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Extinção do Contrato de Trabalho. Pedido de Demissão. Extinção do Contrato Sem Justa Causa. Extinção por Contrato Por Justa Causa. Aviso Prévio, Férias e Décimo Terceiro Salário. Temas e Casos Práticos da Área voltados para a Realidade Regional de Inserção do Curso.

March 16, 2017

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

 

1. Apreciações Gerais

 

Na doutrina não há unanimidade no uso dos termos qualificadores do término do contrato de trabalho, como por exemplo alguns juristas que preferem utilizar outras expressões, como cessação, dissolução etc.

 

Para Amauri Mascaro Nascimento a melhor expressão é a EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, que “designa o fim das relações jurídicas em geral”.

 

Sérgio Pinto Martins prefere utilizar o termo CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, que significa “a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes”.

 

O significado da extinção do contrato de trabalho transcende o interesse individual das partes e tem reflexos que se põem numa dimensão social. Está em jogo aqui o interesse não só do empregado e do empregador, mas de toda a sociedade cuja vida econômica não pode prosperar com o desemprego. As preocupações dos governos com a realização dos princípios de justiça social voltam-se cada vez mais para o imperativo da proteção do trabalhador na extinção do contrato de trabalho e são notórios os progressos nesse sentido, inclusive no âmbito internacional.

 

2. Formas

 

A teoria da extinção dos contratos de trabalho compreende o estudo das suas diferentes formas, que podem ser alinhadas da seguinte maneira:

 

  • extinção por decisão do empregador: dispensa do empregado com ou sem justa causa;

 

  • extinção por decisão do empregado: demissão, dispensa indireta e aposentadoria;

 

  • extinção por iniciativa de ambos: acordo;

 

  • extinção por desaparecimento dos sujeitos: morte do empregado, morte do empregador pessoa física e extinção da empresa. Quanto à morte do empregado, em sendo o contrato “intuitu personae”, com a morte não haverá mais possibilidade de continuidade, posto que desaparece um dos elementos vitais da contratação;

 

  • extinção do contrato a prazo pelo decurso do prazo fixado ou conclusão do obra, ou por dispensa do empregado no curso do vínculo jurídico.

 

DISPENSA DO EMPREGADO

 

1. Fundamentos e Natureza Jurídica

 

Um dos temas de maior importância para o direito do trabalho é a dispensa do empregado, pelo seu significado para o trabalhador, pelas consequências econômicas que podem projetar-se sobre o trabalhador e sua família e pelos reflexos sociais que o problema do desemprego pode trazer.

 

CONCEITO DE DISPENSA DO EMPREGADO – 2 princípios opostos e que caracterizam 2 épocas diferentes:

 

  • Fase da elaboração do direito do trabalho – predomina o princípio da dispensa como direito potestativo do empregador que correspondente a um ato jurídico contra o qual o empregado nada poderá opor, ainda que imotivado.

 

  • Fase do aperfeiçoamento dos seus institutos – desenvolveu-se o princípio da conservação do contrato, tendo como consequência a caracterização da dispensa imotivada como ato nulo, insuscetível de produzir efeitos, mantendo-se em vigor o contrato de trabalho se a dispensa não se fundar em causa jurídica relevante.

 

NATUREZA JURÍDICA DA DISPENSA

 

  • para alguns, é direito potestativo do empregador.

 

  • para outros, é direito relativo do empregador.

 

  • para muitos, ainda, é uma modalidade de sanção disciplinar, a penalidade máxima resultante do poder punitivo do empregador.

 

  • para Amauri Mascaro Nascimento, o mais correto, a dispensa tem a natureza de modo de extinção do contrato.

 

DISPENSA é o ato pelo qual o empregador põe fim à relação jurídica, e quanto à sua natureza, forma de extinção dos contratos de trabalho. Sua função é desconstitutiva do vínculo jurídico. É um ato repetitício porque deve ser conhecido pelo empregado.

 

2. Tipos de Dispensa

 

TIPOS DE DISPENSA:

 

  • dispensa com ou sem justa causa (CLT, art. 482), aquela fundada em causa pertinente à esfera do trabalhador, quase sempre uma ação ou omissão passível de comprometer a disciplina.

