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Instrumentos e Ações da Cidadania Política

March 16, 2017

Vamos estudar, neste módulo, os dois principais remédios constitucionais da cidadania: AÇÃO POPULAR e MANDADO DE INJUNÇÃO.

Há outros 4 remédios constitucionais para defesa dos direitos fundamentais, mas que não são exclusivos da cidadania: mandado de segurança (individual ou coletivo), habeas data, habeas corpus e ação civil pública.

AÇÃO POPULAR:

A ação popular está prevista no art. 5º, inciso LXXIII, CF: “Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Os legitimados são quaisquer pessoas que objetivem anular ato lesivo ao patrimônio público, moralidade, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural (pode-se, por exemplo, propor ação popular contra a construção de uma obra pública por parte do Prefeito). Protege-se a coisa pública.

A ação segue o rito da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular) e, adicionalmente, os requisitos do Código de Processo Civil.

Revela participação do cidadão nos negócios públicos. Daí seu caráter político e fiscalizatório. Há possibilidade de liminar e o pedido inicial dá-se no juízo de primeira instância, não havendo foro privilegiado para a ação popular.

A ação popular é o mais completo instrumento de defesa da cidadania, pois o proponente da ação participa, com seu aforamento, do controle direto dos atos públicos dos governantes e de outras autoridades que causem prejuízos econômicos ou não ao patrimônio público. É uma ação constitucional e, portanto, dizemos que é um remédio processual constitucional. A ação popular é parte intrínseca da República, pois uma das características principais da República, além da alternância do poder e o voto, é a fiscalização dos atos públicos, a transparência e a fiscalização da prestação de contas dos governantes.

O legitimado para propor a ação popular, segundo a Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), deve apenas apresentar o título de eleitor com a petição inicial. A ação é gratuita e o Ministério Público deve sempre ser intimado para participar, mas não como parte, e sim como fiscal da lei (custos legis).

A ação popular não controla apenas a Administração Pública e seus atos, mas todas as entidades ligadas à Administração Pública. A ação popular é importante instrumento de proteção da coletividade.

A competência é a do lugar do ato impugnado, e se a pessoa envolvida for a União ou suas entidades, competente será a Justiça Federal. Como o legitimado deve ser cidadão (possibilidade de votar e ser votado), excluem-se da legitimidade para propor a ação popular os estrangeiros, mas permitindo-se sua propositura pelos naturalizados, pois estes possuem título de eleitor. A Súmula 365 do STF, a seu turno, pacificou entendimento de que pessoa jurídica não pode propor ação popular. No caso de suspensão ou perda dos direitos políticos (perda ou suspensão da cidadania), o indivíduo perde a legitimidade para propor ação popular, temporária ou definitivamente (art. 15, CF).

O objeto principal da ação popular consiste na anulação do ato lesivo ao patrimônio público, praticado com ilegalidade, abuso ou desvio de poder, e a condenação da autoridade pública a devolver o dinheiro aos cofres públicos ou reparar o dano. De notar-se que a lesão ao patrimônio público pode ser não apenas financeira ou econômica, mas moral, incluindo-se lesão ao patrimônio cultural, histórico e meio ambiente. Protege-se não apenas a economia, mas a moralidade administrativa.

A contestação da ação por parte da autoridade pública dá-se em 20 dias e a sentença pode decretar a anulação do ato lesivo, a devolução do dinheiro aos cofres públicos, perdas e danos, danos morais, reconstrução de obra ou recomposição do meio ambiente e patrimônio histórico-cultural, isentando o autor de custas e honorários. A ação será gratuita, desde que não seja uma lide temerária ou haja má-fé por parte do cidadão proponente. A ação popular, em suma, serve para proteger estes tipos específicos de direitos difusos e coletivos dos cidadãos, direitos esses ligados à cidadania. A ação popular não protege todos os direitos previstos na CF de 1988, apenas aqueles constantes do rol do art. 5º, inc. LXXIII, CF.

A ação popular surgiu no texto da Constituição de 1934. Na Constituição de 1937, foi suprimida do texto por Getúlio Vargas durante, retornando em 1946 para, então, permanecer como remédio constitucional importantíssimo até os dias de hoje, plasmada de modo mais completo e definitivo na nossa atual Constituição de 1988.

MANDADO DE INJUNÇÃO:

O mandado de injunção encontra-se no inciso LXXI, do art. 5º, da CF: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Aqui o legislador constituinte colocou à disposição dos cidadãos um instrumento para buscar a elaboração de um ato normativo infraconstitucional que está faltando. Sem este ato por parte do legislador ordinário, o cidadão não consegue exercer alguns de seus direitos e prerrogativas.

O ato ou lei que está faltando é suprido quanto a seus efeitos, de efeitos concretos, pelo Judiciário. O ato que esteja faltando, que inexista, deixa a Constituição sem complemento e, daí, torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais previstos no inciso acima.

