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Meios de prova no Processo Penal

May 31, 2017

3.1. A Constituição Federal e os meios de prova

Meios de prova

Meios de prova são os mecanismos pelos quais as partes levam aos autos, ao conhecimento do juiz, as provas com as quais pretendem fundamentar seus argumentos.

Segundo Pontes de Miranda “são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de provas”.

São admitidos como meios de provas todos aqueles que não são proibidos por lei, que não ofendam a moral, a ética e os princípios gerais de direito, ou que não atentem contra a dignidade ou a liberdade da pessoa humana e os bons costumes.

Ressalte-se que o parágrafo único, do artigo 155, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690/2008, dispõe que serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil somente com relação ao estado das pessoas. Assim, para se provar que uma pessoa é casada, por exemplo, não será válida a prova testemunhal, valendo somente a apresentação da certidão de casamento.

Denílson Feitoza lembra distinção de Germano Marques da Silva feita com relação ao meio de prova e meio de obtenção de prova, na qual o segundo seria a maneira pela qual se obtém o primeiro, citando como exemplo, a realização de uma busca e apreensão, que é o mecanismo para se obter documentos.

Conceito de prova ilícita

A Constituição da República determina que a prova será proibida quando contrariar as normas legais ou os princípios processuais ou materiais. Desta forma, não serão admitidas as provas que forem obtidas com a violação da intimidade, vida privada e honra, como disciplina o art. 5º, X, da Constituição de 1988; com a violação do domicílio (exceto nos casos previstos no art. 5º, XI, CF); com a violação de correspondência e telefonemas não autorizados (art. 5º, XII, CF); e outros meios ilícitos, como a confissão mediante tortura, a violação do sigilo profissional etc.

Prova ilícita são as obtidas com a violação de normas materiais e as ilegítimas são as introduzidas no processo contra as determinações de normas processuais.

O direito à prova não é absoluto, há limites impostos. Estes limites resultam do princípio da convivência das liberdades, para não atingir de forma danosa a ordem pública e a liberdade alheia.

Os limites colocados à atividade probatória são maiores no processo penal, uma vez que a liberdade do indivíduo está sendo colocada em risco.

O processo penal busca a verdade real, e não apenas impor uma sanção ao acusado. A verdade deve ser mostrada de maneira legal e moral, de forma inatacável.

A prova será considerada ilícita se o meio de prova for ilícito, se esta for produzida de maneira imoral, ou ainda se sua obtenção for ilícita.

As provas de caráter ilegítimo serão atingidas através da nulidade, porém quando se tratar de prova ilícita, obtida de maneira ilegal, estas serão desentranhadas dos autos.

3.2. Teoria dos frutos da árvore envenenada

A teoria dos frutos da árvore envenenada aborda a questão das provas ilícitas por derivação, que são aquelas que foram colhidas através de informação ilicitamente obtida.

A doutrina e a jurisprudência já entendiam que a prova obtida desta maneira é também ilícita, não devendo ser aceita, conforme podemos destacar pelos julgados abaixo:

HABEAS CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ARTIGO 357, PÁR. ÚNICO). CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO.

(…)

3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, artigo5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente.

4. Inexistência, nos autos do processo crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. (HC nº 72588/PB, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, D. J. 04.08.00, provido, por maioria). (grifo nosso)

“De outro lado, a prova colhida conforme procedimento descrito na lei, só pode ser utilizada na hipótese mencionada no requerimento de autorização judicial. Ou seja, é imprestável para outro inquérito, outro processo. Aqui, têm lugar considerações a respeito das consequências da interceptação telefônica.

Evidente, a observação já foi registrada, a prova é de aplicação restrita, ou seja, exclusivamente para evidenciar o fato-objeto da investigação e a qualificação dos investigados.

Nada além dessa extensão poderá ser utilizada. A regra é severa, inflexível. A propósito, tornou-se famosa a teoria conhecida como – fruits of the poisonous tree – ou seja, separa com nitidez, o objeto da investigação, e os fatos (até desconhecidos) que passam a ser conhecidos durante a interceptação. Entenda-se: fatos alheios ao objeto da interceptação.

