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Art. 171, CP – Crime de Estelionato

May 19, 2017

Artigo 171, CP

Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

§ 1º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155;

§ 2º – Nas mesmas penas incorre quem:

Disposição de coisa alheia como própria

– vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

II – vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

Defraudação de penhor

III – defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

Fraude na entrega de coisa

IV – defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;

Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

– destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

Fraude no pagamento por meio de cheque

VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

§ 3º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Estelionato contra idoso

§ 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso”. (Incluído pela Lei nº 13.228, de 2015)

O capítulo VI, do título II, da parte especial do CP dispõe acerca dos crimes em que o agente utiliza do engodo, da trapaça, da astúcia para cometer delitos, diferentemente do que ocorre nos crimes precedentes, em que a violência, grave ameaça e clandestinidade imperavam.

Nomen Iuris: Estelionato.

Elementos do tipo:

– obter: é o elemento objetivo – significa conseguir. O verbo indica a necessidade de se obter o fim colimado, ou seja, a vantagem ilícita; por isto é um crime material;

– para si ou para outrem: é o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o fim colimado pelo agente (conseguir a coisa para si ou para outrem);

– prejuízo alheio: é o elemento normativo do tipo – o prejuízo não pode ser próprio, mas de outrem;

– vantagem: é o objeto material, ou seja, qualquer utilidade em favor do agente ou de terceiro;

– ilícita: é o segundo elemento subjetivo do tipo, ou seja, é necessário que o agente tenha consciência da ilicitude da vantagem que obtém da vítima para que haja estelionato. Sem esta consciência, o fato é atípico – Nelson Hungria cita como exemplo a situação do agente que supõe ser credor de determinada pessoa. Em razão disto, emprega fraude para obter o dinheiro que julgar ser seu de direito. Neste caso, não haveria estelionato, mas somente art. 345, pois o agente não agiu com dolo de obter vantagem ilícita, mas lícita (o erro de fato afasta o dolo e, como o estelionato não admite a culta, torna o fato atípico);

– induzindo: significa levando, ou seja, a fraude é que levará a vítima em erro;

– mantendo: significa que a vítima foi levada a erro não provocado, mas quando o agente percebe tal fato, emprega esforço para mantê-la neste estado;

– erro: é a falsa percepção da realidade;

– mediante artifício: emprego de aparato material para enganar a vítima Ex/ disfarce, cheque falsificado, conto do bilhete premiado etc;

– mediante ardil: é a simples conversa enganosa;

– mediante qualquer meio fraudulento: o legislador se utiliza da interpretação analógica, ou seja, após o emprego de uma fórmula exemplificativa, emprega uma fórmula genérica. Nesta fórmula pode-se incluir, por ex., o silêncio.

Objetividade jurídica tutelada: a inviolabilidade patrimonial.

Sujeito ativo: qualquer pessoa

Trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa.

É comum que este crime seja cometido em concurso de agentes. Neste caso, todos serão responsabilizados por estelionato.

Sujeito passivo: quem sofre o prejuízo patrimonial.

Atenção: a pessoa enganada pode ser diversa daquela que sobre a lesão patrimonial. Neste caso, haverá dois sujeitos passivos: a pessoa enganada e a que sofreu a lesão patrimonial, pois o tipo diz: induzir ou manter em erro alguém, em prejuízo alheio.

O meio fraudulento deve ser idôneo a enganar a vítima?

Resposta

Sim, mas o meio para se aferir é que pode gerar discussões.

São três as fórmulas: deve ser levada em consideração a prudência ordinária; o discernimento do homo medius; ou o discernimento da vítima em cada caso em concreto.

A jurisprudência posicionou-se no sentido de que deva ser analisado o discernimento da vítima no caso concreto, ou seja, tendo em vista as condições da vítima.

Entretanto, deve-se observar que haverá crime impossível, por absoluta ineficácia do meio, quando o engodo for grosseiro a qualquer pessoa.

Tipo subjetivo: dolo

O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, o querer ou assumir o risco de produzir um resultado naturalístico.

O dolo deve ser precedente, antecedente, ou seja, o agente deve agir com o dolo de empregar fraude.

Finalmente, como já foi exposto, o dolo deve ser de obter vantagem ilícita.