 

  • dispensa obstativa destinada a impedir ou fraudar a aquisição de um direito que se realizaria caso o empregado permanecesse no serviço, como as dispensas que antecedem um reajustamento salarial.

 

  • dispensa indireta (CLT, art. 483) que é a ruptura do contrato de trabalho pelo empregado diante de justa causa do empregador.

 

  • dispensa individual, de um empregado, ou, embora no mesmo ato e de diversos empregados, por causas diferentes em relação a cada um dos despedidos.

 

  • dispensa coletiva, de mais de um empregado, por um único motivo igual para todos, quase sempre razões de ordem objetiva da empresa, como problemas de ordem econômica, financeira e técnica.

 

3. Verificação Prévia à Dispensa

 

De acordo com a CF, art. 7º, I, a relação de emprego é protegida contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa. O art. 10, I, do ADCT declara que essa proteção enquanto não for elaborada lei complementar que a regulamente, consistirá no pagamento de uma indenização compensatória, correspondente a um acréscimo de 40% sobre o valor dos depósitos do FGTS a que o empregado tem direito. Por outro lado, há estabilidades especiais, impeditivas da dispensa sem justa causa, que são examinadas em separado. Por outro lado, a CF veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção sindical, da gestante e do dirigente da CIPA.

 

Com isso, é importante para o empregador, antes de dispensar, ver se houve ou não esses pressupostos que influirão nos direitos do empregado e no procedimento ulterior do empregador. Deve ver se o empregado é estável e deve verificar se a dispensa é arbitrária ou sem justa causa, ou não.

 

A estabilidade relaciona-se com a dispensa porque, sendo estável o empregado só poderá ter seu contrato rescindido por justa causa ou força maior, sendo nula a dispensa fora desses casos e irregular, mesmo nessas hipóteses, sem a observância de exigências formais previstas para algumas situações de estabilidade, embora não para todas.

 

A justa causa atua de dois modos em função da dispensa. Em se tratando de empregado estável, é fator autorizante da ruptura contratual. Em se tratando de empregado sem estabilidade, a justa causa prejudicará o direito de reparações econômicas a que tem direito o empregado despedido imotivadamente.

 

4. Efeitos Econômicos

 

Existem direitos trabalhistas relacionados diretamente com a dispensa. Dependem da causa da dispensa. São ou não devidos conforme a caracterização da mesma.

 

Compreendem várias figuras:

 

  • utilização dos depósitos da conta do empregado no FGTS. Podem ser ou não liberados, conforme a razão de ser da dispensa.

 

  • indenização que a lei prevê de 40% (multa), incidente sobre o valor da conta de FGTS. É, igualmente, condicionada ao mesmo pressuposto.

 

  • obrigação ou não de dar aviso prévio.

 

  • pagamento das férias proporcionais ao período aquisitivo incompleto e férias vencidas.

 

  • pagamento de 13º salário proporcional aos meses do ano da dispensa.

 

A CF/88 veio acrescentar aos “direitos da dispensa” mais uma indenização (art. 7º, I). Tem a finalidade de penalizar o empregador que despedir arbitrariamente ou sem justa causa.

 

Tendo o empregado mais de um ano de empresa haverá necessidade de homologação perante o sindicato ou na Superintendência Regional do Trabalho (CLT, art. 477, § 1º).

 

DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA

 

1. Noções Introdutórias

 

CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO – É um dos maiores objetivos do direito do trabalho. A dispensa é um mal que deve ser evitado sempre que possível, daí as medidas de proteção da relação de emprego, em maior ou menor grau, adotadas pelos sistemas jurídicos.

 

A CF/88, art. 7º, I, traça o princípio que informa nossa ordem jurídica ao dispor:

 

“São direitos dos trabalhadores, urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

 

A mesma CF, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 10, I, eleva de 10% para 40% o pagamento calculado sobre FGTS devido pelo empregador que despedir arbitrariamente ou sem justa causa, enquanto não for editada a lei complementar mencionada.

 

A proteção da relação de emprego é voltada contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa.

