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Ineficácia dos Atos Praticados pelo Falido

May 9, 2017

Ineficácia dos Atos Praticados pelo Falido

Haja ou não intuito fraudulento de prejudicar credores, o ato, se resultar de quaisquer das hipóteses do art. 129 da LF, será ineficaz perante a massa falida, desde que praticado dentro do prazo da lei ou de acordo com os demais pressupostos.

A ineficácia está condicionada à prática em um certo lapso temporal (termo legal da falência ou nos 2 anos anteriores à quebra). É irrelevante se a falida agiu ou não com fraude para que o ato, realizado no prazo mencionado na lei, seja ineficaz. Dos atos do art. 129 que, independentemente da época em que ocorreram e da comprovação de fraude, são reputados ineficazes, interessa ao estudo da falência da sociedade empresária apenas o previsto no inciso VI, a alienação de estabelecimento comercial.

De acordo com o art. 129 da LF são objetivamente ineficazes perante a massa falida os seguintes atos:

a) O pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito (art. 129, I). O que torna ineficaz o ato é a circunstância da obrigação não ter vencido, isto é, a falta de exigibilidade da obrigação. Se a dívida não era exigível, mas a sociedade devedora pagou, então deve ser desconstituído os efeitos do ato, retornando à massa falida o valor pago, para que haja tratamento paritário entre os credores.

b) O pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal da falência, por qualquer forma que não seja a prevista no contrato (art. 129, II). O ato ineficaz é o pagamento de dívida vencida por forma diversa da contratada. Por exemplo, se, no termo legal, vence uma duplicata, e a sociedade devedora quita-a mediante dação em pagamento, transferindo ao credor bens de seu ativo imobilizado, ela não cumpriu a obrigação vencida como tinha pactuado. Esse pagamento frustra o tratamento paritário, na medida em que os bens da sociedade devedora representam a garantia de todos os credores.

c) A constituição, dentro do termo legal da falência, de direito real de garantia em relação a obrigação anteriormente contraída (art. 129, III). Sendo coincidentes o surgimento da obrigação e a constituição da garantia real, não há ineficácia desta última. O que a lei coíbe é a atribuição a credor quirografário de garantia que o promove a classe preferencial na ordem de classificação dos credores, tendo em vista que o objetivo do concurso é possibilitar o tratamento paritário.

d) Os atos a título gratuito praticados nos 2 anos anteriores à decretação da quebra (art. 129, IV). Como os objetivos da sociedade empresária são sempre lucrativos, não se justificam atos de mera liberalidade, importando, inclusive, responsabilidade aos administradores (art. 154, § 2º, a, da LSA). Salvo as doações de valor ínfimo, feitas, por exemplo, em benefício de entidades culturais ou assistenciais. Outra exceção é a gratificação paga a diretores e empregados, que segundo a doutrina como integram a remuneração ou o salário, não são alcançados pela ineficácia da lei falimentar.

e) a renúncia à herança ou a legado, até 2 anos antes da decretação da falência (art. 129, V);

f) Venda ou transferência de estabelecimento comercial (trespasse) sem a anuência expressa ou tácita de todos os credores ou seu pagamento, salvo se a sociedade empresária conservou, em seu patrimônio, bens suficientes para garantir o pagamento do passivo (art. 129, VI). A lei considera ineficaz o trespasse, como negócio jurídico de transferência da titularidade do estabelecimento, quando realizado sem a anuência expressa dos credores ou notificação destes. A venda, em separado, de alguns bens que compõem o estabelecimento empresarial, não é considerada ineficaz pela lei.

g) Registro no Cartório de Imóveis de direito real de constituição de garantia ou de transferência de propriedade imobiliária por ato inter vivos posterior à decretação do sequestro ou da falência, salvo prenotação anterior (art. 129, VII). Pela lei civil a oneração ou a alienação da propriedade imobiliária se operam pelo registro da escritura pública ou de instrumento de mesmos efeitos no cartório de Imóveis (arts. 1.245 e 1.492, ambos do C. Civil). Verificada a falência ou a medida preliminar de sequestro, sem que o credor ou adquirente tenham providenciado o registro, o ato registrário tardia será ineficaz perante a massa falida. Nesse caso, caberá ao credor titular da garantia habilitar-se como quirografário e ao adquirente o direito ao preço pago ou, sendo este superior ao apurado com a liquidação do imóvel, ao da venda judicial.