Consumação: com a obtenção da vantagem ilícita patrimonial

Trata-se de crime material em que o alcance do resultado é indispensável para a consumação do delito.

Tentativa: admissível

A conatus deve ser analisada em dois momentos:

– quando o agente emprega a fraude, mas não engana a vítima. Neste caso, deverá ser analisada se a fraude tinha ou não potencial para enganar. Se tinha (sendo analisada em razão das circunstâncias da vítima no caso concreto), haverá tentativa. Se não tinha, o crime será impossível, aplicando-se a regra do artigo 17, CP.

– o agente emprega a fraude, engana a vítima, mas não obtém a vantagem ilícita por circunstâncias alheias à sua vontade.

Estelionato privilegiado: artigo 171, § 1º, CP

Sendo o réu primário e de pequeno valor o prejuízo, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3 ou substituída pela de multa.

A lei não se refere ao valor da coisa, mas ao prejuízo sofrido, que deverá ser de pequena monta.

O prejuízo deverá ser aferido no momento da consumação. Havendo reparação do dano na fase de processo, tal fato acarretará na incidência da circunstância atenuante do artigo 65, III, b, CP. Caso a reparação do dano ocorra antes do oferecimento da denúncia, tal fato redundará na incidência do art. 16, CP.

A figura do privilégio estende-se ao parágrafo segundo, muito embora a posição dos artigos não leve a esta conclusão, pois este parágrafo indica que devem ser aplicadas as mesmas penas.

Comentário sobre o § 2º: subtipos do estelionato

– dá-se nos casos daquele que vende, permuta ou dá em pagamento coisa alheia como própria. Ex/ nos casos de alienação fiduciária em que o detentor da posse direta do bem (fiduciário) aliena-o, sem levar em consideração que pertence ao fiduciante.

II – alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria:

Neste caso, tal qual no anterior, é vedada a alienação, permuta ou dação em pagamento, mas, diferente daquele, só recai sobre bens próprios inalienáveis, gravados de ônus, litigioso ou que prometeu vender a terceiro.

Coisa inalienável é a aquela que não pode ser vendida em razão de disposição legal, testamentária ou por convenção.

Coisas gravadas com ônus são aquelas sobre as quais pesam direitos reais em razão de lei ou de contrato (enfiteuse, anticrese, servidão, usufruto, hipoteca etc).

Coisa litigiosa é aquela que é objeto de discussão em juízo (a coisa litigiosa pode ser alienada, desde que o comprador seja advertido de tal fato, caso contrário haverá o crime em tela).

III – defraudação de penhor:

Constitui na alienação de crédito pignoratício sobre o qual exerce a posse direta sem o consentimento do credor.

IV – Fraude na entrega de coisa:

É a alteração ou troca fraudulenta sobre a essência (ex/ entrega de objeto novo por antiguidade), qualidade (ex/ entrega de peça de ouro 18 por de 24 quilates) e quantidade da coisa (ex/ entrega de 1kg quando deveria ser entregue 1,25 Kg).

V – fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro:

Ocorre este crime quando o agente destrói ou oculta coisa própria ou lesa o próprio corpo para receber a indenização de seguro.

É indispensável o contrato de seguro.

Se a conduta causar perigo comum, o agente responderá pelo artigo 250 ou 251, pois nestes delitos consta como qualificadora a finalidade da vantagem pecuniária Ex/ se o indivíduo põe fogo na própria casa para receber o dinheiro do seguro, responderá somente pelo incêndio qualificado.

VI – fraude no pagamento por meio de cheque:

Comete estelionato quem emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

O delito pode ser pratica por intermédio de duas condutas:

– emitir cheque sem suficiente provisão de fundos (nesta, o agente coloca em circulação a cártula, para pronto pagamento, sem que tenha saldo bancário);

– frustrar o pagamento de cheque (nesta, o agente tinha saldo quando da emissão da cártula, porém, antes do pagamento, retira o dinheiro da conta corrente, ou dá contraordem de pagamento ou, ainda, dá outro cheque que sabe será cobrado antes do pagamento do sujeito passivo).

Elementos do subtipo

– emitir: significa colocar o cheque em circulação (não basta o mero preenchimento, sendo necessária a efetiva colocação em circulação);

– frustrar: significa enganar, defraudar.

