérsia surgida no processo principal. Ou em processo incidental, podendo ou não extingui-lo. São também chamadas de decisões interlocutórias mistas.

São decisões definitivas, que colocam fim ao processo: quando o juiz extingue, de ofício, o feito, por reconhecer a exceção da coisa julgada. Cabe apelação. Se reconhecer exceção interposta pelo aparte, o CPP elegeu o recurso em sentido estrito.

Outra situação de cabimento seria a decisão definitiva, que coloca fim ao procedimento incidente; procedência ou improcedência da restituição de coisa apreendida (art. 120, § 1º, CPP). Também cabe apelação.

III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: 

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos

Das decisões proferidas no Tribunal do Júri, como regra, encaixam-se na hipótese prevista no inciso I do art. 593 (condenação ou absolvição), embora a norma processual penal tenha optado por excepcional o caso do júri, justamente para fazer com que a apelação, nessa hipótese, ficasse vinculada a uma motivação. Não se ataca, pois, decisão do tribunal do júri por qualquer razão ou inconformismo, mas somente nos casos enumerados nas alíneas do inciso III, o artigo em questão. Garante-se o duplo grau de jurisdição, ao mesmo tempo em que se busca preservar a soberania dos veredictos.

Quando a parte pretender recorrer de decisão proferida no Tribunal do Júri deve apresentar, logo na petição de interposição, qual o motivo que o leva a pelar, deixando expressa a alínea eleita do inciso III, o artigo em tela. Posteriormente, no momento da apresentação das razões, fica vinculado ao motivo declinado. A única possibilidade de alterar o fundamento da apelação, oferecendo outra petição nesse sentido. Assim sendo, o tribunal somente pode julgar nos limites da interposição. A Súmula 713, STF diz: o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos a sua interposição.

§ 1o Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação

§ 2o Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança

§ 3o Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação

§ 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra

Convém destacar a consagração do princípio da unirrecorribilidade das decisões, significando que, como regra, para cada decisão existe um único recurso cabível, não sendo viável combater um julgado por variados mecanismos. Além de se poder gerar decisões contraditórias, haveria insegurança e ausência de economia processual. Excepciona essa regra o fato da decisão comportar mais de um fundamento, motivador de mais de um recurso. É possível que a parte interponha recursos extraordinário e especial, concomitantemente, contra acórdão, desde que a decisão contrarie, por um lado, a Constituição e, por outro lado, der à lei federal interpretação diversa da que lhe tenha dado outro tribunal.

Justamente em função da unirrecorribilidade das decisões, havendo previsão expressa para interposição de apelação, não pode a parte optar pelo recurso em sentido estrito, a pretexto de também estar prevista a matéria no contexto do art. 581, XI, o CPP, ser cabível o recurso em sentindo estrito contra decisão que nega o benefício (hoje, durante a execução, cabe agravo). Entretanto, se o juiz da condenação for o responsável pela negativa, cabe apelação, pois está sendo questionada a parte da sentença de mérito.

Convém também observar no presente estudo que valeu-se o legislador da apelação como recurso residual, ou seja, quando não se tratar de despachos de mero expediente, que não admitem recurso algum, nem for o caso de interposição de recurso em sentido estrito, resta a aplicação deste, desde que importe em alguma decisão com força de definitiva, encerrando algum tipo de controvérsia.

Deserção

A deserção é forma anômala de extinção do recurso, que ocorre devido à falta de pagamento das despesas recursais. Não ocorre mais no caso de fuga do réu após ter apelado, em face das modificações operadas pelas Leis n. 11.719/2008 e 12.403/2011. Assim, a forma normal de extinção de um recurso é o seu julgamento.

Nos ensinamentos de Borges da Rosa, citados por Capez, “Deserção é o ato de abandonar o recurso; equivale à desistência tácita ou presumida. A deserção da apelação é, assim, a desistência que a lei presume ter da mesma feito o apelante” (Borges da Rosa, Processo Penal brasileiro, 1942, v. 4, p. 20).

Pode decorrer da falta de preparo (pagamento das custas processuais) nos casos em que a lei exige (CPP, art. 806, § 2º).

Cumpre chamar a atenção e deixando bem claro a fim de se afastar qualquer dúvida a respeito que antes da lei 11.719/2008, entendia-se por deserção uma desistência presumida por lei do recurso de apelação, caso o réu, sabendo que deve estar recolhido para seu apelo ser conhecido, fuja do local de sua prisão. Tratava-se de um impedimento ao conhecimento do recurso. Somente seria aplicável à apelação, não podendo ser estendido aos demais recursos. Já havia quem sustentasse ser este dispositivo inconstitucional, por impedir o direito ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa e também porque atentaria contra o direito à fuga.