 

DISPENSA ARBITRÁRIA E JUSTA CAUSA – A dispensa arbitrária é a qualificação do ato praticado pelo empregador e a dispensa por justa causa, ao contrário, o é da ação ou omissão do trabalhador. A arbitrariedade é daquele. A justa causa é deste.

 

Arbitrária seria, por exemplo, a despedida sem a observância de um procedimento que a lei complementar pode traçar para as situações em que, em razão de crise econômica, a empresa se vê diante da necessidade de se desfazer de muitos empregados. É comum, em outros países, uma série de exigências da lei ou das convenções coletivas, para que a dispensa se legitime, com a prévia apresentação de um plano de dispensas pelo empregador, a rigorosa observância de uma ordem preferencial de dispensas de modo a preservar os trabalhadores com maior antigüidade ou idade, a negociação com o sindicato etc.

 

O empregador pode demitir o empregado sem justa causa, cessando, assim, o contrato de trabalho. Para tanto, porém, deverá pagar as reparações econômicas pertinentes. Terá direito o empregado a aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários, levantamento do FGTS e multa de 40%.

 

Tendo o empregado mais de 1 ano de empresa haverá necessidade de homologação perante o sindicato ou na Superintendência Regional do Trabalho (CLT, art. 477, § 1º).

 

SISTEMAS DE JUSTA CAUSA:

 

Nossa lei adota o sistema jurídico taxativo. Só será justa causa aquela contida em lei. Assim, existem as hipóteses previstas no art. 482 da CLT, como também em outros dispositivos consolidados, como o art. 508 da CLT.

 

ESTRUTURA DA JUSTA CAUSA – São os elementos e que classificam-se em subjetivos e objetivos:

 

Elemento subjetivo é a vontade do empregado, e pode ser verificado se agiu com culpa entendida no sentido amplo, isto é, com negligência, imprudência ou imperícia, já que não será admissível responsabilizá-lo com os ônus que suporta se não agiu com imprevisão ou dolo, ou com dolo, se o obreiro realmente teve a intenção de fazer certo ato.

 

Requisitos objetivos são vários os requisitos:

 

  • a justa causa seja tipificada em lei, ou seja, não haverá justa causa se não houver determinação da lei;
  • a gravidade do comportamento do empregado, de modo a abalar a fidúcia que deve existir na relação de emprego, porque não há justa causa se a ação ou omissão não representem nada;
  • o imediatismo da rescisão, sem o que pode desaparecer a justa causa comprometida pelo perdão tácito com a falta de atualidade da dispensa em relação ao conhecimento do fato pelo empregador. A pena deve ser aplicada o mais rápido possível ou logo após o empregador ter conhecimento da falta, para não descaracterizá-la. Se o empregador abre sindicância ou inquérito interno para a apuração da falta, é a partir da sua conclusão que a penalidade deve ser aplicada. Caso o empregador assim não proceda, há uma presunção de que a falta não foi tão grave assim a ponto de abalar a relação de emprego, havendo perdão tácito por parte do empregador em relação ao ato praticado. Dessa maneira, deve haver atualidade na punição do empregado ou na sua dispensa, para que a falta cometida não fique descaracterizada;
  • a causalidade que é o nexo da causa e efeito entre a justa causa e a dispensa, observada com maior rigor nos sistemas jurídicos em que o empregador é obrigado a fornecer por escrito ao empregado o motivo da dispensa sem possibilidade de alegar outro em juízo. O empregado não pode ser dispensado pelo fato de ter cometido uma falta anterior. Por exemplo: empregado falta seguidamente ao serviço e o empregador o despede pelo fato de ter sido apanhado dormindo no serviço há quase um mês atrás. Não existe nexo de causa e efeito no exemplo mencionado.