A Lei nº 9.296/96 foi categórica, no artigo 9º: ‘A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento, do Ministério Público ou da parte interessada.

Assim, fatos resultantes da diligência, ainda que caracterizadores de infração penal não podem ser considerados. Não entram no mundo jurídico, senão para serem destruídos. Ninguém, nem mesmo o Estado, poderá utilizá-los para eventual inquérito ou processo.

Desse modo, se a interceptação revelar que, em determinado lugar, alguém está recolhido, vítima de sequestro, se não foi esse objeto da interceptação, evidente, a prova não poderá ser considerada, nem mesmo para dar início a procedimento que tenha por objeto o fato descoberto. Tais provas são denominadas ilícitas por derivação” (Revista Forense 350/367)

No mesmo sentido, podemos destacar a lição de Luiz Flávio Gomes[3], afirmando que “a questão fundamental, agora, é saber se tem ou não valor uma segunda prova, obtida licitamente, mas em virtude de informação contida na primeira, alcançada de forma ilícita (autorizada antes da Lei nº 9.296/96). Soube-se da existência de uma grande quantidade de droga. Essa apreensão, como prova derivada que é, porque só se tornou possível em virtude da informação anterior, possui valor jurídico? Uma prova derivada (decorrente de informação obtida ilicitamente) pode servir de suporte incriminatório contra o acusado? O Juiz pode valorá-la? Não existe uma única resposta para tais indagações. A matéria é controvertida, em termos de doutrina, inclusive internacional. No Brasil, no entanto, o STF adotou uma clara posição: as provas ilícitas por derivação resultam contaminadas e, portanto, também são ilícitas e inadmissíveis. O pensamento doutrinário nacional predominante segue a mesma trilha”. (op. Cit; p. 144)

Contudo, com a recente promulgação da Lei nº 11.690/2008, a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada vem prevista no artigo art. 157 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação:

“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

Como podemos observar da leitura do dispositivo em questão, excepcionam-se as provas que poderiam ser colhidas de forma lícita, ou daquelas que têm uma linha tênue de conexão com a informação colhida ilicitamente.

3.3. Teoria da razoabilidade ou proporcionalidade.

Apesar da teoria dominante não admitir as provas ilícitas, alguns a aceitam em função da proporcionalidade e equilíbrio nos casos graves, atenuando esta rigidez da teoria dominante.

A teoria da proporcionalidade surgiu na Alemanha, e ganhou espaço significativo na Suprema Corte Americana.

Porém, mesmo aqueles que acolhem esta teoria concordam que esta só deve ser aceita quando, se inadmitida a prova ilícita, pudesse causar resultado desproporcional ao pretendido.

Quando a prova colhida for pro reo, teremos a aplicação da teoria da proporcionalidade na defesa, havendo um confronto entre a proibição pela ilicitude da prova e o direito à ampla defesa, e sendo assim o princípio constitucional do direito de defesa sobrepõe-se. Além do que se a prova tiver sido colhida pelo próprio acusado exclui-se a antijuridicidade em favor da legítima defesa.

Entretanto, há também a possibilidade da acusação se favorecer com a prova ilícita, e é essa a posição do Tribunal, que tem admitido a validade tanto de escuta quanto de gravação de conversa telefônica ou pessoal, desde que haja uma excludente de ilicitude (legítima defesa, p. ex.) Em tais casos, o STF tem considerado lícita a prova resultante da gravação e, portanto, tem afastado a regra do art. 5º, LVI, da Constituição, admitindo o uso de tal prova pela acusação. Nesse sentido, em caso de escuta telefônica, o Tribunal decidiu no HC 74.678-SP(17), relatado pelo Min. Moreira Alves, em acórdão assim ementado:

 “‘Habeas corpus’. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. (…) Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime – é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). (…) Habeas corpus indeferido.”

Essa decisão foi corroborada por várias outras, em casos de gravação telefônica(18): HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, RTJ 167/206 e RT 759/507, e Agravo de Instrumento 232.123 (AgRg)-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 168/1022. Em casos de escuta telefônica: HC 75.261-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 163/759. E também em casos de escuta ambiental: RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, Informativo do STF nº 104.