Como se disse, a lei 11.719/08, modificando os termos do art. 387, CPP, fixou o seguinte:

 O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[…]

        Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Desse modo, No tocante à deserção decorrente da fuga do réu, como já mencionado, com o advento da Lei n. 11.719/2008, o art. 594 do CPP foi expressamente revogado, acarretando a consequente revogação também do art. 595 do CPP pela Lei n. 12.403/2011, de modo que, se o réu não precisa recolher-se à prisão para recorrer, caso fuja, a apelação não se poderá tornar deserta.

Efeitos

Diz o art. 597, CPP:

Art. 597.  A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

Ao contrário da sentença absolutória, cujo efeito é meramente devolutivo, a sentença condenatória deve ter efeito suspensivo, não sendo executada, até que haja o trânsito em julgado, a fim de não se ofender ao princípio da presunção de inocência. Mas, há a ressalva do disposto no art. 393, que preceitua:

Art. 393.  São efeitos da sentença condenatória recorrível:

        I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

        II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.

O inciso I deve ser interpretado em consonância com o art. 387, par. único, ou seja, havendo condenação a pena privativa de liberdade, impondo-se regime fechado ou semi-aberto (o que implica recolhimento do réu a estabelecimento penitenciário), estando presente os requisitos da prisão preventiva, existe razão para, cautelarmente, segregá-lo. Por isso, não haveria empecilho para admitir o efeito da prisão desencadeado pela condenação.

Por outro lado, não mais tem aplicação o inciso II. Não constituindo medida acautelar útil, deve-se considerar revogado esse dispositivo pelo princípio constitucional da presunção de inocência.

Apelação total e parcial

Art. 599.  As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele.

Pela simples leitura do artigo acima transcrito, permite expressamente, a lei, o que é consequência e desdobramento natural do princípio do duplo grau de jurisdição, que a parte possa exercer o seu direito de recorrer justamente quanto à parte do julgado com a qual não concorda.

O inconformismo pode ser total, discordando o réu, por exemplo, da condenação, da pena aplicada, do regime escolhido etc., como pode ser parcial, questionando somente a pena aplicada ou o regime eleito para cumprimento. O mesmo se dá no tocante ao MP. Aliás, este artigo está em harmonia com o art. 593, § 4º, CPP, que diz ser cabível apelação, ainda que somente de parte da decisão se recorra, evitando-se o recurso em sentido estrito.

Embargos

Embargos de Declaração

Art. 382.  Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Art. 620.  Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.

§ 1o O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de revisão, na primeira sessão.

§ 2o Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento.

Trata-se de recurso posto à disposição de qualquer dar partes, voltado ao esclarecimento de dúvidas surgidas no acórdão, quando configurado ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, permitindo, então, o efetivo conhecimento do teor do julgado, facilitando a sua aplicação e proporcionando, quando for o caso, a interposição de recurso especial ou extraordinário.

O CPP, expressamente, somente prevê o recurso de embargos de declaração contra acórdão, mas é de se considerar existente o mesmo instrumento de esclarecimento de ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão voltada à sentença de primeiro grau. Afinal, é o que vem previsto no art. 382, CPP. Alguns doutrinadores chamam-no de embarguinhos.

Sua natureza jurídica se assenta em ser recursal, porquanto a sua finalidade outra não é senha de reparar o gravame produzido às partes em decorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Entretanto, para o prof. Capez, não entende ser uma espécie de recurso, uma vez que não visam o reexame do mérito da decisão, mas mera correção de erro material; trata-se de simples meio de integração da sentença ou acórdão, sem caráter infringente, muito embora não negue que possui uma função retificadora.

Devem ser os embargos (embarguinhos) serem opostos no prazo de dois dias perante o próprio juiz prolator da sentença (art. 382, CPP) ou do Tribunal (art. 619, CPP).

Necessário se faz que o embargante indique, no requerimento, o ponto a ser declarado ou corrigido. Não há manifestação da parte contrária. Trata-se de recurso inaudita altera pars. Esse é o ponto que se baseiam os que negam tratar-se o presente tópico de serem considerados recurso.

Fala-se em parte legítima quem necessitar de clareza (lato sensu), em seu juízo, na sentença ou acórdão. Assim, tanto acusação como defesa podem lançar mão dele.

Em se tratando de efeito, até pouco tempo suspendia-se o prazo para interposição de recurso, em analogia ao CPC, de acordo com a antiga redação do seu art. 538. Todavia, com as modificações trazidas pela lei 8.950/94, o prazo, agora, interrompe-se.

Entende-se por ambiguidade o estado daquilo que possui duplo sentido, gerando equivocidade e incerteza, capaz de comprometer a segurança do afirmado. Por obscuridade é o estado daquilo que é difícil de entender, gerando confusão e inteligência, no receptor da mensagem. Por contradição, é a incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado. E, por omissão é a lacuna ou o esquecimento. Traduz-se pela falta de abordagem do magistrado acerca de alguma alegação ou requerimento formulado, expressamente, pela parte. 