 

  • a singularidade, para significar que é vedada a dupla punição pela mesma justa causa – “non bis in idem” (o empregado não poderá ser punido 2 vezes pelo mesmo ato) – devendo a justa causa funcionar como ato motivador de uma penalidade, a advertência, ou a suspensão ou a dispensa. Não se confunde este último aspecto com outro. Há justa causa decorrente de ato instantâneo e de ato habitual. Exemplo deste último é a embriaguez habitual. Exemplo daquele é o ato de insubordinação. Havendo uma conduta habitual e se o empregado sofreu suspensão numa das etapas do seu “iter”, nada impede que a reiteração do comportamento venha a ser despedido sem que se comprometa a justa causa pela dupla punição. Vemos que não é possível ao empregador aplicar 2 penas pelo mesmo fato praticado pelo obreiro. Deve o empregador, portanto, aplicar uma pena distinta para cada ato faltoso do empregado, sendo que a causa da dispensa deve ser um fato totalmente diverso dos anteriores praticados pelo obreiro ou a reiteração ou agravamento de atos já praticados anteriormente, que são praticados mais uma vez. Essa última falta é que será apenada com a justa causa;
  • deve haver uma proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição. O poder de aplicar penalidades ao empregado é decorrente do poder de direção ou mais especificamente do poder disciplinar do empregador. Esse poder admite que o empregado seja advertido verbalmente, por escrito, suspenso e demitido. Os atletas profissionais de futebol são também passíveis de multa. O empregador, porém, não poderá usar arbitrariamente ou abusivamente o poder que lhe é conferido. Deve, assim, o empregador punir as faltas mais leves com penas mais brandas, e as faltas mais graves com penas mais severas. O despedimento deve ficar reservado para a última falta ou para a mais grave. Dessa forma, uma falta sem grande importância deveria ser apenada com advertência verbal, outra falta praticada pelo mesmo empregador seria apenada com advertência escrita. Numa próxima seria suspenso. Se o empregado não atende aos aspectos pedagógicos das penas que lhe foram aplicadas e continua recalcitrante, na última falta deve ser apenado com a dispensa. É claro que necessariamente o empregador não deve observar essa ordem, principalmente quando o ato cometido pelo empregado é tão grave, ocasião em que deve ser demitido de imediato.

 

  • a falta praticada pelo empregado deverá ter conexidade com o serviço. Se o empregado bate em sua mulher na sua residência, apesar do fato ser deplorável, não poderá ser demitido por justa causa, pois o fato não tem a ver com o serviço.

 

CONCEITO DE JUSTA CAUSA:

 

Para Evaristo de Moraes Filho a justa causa é “todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e a boa-fé que devem entre elas (as partes) existir, tornando assim impossível o prosseguimento da relação”.

 

Wagner Giglio entende que justa causa “configura-se por todo ato faltoso grave, praticado por uma das partes, que autorize a outra a rescindir o contrato de trabalho que as unia, sem prévia manifestação jurisdicional”.

 

Sérgio Pinto Martins entende que justa causa é “o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício”.

 

A CLT usa justa causa e falta grave para se referir ao mesmo assunto.

 

FORMAS DA DISPENSA – 3 aspectos: a forma, o local e o tempo.

 

Quanto à forma, a comunicação da dispensa não é revestida de forma prevista em lei, com o que pode ser meramente verbal. Há convenções coletivas e sentenças normativas prevendo carta de dispensa. Da CTPS constará apenas a baixa e não o motivo da extinção.

 

SINDICÂNCIA – Há empresas que fazem sindicância para apuração dos fatos e definição das responsabilidades, mas não se trata de exigência legal.

 

LOCAL DO ATO – Quanto ao local da sua prática, a justa causa ocorrerá no estabelecimento ou fora dele. Há empregados que exercem funções externas com o que o seu local de trabalho é a área geográfica ampla em que atuam, na qual praticam a justa causa. Outros, embora exercentes de funções internas, podem ter comportamento fora da empresa qualificador também da justa causa, como a prática de atos de concorrência ao empregador.

 

Exemplos:

 

  • a concorrência desleal ao empregador geralmente é praticada fora do local de trabalho do empregado.
  • os motoristas, cobradores ou propagandistas podem cometer faltas fora da empresa, pois trabalham externamente.

 

PRAZO PARA DESPEDIR – Não há prazo para que o empregador despeça, mas há a exigência já mencionada da imediação. Significa que entre a dispensa e a justa causa deve haver uma proximidade no tempo. Como essa exigência é doutrinária, não se poderá explicitar nada mais, a não ser indicar que se a dispensa não se cumprir nos dias imediatamente seguintes, pode descaracterizar-se a justa causa.