3.4. O ônus da prova

Segundo definição de Gustavo Badaró, conforme citado por Guilherme de Souza Nucci, o ônus da prova é uma “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos, para que o sujeito onerado obtenha um resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar um ato ilícito.”

O ônus da prova cabe àquele que alega, conforme disposto no artigo 156 do código de processo penal, in verbis:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:  (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Isto implica, na prática, que o ônus da prova incumbe à acusação, tendo em vista que descreve a conduta que pretende provar em juízo. Todavia, deve-se ressaltar que, no caso de a defesa alegar alguma excludente de ilicitude ou de antijuridicidade, no que se refere a esta alegação o ônus da prova lhe incumbe.

Sujeito passivo e o ônus da prova

Cumpre ressaltar que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, assim, qualquer prova que foi demandada pelo juiz, e que implique prejuízo para sua defesa, pode ser negada, como por exemplo, a realização de exame grafotécnico.

Outro ponto que deve ser destacado, é que na dúvida o acusado é presumido inocente. Isto implica que, alegando a defesa alguma excludente, embora não reste devidamente comprovada, existindo dúvidas com relação à sua ocorrência, a interpretação deve ser feita em favor do réu, ou seja, acolhendo-a.

Por outro lado, o fato de o ônus da prova sobre determinado acontecimento alegado pelo acusado lhe incumbir, não implica que acusação está desonerada de provar a autoria e a materialidade do delito. Pelo contrário, este deve vir sempre comprovado, pois a mera dúvida implica na absolvição. Ao acusado somente caberá a prova do fato que alegou.

 3.5. Sistemas de apreciação

Os sistemas de apreciação da prova são basicamente três:

A) sistema da livre convicção;

B) sistema da prova legal; e

C) sistema da persuasão racional.

Sistema da livre convicção também conhecido como certeza moral do juiz ou íntima convicção, implica em que o julgador não está obrigado a julgar de acordo com as provas produzidas nos autos e, tampouco, está obrigado a exteriorizar os motivos pelos quais tomou sua decisão.

Encontramos, atualmente, este sistema, no julgamento realizado pelo tribunal do júri, onde os jurados não fundamentom as suas decisões e podem decidir contra a prova produzidas nos autos.

Já no sistema da prova legal, também conhecido por sistema da certeza moral do legislador ou o sistema da verdade legal, a prova possui um valor pré-determinado em lei, sendo que cada prova possui um valor. Historicamente, esse sistema surgiu como reação ao sistema da livre convicção, pois naquele sistema o processo tornou-se sinônimo de arbítrio.

Na época em que se adotou esse sistema, se considerava nula com força probatória de um único testemunho e a confissão tinha valor absoluto.

Guilherme de Souza Nucci aponta como resquício desse sistema o artigo 158 do Código de Processo Penal, o qual exige a realização de exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, não podendo ser suprido pela confissão.

Já por sistema da persuasão racional, também conhecido por sistema do livre convencimento motivado ou livre convicção condicionada, o juiz apesar de estar limitado às provas dos autos é livre para estabelecer o valor de cada uma, devendo, contudo, motivar sua decisão, exteriorizando os motivos que o convenceram.

É o sistema adotado preponderantemente pelo processo penal brasileiro, previsto no artigo 155 do código de processo penal, e, inclusive, no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Ressalte-se que, conforme dispõe Guilherme de Souza Nucci, que apesar da liberdade do juiz para apreciação das provas, isto não significa que “possa fazer a sua opinião pessoal ou vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório, tornando-se, pois, prova.”

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

3.6. Princípios da prova penal

Conceito – Por princípio, sinteticamente, podemos definir como a norma que por sua generalidade e abrangência, informa todo o ordenamento jurídico, conferindo unidade ao sistema, norteando a aplicação e a interpretação de outras normas jurídicas.

Princípio da busca da verdade real – Trata-se de princípio informador de todo o processo penal, não se restringindo somente às provas.