h) Reembolso à conta do capital social, quando o acionista dissidente não for substituído, em relação aos credores da sociedade falida anteriores à retirada (art. 45, § 8º, da LSA). O acionista dissidente de determinadas deliberações da assembleia geral pode desligar-se da sociedade e exigir o reembolso do capital investido, exercendo o direito de recesso. A companhia ao reembolsá-lo utilizará da conta lucros ou reservas, ou da reserva de capital social. Se o reembolso for feito à conta do capital social, isso resulta na redução dos recursos estáveis da companhia. É claro que se for substituído o acionista dissidente, reingressam na companhia recursos equivalentes ao reembolso, superando o aumento do risco. Não se verificando a substituição e decretada a falência, o acionista deverá restituir à massa falida o valor recebido a título de reembolso, para a satisfação dos credores existentes à data do exercício do direito de retirada.

Por outro lado, os atos subjetivamente ineficazes, não estão listados pela lei. Para estes, é irrelevante a época em que foram praticados, bastando para a sua ineficácia perante a massa a demonstração de que o representante legal da sociedade falida e o terceiro contratante agiram com fraude, com intuito de prejudicar credores ou frustrar os objetivos da falência (art. 130 da LF). Como exemplo, pode-se citar qualquer ato referido pelo art. 129, I a IV e VII, da LF, mas praticados fora do período, se provado que as partes agiram com fraude.

Pedidos de Restituição

A definição do ativo da sociedade falida é objetivo da fase de conhecimento da falência que se alcança pela conjugação do ato de arrecadação dos bens da devedora e pelo procedimento de restituição.

A arrecadação representa a constrição judicial do patrimônio da falida, na execução concursal, e abrange todos os bens de sua propriedade, além dos que se encontra em seu estabelecimento, dos quais a falida é locatária, depositária ou comodatária. No entanto, os bens que não integram o patrimônio da sociedade não podem ser liquidados para a satisfação dos credores, e o meio adequado para destacá-los da massa é o pedido de restituição. Também são passíveis de restituição, as mercadorias entregues nos quinze dias anteriores ao pedido de falência.

A lei prevê dois pedidos de restituição. O primeiro, está previsto no caput do art. 76, tem por fundamento a titularidade de direito real sobre bem arrecadado, e o seu objetivo é destacar as coisas que não são do patrimônio da sociedade falida. O segundo, encontra-se disciplinado no § 2º do art.76, tem por fundamento a entrega de mercadorias, vendidas as prazo e não pagas, ocorrida nos 15 dias que antecedem ao pedido de falência e visa coibir a má-fé presumida da falida. São iguais os procedimentos nos pedidos de restituição.

Se for deferido o pedido de restituição, a coisa deve ser restituída em espécie, ou seja, deve ser devolvido ao requerente o mesmo bem de sua propriedade. Exceto nos seguintes casos (art. 78 e seus §§): a) se houver sub-rogação do bem, o reclamante terá direito à coisa sub-rogada (exemplo, a transformação de matéria-prima em produto manufaturado será esse entregue pela massa); b) se o bem se perdeu, receberá o reclamante o seu valor estimado; e c) se tiver sido vendido pela massa, na hipótese da restituição do art. 76 caput, ou em qualquer caso, o requerente terá direito ao preço obtido pelo bem. Nas duas últimas situações a restituição será feita em dinheiro.

Nos caso em que a restituição é feita em espécie, ela deve seguir-se ao trânsito em julgado da sentença que acolher o pedido, determinando o juiz, nas 48 horas seguintes, a expedição de mandado para a entrega da coisa ao requerente. Se for feita em dinheiro, o administrador deve providenciar o pagamento ao requerente durante a liquidação, após pagar as despesas de administração da falência, mas antes de atender à ordem de classificação dos créditos.

Infere-se, assim, que os titulares de direito à restituição não entram na classificação dos credores.

Restituição do caput do art. 85 da LF:

Por esse dispositivo a restituição opera-se em relação aos bens que estavam na posse da sociedade falida e, por isso, foram arrecadados, isto é, são bens em que a falida era comodatária, depositária ou locatária.

O proprietário do bem pode se utilizar de duas medidas judiciais: o pedido de restituição (art. 85, caput) e os embargos de terceiro (art. 93). Qualquer uma delas pode ser usada pelo titular do bem. Julgada procedente a medida judicial, deverá ser destacado da massa o bem e entregue ao proprietário.

Compete exclusivamente ao juiz decidir se o bem encontrado no estabelecimento pertence ou não à sociedade falida.