 

De outro lado, não o dia da falta, mas o do conhecimento da falta pelo empregador é que é levado em conta. Às vezes a falta ocorre fora dos estabelecimentos e o empregador só toma conhecimento dela vários dias após. É a partir do momento em que o empregador toma conhecimento da falta que deve ser aplicada a punição, sob pena da ocorrência de perdão tácito.

 

Se o empregador abriu inquérito administrativo ou sindicância interna para apuração dos fatos, a partir das conclusões desta é que se medirá a imediação.

 

CULPA RECÍPROCA – Designa-se a dispensa de iniciativa do empregador, verificando-se em juízo que houve justa causa dos 2 sujeitos do contrato, tanto do empregado como do empregador. Havendo culpa recíproca, a indenização devida ao empregado será reduzida à metade (CLT, art. 484), não fazendo jus o obreiro a aviso prévio, férias proporcionais e 13º salário proporcional (STST 14).

 

DANO MORAL – A CF, art. 5º, V, assegura ao lesado, indenização por dano material, moral ou à imagem, regras aplicáveis às relações de trabalho, com o que, se o empregado sofre dano moral pode pleitear, em juízo, o ressarcimento através de uma indenização cujo valor será, em cada caso, arbitrado pelo juiz. É o que pode ocorrer quando o empregador o despede por furto que no processo não fica provado.

 

Caracterizando-se como controvérsia resultante da relação com o emprego, a Justiça do Trabalho é o órgão judicial mais adequado para julgar.

 

ÔNUS DA PROVA – O ônus da prova da existência de justa causa para a dispensa do empregado é do empregador. Ele é que deterá o encargo de provar que o empregado praticou o ato causador da justa causa. Ao empregado caberá provar, por exemplo, que agiu em legítima defesa às ofensas do empregador ou de terceiros.

 

O empregador não está obrigado a fazer o enquadramento do ato faltoso do empregado, que na visão daquele teria configurada a justa causa para a dispensa.

 

O empregador apenas narrará os fatos como aconteceram. O enquadramento será feito pelo julgador. E ainda que proceda a errôneo enquadramento, como a desídia, quando seria insubordinação, isso em nada o prejudicará.

 

2. Figuras de Justa Causa

 

As figuras de justa causa estão enumeradas na CLT (art. 482). Há algumas em outros dispositivos legais também indicados.

 

IMPROBIDADE – É o ato lesivo contra o patrimônio da empresa, ou de terceiro, ou companheiro relacionado com o trabalho. A improbidade revela mau caráter, perversidade, maldade, desonestidade; ímproba é uma pessoa que não é honrada. O ato ensejador da falta grave pode ocorrer com o furto ou roubo de materiais da empresa, a falsificação de documentos para obtenção de horas extras não prestadas, a apropriação indébita da importância da empresa, o empregado justificar suas faltas com atestados médicos falsos etc. Exige-se o dolo específico do “animus furandi”, o locupletamento do infrator e o prejuízo da vítima.

 

A prova da justa causa em apreço há de ficar plenamente feita, não se admitindo, via de regra, a presunção da autoria. Comprovada esta, a tendência é de admitir-se a prova por presunção do dolo, fraude e má-fé, apenas “juris tantum”.

 

Ex.: furto, roubo, extorsão, falsificação de documentos para receber horas extras, apropriação indébita de valores da empresa etc.

 

INCONTINÊNCIA DE CONDUTA – A incontinência de conduta traduz-se pelo comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual, traduz-se pelo desregramento do empregado no tocante à vida sexual, direta ou indiretamente. São exemplos: o assédio sexual, obscenidades praticadas, a libertinagem, a pornografia, libidinagem, exibições eróticas e de fotografias ou desenhos pornográficos, gestos obscenos, exibição com meretrizes, que configuram a incontinência de conduta.

 

MAU PROCEDIMENTO – É o comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio. O mau procedimento vem a ser um ato faltoso que não pode ser enquadrado nas demais alíneas do art. 482 da CLT. Tudo o que não possa ser encaixado em outras faltas será classificado no mau procedimento. Será, portanto, uma atitude irregular do empregado, incompatível com as regras a serem observadas pelo homem comum perante a sociedade.