Em decorrência deste princípio o juiz não pode se contentar com a mera verdade formal, que é aquela verdade levada aos autos pelas partes, ainda que não corresponda à realidade. O magistrado deve buscar sempre a obtenção da realidade, através da reconstrução histórica dos fatos noticiados, não podendo tomar por verdadeiros sequer os fatos incontroversos. É dizer, “trata-se da averiguação judicial da verdade histórica como meta do procedimento penal, com base no qual se deve fundar a decisão final”.

Todavia, este princípio não é absoluto, encontrando limitação com relação à produção de provas ilícitas no processo penal, princípio que veremos abaixo detalhadamente.

Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos – Este princípio vem consagrado no artigo 5º, inciso LVI, da constituição federal. Com edição da lei nº 11.690/2008, tal princípio está expresso no artigo 157 do CPP.

Decorre deste princípio que as provas obtidas por meios ilícitos, são provas que não podem ser utilizadas em um processo penal. Parte da doutrina costuma destacar com exceção a este princípio, a possibilidade de utilizar-se de prova ilícita desde que seja para absolver o réu.

A doutrina também costuma diferenciar prova ilícita de prova ilegítima. Prova ilícita é aquela que foi obtida a partir de uma violação de normas de direito material, como por exemplo através de  degravação clandestina. Já prova ilegítima é aquela que foi obtida com violação de norma processual, como no caso de perícia que não foi realizada por perito oficial, que possua um diploma de curso superior.

Princípio nemo tenetur se detegere – tal princípio encontra previsão do inciso LXIII, do artigo 5º da CF.

De acordo com este princípio, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, já que ninguém é obrigado a se auto-acusar. Decorre da norma que determina que o ônus da prova incumbe a quem alega, o que obriga, portanto, a acusação de comprovar suas imputações.

Este princípio permite, por exemplo, que o acusado permaneça em silêncio durante toda a instrução processual, bem como se recuse a participar da produção de qualquer tipo de prova, tais como reprodução assistida ou fornecimento de material para realização de exame de sangue.

princípio do contraditório – Para toda prova produzida por uma das partes deve existir o conhecimento da parte contrária, admitindo-se e possibilitando-se sua contrariedade.

Trata-se de decorrência natural do princípio do contraditório, que informa todo o sistema processual penal, e vem previsto no art. 5º, inciso LV, da CF.

Sucede, todavia, que em alguns momentos tal princípio não estará em vigor em sua plenitude, sendo sua oportunidade de contrariação diferida, como no caso da produção de provas cautelares, a exemplo do que ocorre com as interceptações telefônicas.

Princípio da aquisição ou da comunhão de provas – Também denominado como princípio da aquisição da prova e princípio da comunidade da prova.

Deste princípio decorre que toda prova produzida afeta a ambas as partes, podendo ser utilizada tanto pela defesa quanto pela acusação, pois integra o processo, não pertencendo simplesmente à parte que a produziu. Ressalte-se que o destinatário final da prova é sempre o juiz.

Princípio da oralidade – Por este princípio significa que os atos processuais, em geral, devem ser realizados oralmente, tais como as vítimas de testemunhas do ofendido e o interrogatório do acusado.

Como decorrência deste princípio, podemos destacar o princípio da concentração dos atos.

Note-se que apesar dos atos serem praticados oralmente, estes devem ser reduzidos a termo.

Princípio da concentração – deste princípio decorre que toda a produção probatória deve se concentrar em uma única audiência.

Este princípio vem consagrado no artigo 400 do C.P.P., com a redação que lhe foi dada pela lei 11.719/2008.

Princípio da publicidade – Decorre deste princípio que as provas produzidas, assim como todos os atos processuais, são públicos, excetuadas as hipóteses em que o interesse social e a defesa da intimidade assim o exigirem.

Tal princípio encontra previsão no artigo 5º, LX, da CF.

Princípio da auto-responsabilidade das partes – Por este princípio cada parte assume a consequência de sua inatividade processual, ou de seus erros quanto às provas que foram produzidas ou que deveriam produzir.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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3 Comments
  1. Clenisson permalink

    Afinal, Rolando Lero, quais os meios de prova no processo penal?

  2. Clenisson permalink

    Afinal, Enrolando Lero, quais os meios de provas no direito penal?

    • Todos os instrumentos utilizados na demonstração dos fatos alegados no processo, direta ou indiretamente.

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