Embargos Infringentes

É o recurso oponível contra decisão não unânime de segunda instância, desde que desfavorável ao réu, opostos em dez dias, a contar da publicação do acórdão, sendo desnecessária a intimação pessoal.

Só podem ser opostos no caso de recurso em sentido estrito e apelação. A Jurisprudência tem admitido o cabimento no caso de carta testemunhável contra denegação de recurso em sentido estrito. Também admite-se no recurso de agravo em execução (STJ, 5ª T., REsp 336.607/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-4-2002, DJ, 13 maio 2002, p. 221). Tal cabimento é justificado no sentido de o trâmite do agravo em execução, segundo a jurisprudência dominante, “segue o rito do recurso em sentido estrito, devendo o seu julgamento ser realizado por um órgão colegiado, ex vi os arts. 609 e seguintes do CPP, afigurando-se nulo, a teor do art. 564, IV, do CPP, o seu desprovimento por juízo monocrático, com base na aplicação analógica do art. 557 do CPC” (STJ, 5ª T., HC 22.510/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. 5-11-2002, DJ, 16 dez. 2002, p. 353).

Assim, não cabem:

  • Na revisão criminal;
  • No julgamento do pedido de desaforamento;
  • Em sede de habeas corpus;
  • Em acórdão constituído por maioria no julgamento de recurso ordinário em habeas corpus;
  • Em decisão proferida em ação penal de competência originária dos Tribunais

Com relação ao recolhimento do réu à prisão é desnecessário para interpor os embargos, uma vez que foram expressamente revogados nos mesmos moldes dos arts. 594

Quanto à capacidade postulatória não podem ser interpostos pelo próprio acusado, sem a assistência de advogado (RT, 441/328).

Obs.: Os embargos de nulidade são os embargos infringentes, quando a questão é estritamente processual, decidindo-se se o processo será ou não anulado. Vigoram os mesmos pressupostos e procedimento aqui estudados.

Procedimento

Interpostos os embargos, colhe-se a manifestação do querelante ou do assistente da acusação, se houver, pelo prazo de dez dias. Em seguida, colhe-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, por igual prazo. No extinto Tribunal de Alçada Criminal, os embargos infringentes e de nulidade opostos a seus acórdãos eram julgados pela própria câmara isoladamente (art. 49, II, f, e § 1º, do RITACrimSP). Com a EC n. 45/2004, que, em seu art. 4º, promoveu a extinção do referido tribunal, determinando que os seus membros passem a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados, os embargos infringentes deverão ser julgados pelos mesmos.

No Tribunal de Justiça paulista, se a decisão provier de uma das câmaras, o órgão competente para julgar os embargos, por força do Assento n. 307/92 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, é a própria câmara que proferiu o julgamento (art. 21, I, do RITJ). É bom lembrar que a câmara é composta por cinco desembargadores, mas só participam três do julgamento que foi embargado. Em regra, o relator e o revisor terão respectivamente o prazo de dez dias para analisar os embargos infringentes ou de nulidade. Cumpre observar que, de acordo com o § 1º do art. 615, CPP, no caso de empate na votação, concede-se a decisão mais favorável ao réu.

Embargos infringentes no Supremo Tribunal Federal (STF)

 Os Embargos infringentes no Supremo Tribunal Federal cabem da decisão não unânime do Plenário ou da Turma que: julgar procedente a ação penal; improcedente a revisão criminal; for desfavorável ao réu, em recurso criminal ordinário (RISTF, art. 333, I, II e V).

Estes devem ser opostos dentro do prazo de quinze dias perante a secretaria do Supremo (art. 334) e são julgados pelo Plenário.

Embargos de divergência no Supremo Tribunal Federal (STF)

Os embargos de divergência no STF cabem da decisão de Turma que, em recurso extraordinário, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na interpretação de direito federal (RISTF, art. 330). Devem ser opostos dentro de quinze dias perante a secretaria, para julgamento pelo Plenário.

Os embargos de divergência são oponíveis dentro do prazo de quinze dias e julgados pela seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou forem de decisão da mesma seção, ao julgarem recurso especial. Se a divergência for entre Turmas de seções diversas, ou entre Turma e outra seção ou com a Corte Especial, a esta competirá o julgamento.

Embargos infringentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Os embargos infringentes no Superior Tribunal de Justiça não existem. Nas lições do prof. Tourinho Filho, “no STJ, vamos encontrar, em matéria criminal, apenas duas modalidades de embargos: os de declaração e os de divergência” (Processo penal, cit., v. 4, p. 373).

Embargos infringentes na justiça militar

Os embargos infringentes na justiça militar existem e cabem tantos os infringentes como os de nulidade se a decisão final do Superior Tribunal Militar não for unânime, pouco importando se desfavorável ou não ao réu (CPPM, art. 538). Nesse caso particular da justiça militar, o Ministério Público tem legitimidade ativa para opor os embargos.

Aula expositiva ministrada pelo Professor Jamil José Saab.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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