O pedido de restituição possui um rito cognitivo sumário, em que a coisa julgada somente opera em relação à natureza da posse que a falida exerce sobre o bem. A decisão do pedido de restituição não tem o condão de constituir título de propriedade. Assim, se verificado, posteriormente, que o bem restituído era do domínio da falida, a massa poderá promover ação (revocatória, possessória ou reivindicatória) para recuperá-lo.

Cabe pedido de restituição de coisa alienada com garantia fiduciária, por parte da instituição financeira fiduciária, na falência da sociedade fiduciante. Já que a instituição financeira fiduciária é a titular da propriedade resolúvel da coisa alienada, enquanto a devedora fiduciante detém a posse direta.

O pedido de restituição pode ter por objeto dinheiro. Por exemplo, a contribuição dos empregados para o Seguro Social, descontada dos salários, mas depositada na conta bancária da falida, pode ser recolhida aos cofres do INSS.

Também podem ser objeto de pedido de restituição às importâncias antecipadas pela instituição financeira , com base em contrato de câmbio, do qual a sociedade falida era exportadora (art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65).

Outros títulos também podem ser reivindicados por intermédio de pedido de restituição, desde que presentes dos pressupostos da titularidade do requerente e da posse ilegítima da massa falida.

Restituição do parágrafo único do art. 85 da LF:

Fundamenta-se na reclamação de coisas vendidas a crédito e entregues à falida nos 15 dias anteriores ao pedido de falência, se ainda não alienadas pela massa.

É necessário que o pedido de restituição seja feito no juízo falimentar antes da venda judicial das mercadorias. Se for feita a venda, na fase de liquidação, ou antecipadamente (art. 73), não haverá mais direito à restituição, restando ao vendedor habilitar o seu crédito e concorrer na massa falida.

É necessário mencionar que a venda feita pela sociedade falida, antes de ser decretada a quebra, não impede o direito de restituição.

No pedido de restituição com base no § 2º do art. 76, o requerente deverá provar que as mercadorias foram entregues em um dos 15 dias anteriores ao da distribuição do pedido de falência.

Nesse caso, o pedido de restituição tem o objetivo de coibir a má-fé presumida dos representantes legais da sociedade falida, que mesmo sabendo das dificuldades que terão para honrar com os compromissos referentes às mercadorias, as recebem, sem ao menos, informar à compradora sobre a situação crítica que estão passando.

O rito é o mesmo do pedido de restituição com fundamento no caput do art. 76, assim, compreendendo a manifestação dos representantes legais da sociedade falida e do administrador, no prazo de 3 dias para cada um, sucessivamente. Qualquer credor também pode contestar o pedido, nos 5 dias seguintes à publicação providenciada pelo escrivão. Se não for contestado o pedido, o juiz colhe a manifestação do Ministério Público e sentencia. Se houver contestação, segue-se a fase de dilação probatória, se necessário.

Se o juiz indeferir a restituição, mas reconhecer que o requerente tem direito a crédito perante a falida, poderá mandar inclui-lo no quadro geral de credores, hipótese em que o pedido de restituição vale como habilitação de crédito.

Da sentença que julgar o pedido de restituição cabe recurso de apelação, que poderá ser interposto pela falida, administrador e por qualquer credor, ainda que não tenha contestado.

As despesas com a restituição, quando não contestado o pedido, correm por conta do requerente; se contestada, pelo vencido.

Liquidação

A liquidação tem dois objetivos: a realização do ativo mediante a venda dos bens arrecadados e a cobrança dos devedores da sociedade falida; e a satisfação do passivo por intermédio do pagamento dos credores admitidos, de acordo com a ordem de classificação dos créditos.

Venda dos Bens

Os bens arrecadados podem ser vendidos de modo ordinário ou extraordinário, conforme melhor convier à massa.

Pelo modo ordinário a venda é feita em leilão, por propostas fechadas ou pregão (art. 142), sendo que qualquer interessado pode concorrer à aquisição dos bens.

Já pelo modo extraordinário, conforme o art. 145. o juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembléia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros.

Em qualquer caso, os bens arrecadados podem ser vendidos englobada ou separadamente.

No leilão, o arrematante deve pagar no ato um sinal correspondente a pelo menos 20% do preço da venda. Se não completar o preço nos 3 dias subsequentes, perderá o sinal e terá que pagar a diferença entre a sua oferta e a do maior lanço dado na segunda convocação do leilão). A certidão do leiloeiro serve de título executivo, para que a massa falida possa propor ação de execução contra o arrematante pela diferença verificada.