 

O mau procedimento se traduz em falta por demais ampla, tornando-se difícil a fixação do seu campo de abrangência sem resvalar em outras justas causas já rotuladas.

 

A diferença entre mau procedimento e incontinência de conduta é pequena. Em ambas as figuras os pressupostos são idênticos, a violação a uma regra de conduta admitida pelo homem como válida no grupo social. No entanto, enquanto o mau procedimento é qualquer ato infringente da norma ética, é o modo pouco correto de se comportar do empregado, a incontinência de conduta é apenas o ato de natureza sexual. Quer numa ou noutra falta, o mau procedimento poderá ser apurado através da atuação do empregado dentro e fora da empresa, sendo, é claro, muito mais grave a falta quando cometida em serviço.

 

NEGOCIAÇÃO HABITUAL – A negociação diz respeito aos atos de comércio praticados pelo empregado, por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço e com habitualidade. Se houver permissão do empregador, a justa causa estará descaracterizada. O mesmo ocorre se não houver habitualidade.

 

É o ato de concorrência desleal ao empregador ou o inadequado exercício paralelo do comércio a sua causa. Nada impede que o empregado exerça mais de uma atividade, mas essa outra atividade não poderá ser exercida em concorrência desleal à empresa, de modo a acarretar prejuízo ao serviço. Assim, o empregado poderá ter como emprego, fazer pequenos “bicos” na hora do intervalo ou até mesmo ser empregador.

 

Se o empregado diminui a sua produção em função do serviço paralelo que realiza, haverá prejudicialidade ao serviço.

 

Elementos constitutivos:

 

  • negociação habitual por conta própria ou alheia;
  • quando constituir ato de concorrência desleal;
  • for prejudicial ao serviço.

 

A concorrência desleal malfere o dever de fidelidade que tem o empregado com o seu empregador.

 

CONDENAÇÃO CRIMINAL – Exige a lei que a condenação criminal tenha passado em julgado e que não tenha a suspensão da pena.

 

A condenação criminal somente será motivo para rescisão em impedindo que o trabalhador possa colocar a força do seu trabalho à disposição do empregador. Assim, em havendo suspensão da pena, ou mesmo prisão albergue, não haveria motivo para a rescisão.

 

O trabalhador pode envolver-se numa questão criminal. Está sujeito a um processo-crime, movido pelo Ministério Público e a uma condenação do Juiz Criminal. Esta pena, em alguns casos, não é cumprida, pois o Juiz Criminal, considerando os antecedentes do réu ou a natureza do ato que praticou, suspende a sua execução. “Sursis” significa suspensão condicional da pena.

 

Quando ao réu não é concedido o “sursis”, em virtude do cumprimento da pena privativa da sua liberdade de locomoção, não poderá continuar no emprego. A empresa poderá despedi-lo, portanto, por justa causa. Desnecessário será que os fatos que determinam a condenação criminal estejam relacionados com o serviço. A simples condenação, com sentença transitada em julgado e sem “sursis” (suspensão da pena) é o fundamento desta justa causa.

 

Dependendo do motivo pelo qual fora condenado o empregado, poderá configurar-se o mau procedimento que também autorizará a dispensa por justa causa.

 

DESÍDIA – Ao se compor com o empregador, através de contrato de trabalho, o empregado se obriga a colocar a força do seu trabalho durante determinado período do dia ou da noite, com dedicação e zelo que corresponda aos salários que lhe serão pagos. Daí o seu dever de ser diligente nos serviços, obediente às diretrizes da empresa, leal ao seu empregador, de tudo isso resultando identificação com os objetivos empresariais, com produção e produtividade.

 

Desempenhar as funções com desídia é fazê-lo com negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento. A desídia pode também ser considerada como um conjunto de pequenas faltas, que mostram a omissão do empregado no serviço, desde que haja repetição dos atos faltosos. Uma só falta não vai caracterizar a desídia. As faltas anteriores devem, porém, ter sido objeto de punição ao empregado, ainda que sob a forma de advertência verbal. A configuração se dará com a última falta.