Deve-se ressaltar que o cheque é um título extrajudicial para pagamento à vista. Assim, quando for emitido para pagamento futuro, ou seja, pós-datado, não haverá estelionato, pois a cártula foi dada como garantia de dívida e não como ordem de pagamento à vista, surtindo, então, os mesmos efeitos da nota promissória, que é uma garantia para pagamento futuro.

Não há delito quando o cheque é emitido para a substituição de nota promissória vencida e não paga.

No cheque visado (o sacado atesta a existência de fundos) e no marcado (o sacado designa data para o pagamento do título) o emitente não poderá frustar o pagamento, por este motivo não poderá ser responsabilizado.

No cheque especial, quando o agente supera o valor do crédito contratado, conforme posição do STJ, responderá por esta modalidade de estelionato.

Tipo subjetivo: dolo.

Assim, é necessário o agente queira emitir cheque sem fundos ou frustrar o seu pagamento. Além disto, é necessária a incidência do elemento subjetivo do injusto, ou seja, deve haver má-fé por parte do agente – a intenção de cometer fraude – Isto se extrai do entendimento da Súmula 246 do STF – “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”.

Consumação: três posições.

– Basileu Garcia: entende que é um crime formal e por este motivo a consumação se daria no momento da emissão;

– Nelson Hungria: entende que a consumação ocorre quando o título é colocado em circulação;

– Magalhães Noronha: entende que é um crime material e, por este motivo, a consumação só ocorreria no momento em que a cártula é apresentada ao sacado e este se recusar ao pagamento pela inexistência de fundos ou em razão de contraordem.

O STF, por meio da Súmula 521, adotou a posição de Noronha, sendo o foro competente o do local onde se deu a recusa do pagamento – ex: cheque de SP emitido em Salvador. O foro competente será do banco sacado, ou seja, São Paulo.

Tentativa: admissível, mas rara.

Ex: emissão: quando o banco sacado honra o pagamento do cheque ou quando terceiro deposita o valor necessário;

Ex: frustrar: quando a contraordem for por escrito e esta for extraviada.

Pagamento antes e após o oferecimento da denúncia:

Conforme posicionamento do STF, exposto na Súmula 534, o pagamento de cheque sem fundos, antes do oferecimento da denúncia, descaracteriza o crime, não havendo justa causa para o oferecimento da ação (extingue a punibilidade). Deve-se observar que, com a reforma da parte geral do CP em 1984, foi criada a figura do arrependimento posterior, que deveria tornar sem eficácia a Súmula, porém o Pretório Excelso reexaminando a questão, manteve o entendimento anterior, constituindo a Súmula exceção ao artigo 16, CP.

Caso o pagamento ocorra após o oferecimento da denúncia, isto resultará somente na incidência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, b, CP.

Obs: deve-se relembrar que a substituição de título vencido por cheque sem fundos não caracteriza o crime. Da mesma forma, se a dívida precede a cheque, com o advento deste, não haverá crime – Ex/ ‘A’ deve a ‘B’ certa quantia. Em razão disto, emite um cheque que, ao ser descontado, retorna por insuficiência de fundos – Não haverá crime, porque o prejuízo preexiste, além do que a situação da vítima melhorou, pois antes não tinha qualquer garantia e agora passou a ter um título.

Responsabilização pelo caput no uso de cheque sem fundos:

– pagamento de dívida com cheque sem fundos emitido por terceiro, sabendo o agente dessa circunstância;

– emissão sobre conta que o agente sabe estar encerrada;

– emissão com nome falso;

– emissão sobre conta aberta com dados falsos;

– o endossante de cheque sem fundos não é responsabilizado pelo § 2º, VI, mas pelo caput (esta é a posição de Damásio e Fragoso – em sentido contrário Nelson Hungria e Noronha);

– comunicação falsa de furto de talonário para posterior emissão dos mesmos.

A responsabilização se dará nos moldes do caput.

Artigo 171, § 3º, CP

Aplica-se a causa de aumento de pena (de 1/3) quando o sujeito passivo for a Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios) e Indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas), Institutos de Economia Popular, Assistência Social ou Beneficência.

Pena: reclusão, de 01 a 05 anos, e multa.

Ação penal: pública incondicionada.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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