A venda por propostas fechadas deve ser feita por intermédio de publicações no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, durante o prazo de 30 dias com intervalos. Os interessados apresentarão ao escrivão as suas propostas em envelopes lacrados, que serão abertos pelo juiz em dia e hora designados. Sobre as propostas deverão se manifestar o administrador, o representante legal da sociedade falida e o membro do Ministério Público. Em seguida, o juiz decidirá autorizando a venda e determinando a expedição de alvará.

A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases: a) recebimento de propostas; b) leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada.

Compete ao administrador decidir se os bens da falida serão vendidos pelo modo ordinário (leilão, proposta, ou pregão), sempre observando o interesse da massa.

Os credores podem alterar a decisão do administrador em assembleia convocada a pedido de titulares de ¼ do passivo. Na assembleia, as decisões serão tomadas pelo voto da maioria dos credores presentes, computados em função do valor dos créditos de cada um. Assim, os credores reunidos em assembleia podem alterar a decisão do administrador, mas, em princípio, estão submetidos às mesmas alternativas correspondentes ao modo ordinário de venda dos bens da massa. Por exemplo: o administrador havia decidido que os bens seriam vendidos todos em leilão, a assembleia dos credores pode deliberar pela divisão dos bens em lotes, para serem vendidos parte em leilão e parte mediante propostas.

Cobrança dos Devedores

A realização do ativo também compreende a cobrança amigável ou judicial dos créditos de titularidade da sociedade falida. Assim que for exigível o crédito, o administrador deve tomar providências para recebê-lo, não deve aguardar a liquidação para dar início à cobrança, já que a liquidação é o momento de se concluir as tentativas de recebimento do crédito e contratar advogado para a propositura das ações e execuções ainda não propostas.

O administrador, desde que autorizado pelo juiz, pode conceder abatimento ao devedor, quando se tratar de crédito de difícil liquidação.

Pagamentos na Falência

O dinheiro obtido com a realização do ativo (venda dos bens e cobrança dos devedores) deverá ser depositado pelo administrador em conta judicial.

O pagamento deve ser efetuado primeiramente aos créditos extraconcursais (art. 84) que são aqueles originados após a decretação da falência:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 a LF, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 da LF.

Posteriormente, deverá ocorrer o pagamento dos créditos concursais (art. 83), que são aqueles constituídos anteriormente à decretação da falência, conforme a ordem legal.

Encerramento da Falência

Uma vez esgotado o passivo (ou o ativo, caso seja insuficiente para o pagamento do passivo), o processo falimentar deve ser encerrado.

O administrador deve apresentar a sua prestação de contas, nos 30 dias seguintes ao término da liquidação, isto é, do último pagamento.

A prestação de contas será autuada em separado, juntamente com os documentos comprobatórios de veracidade, consistência e regularidade (os extratos da conta de depósito bancário da massa, a guia de recolhimento do imposto retido na fonte relativo à remuneração dele, as quitações firmadas pelos beneficiários dos pagamentos e etc.). O escrivão publicará aviso de que se encontra em cartório a prestação de contas do administrador para, durante o prazo de 10 dias, qualquer interessado (o sócio da sociedade falida ou o credor não satisfeito) impugná-la. Em seguida, tendo ou não sido apresentada impugnação, os autos da prestação de contas são enviados ao Ministério Público para manifestação. Quando impugnadas as contas, ouve-se a defesa do administrador e, se necessário, realiza-se a dilação probatória. O juiz, então, sentencia acatando ou rejeitando as contas do administrador. Da sentença cabe recurso de apelação.

Se o juiz, ao rejeitar as contas, reconhecer que ocorreu apropriação indevida de recursos da massa, determinará a intimação do administrador para que restitua o apropriado em 48 horas, podendo também ordenar o sequestro de seus bens, para indenização da massa. O administrador responderá por crime falimentar de desvio de bens da massa. Mesmo após o cumprimento de pena, da reabilitação penal e do ressarcimento à massa falida, a rejeição das contas de determinada pessoa impede sua posterior nomeação para a função de administrador em outra falência.

Aprovadas as contas, nos 20 dias seguintes ao trânsito em julgado da sentença respectiva, o administrador deve apresentar o seu relatório final. Nele, indicará o valor do passivo e dos pagamentos feitos, mencionando por credor o valor não satisfeito do crédito. Esse relatório serve de base para o cartório expedir certidões com força de título executivo, a pedido do credor interessado em demandar eventual co-devedor da sociedade falida (avalista ou fiador).

Em seguida à apresentação do relatório final, o juiz profere a sentença de encerramento da falência, que será publicada por edital.

Da decisão terminativa do processo falimentar cabe apelação.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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