O mandado de injunção serve para forçar o Legislativo a legislar e fazer o ato infraconstitucional que está faltando para o exercício pleno da cidadania e de direitos fundamentais. Supondo que a CF dissesse que os idosos deveriam ter médicos públicos gratuitamente em casa (norma constitucional Y), isto de nada adiantaria se a lei infraconstitucional não criasse concurso público para esses médicos, não criasse um salário para esses médicos, não regulamentasse a carreira desses médicos, etc. Seria preciso forçar o surgimento de uma lei que implementasse o referido direito previsto na Constituição e, assim, complementasse a norma constitucional e implementasse no mundo real o direito concreto.

O mandado de injunção, pois, objetiva suprir a lacuna legislativa.

Qualquer pessoa é legitimada, nata, naturalizada ou estrangeira, para propor o mandado de injunção. Inclusive, é legitimada, também, a pessoa jurídica.

Há uma grande corrente doutrinária que sustenta que a sentença do juiz ou acórdão determinando a edição da norma pode valer como direito concreto se a norma não for editada. Se a lei faltante que se busca for federal, o Congresso Nacional ocupará o polo passivo e o mandado de injunção será impetrado diretamente no STF.

Há corrente que diz que o Judiciário pode reconhecer a mora do Congresso Nacional e apenas fixar prazo para edição da lei, mas sem sanção.

Há corrente que diz que, como o juiz pode preencher as lacunas da lei (art. 4º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), então a sentença ou acórdão, independentemente da fixação de prazo para edição da norma infraconstitucional, também pode entregar ao impetrante o direito concreto, valendo como norma ou como título líquido para obtenção de indenização.

O mandado de injunção tem natureza de garantia instrumental constitucional contra falta de norma regulamentadora. É, portanto, instituto de direito processual constitucional.

Busca-se reparar o dever do Legislativo de legislar, o dever do Executivo em editar atos normativos, e assim por diante. É um remédio constitucional. Requer apreciação de matéria de fato. Se o ato normativo infraconstitucional, contudo, for feito no curso do mandado de injunção, julga-se prejudicado o remédio constitucional e o processo será arquivado.

O mandado de injunção, assim como a ação popular, tem nítido caráter de fiscalização, embora seu objeto seja a edição de uma norma infraconstitucional que esteja faltando, e não a anulação de ato público lesivo ou devolução de dinheiro aos cofres públicos.

O foro é qualquer juízo, a depender de quem deva editar o ato. O art. 102, I “q”, CF, como dito acima, assenta que, se o ato faltante for federal, o foro será o STF: “o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal”.

O foro será o STJ, por exemplo, no caso de entidades federais não previstas na competência do STF (art. 105, I, CF), ou do TJ no caso de ato estadual que deveria ser feito pela Assembleia Legislativa do Estado.

Os efeitos são discutidos na doutrina e jurisprudência, como visto. Há bastante polêmica. Não poderia o mandado de injunção, por sentença ou acórdão, substituir-se à ação legislativa, para não ferir a separação dos Poderes. Mas, como dito acima, há corrente significativa no sentido contrário, pelo menos no sentido de entregar apenas ao proponente da ação o direito buscado, suprindo a lacuna que o Legislativo não quer suprir.

Daí o entendimento de que a sentença ou acórdão dá o direito provisoriamente, até que seja editado ato pelo Poder Legislativo. O mandado de injunção visa suprir lacuna legislativa, mas realmente não pode forçar o Legislativo a legislar, pois um Poder não pode invadir a esfera de atuação típica de outro Poder.

A lacuna é sempre da lei, nunca do sistema. Há sempre uma solução no sistema. Utilizando-se de todas nossas leis e métodos de interpretação, sempre se encontra uma solução.

Enfim, a legitimidade é universal. Qualquer pessoa, física ou jurídica, pode impetrar mandado de injunção. Até mesmo entes despersonalizados, como um espólio. O mandado de injunção produz efeitos sobre o caso concreto – atua sobre obrigação de fazer e não fazer. Tem eficácia plena e natureza jurídica de garantia instrumental constitucional. É julgado com base em juízo de equidade/valoração de elementos/justo legal e material. O juiz pode usar princípios gerais de direito, equidade, analogia, costumes, etc e analisar a fundo o caso concreto.

Não existe lei específica para o mandado de injunção, ditando seu trâmite processual, competência, detalhes, etc. Conforme a doutrina e jurisprudência, segue-se a lei do mandado de segurança e, após, subsidiariamente, o CPC. Todavia, não é possível o mandado de injunção contra particulares, ainda que apareçam somente como litisconsortes passivos, e também fica excluído o mandado de injunção coletivo. Admite-se liminar. Os efeitos da sentença ou acórdão em mandado de injunção são sempre inter partes (só vale para quem impetrou a ação) e ex nunc (para frente; não é possível retroagirem os efeitos da sentença ou acórdão). Mesmo quando o mandado de injunção entrega diretamente o direito, suprindo a lacuna legislativa, não é geral para a comunidade ou país. Apenas surte efeitos para quem o impetrou.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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