 

Os modos mais comuns de revelação da negligência ou da imprudência do empregado são: pouca produção, produção de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao serviço, serviços mal-executados etc.

 

Em suma, a desídia se caracteriza pelo elemento volitivo. Este, o elemento intencional, se caracteriza pela negligência, pela má vontade, pelo desinteresse, preguiça, falta de atenção, zelo e cuidado do trabalhador, na execução de sua tarefa, ou seja, em uma palavra: pela culpa do assalariado.

 

EMBRIAGUEZ – A embriaguez, resultante do álcool e de tóxicos (drogas de todo tipo), é justa causa para o despedimento do empregado. De duas formas pode configurar-se essa justa causa: pela embriaguez habitual fora do serviço e na vida privada do empregado, mas desde que transpareçam no ambiente de trabalho os efeitos dessa situação de ebriedade, e pela embriaguez, mesmo que não habitual, mas realizada no próprio serviço, instantânea e que se consuma em um só ato, mediante a simples apresentação do trabalhador no local de trabalho em estado de embriaguez ou desde que se ponha em tal estado durante o serviço. A lei trabalhista tipifica como justa causa a embriaguez e não o ato de beber; somente o empregado embriagado será demitido e não aquele que vez ou outra toma um aperitivo e não fica embriagado.

 

Para a caracterização da embriaguez habitual há necessidade da sua repetição. No entanto, a embriaguez no serviço pode ser caracterizada apenas por uma falta. A embriaguez em serviço se apresenta como ato de tal intensidade desrespeitoso e de consequências danosas imprevisíveis, que um único ato configurará a falta grave e autorizará a dispensa por justa causa. Atenta contra as normas comuns de respeito mútuo, de segurança e de educação. O elemento embriagado em serviço poderá dar oportunidade a acontecimentos de consequências imprevisíveis. E o empregador poderá responder civilmente por culpa “in vigilando” ou “in eligendo”.

 

O médico poderá constatar a embriaguez por meio do exame dos globos oculares, que ficam com abundância de irrigação sanguínea, pelo exame do pulso, pois são elevados os batimentos cardíacos.

 

Não se confunda embriaguez com o simples ato de beber, ainda que diariamente.

 

VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA – A violação de segredo é a divulgação não autorizada das patentes de invenção, métodos de execução, fórmulas, escrita comercial, desenvolvimento de “software” para uso do empregador e o repassa para outra empresa, bem como, todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar prejuízo remoto, provável ou imediato à empresa.

 

Os segredos são de 2 naturezas:

 

  • segredos de fábrica, relativos às fórmulas empregadas, aos novos inventos e métodos de fabricação etc.;
  • segredos de negócios, relativos a transações efetuadas pela empresa, a seus credores e seus devedores, à sua situação financeira etc.

 

Tem-se que, normalmente, somente empregados graduados e que ocupam posição de destaque na pirâmide hierárquica poderão ter conhecimentos de segredos da empresa.

 

Seria a hipótese de um funcionário da empresa conseguir a fórmula da Coca-Cola e divulgá-la para os concorrentes. Se a indiscrição do empregado estiver desacompanhada de má-fé e não causar nenhum prejuízo, o ato faltoso não se caracteriza.

 

INDISCIPLINA – É o descumprimento de ordens gerais de serviços. Portanto, é a desobediência às determinações contidas em estatutos, circulares, portarias, instruções gerais da empresa, escritas ou verbais etc. da empresa e está diretamente ligado com o comportamento interno do empregado, levando-se em conta a realidade ambiente.

 

Ex.: recusar-se à revista obrigatória na saída do expediente, desde que agindo o empregador moderadamente; descumprimento as ordens gerais dadas pelo empregador, como as contidas no regulamento da empresa, em ordens de serviço, circulares, portarias; uma empresa que explora o ramo de inflamáveis ou que trabalha com material de fácil combustão poderá fazer certas exigências de ordem geral ou mesmo proibições, como a de não fumar etc.

 

INSUBORDINAÇÃO – É o descumprimento de ordens pessoais de serviço, ordens do chefe (superior hierárquico), do encarregado, ligadas ao serviço, como o fato de o empregado não fazer serviço que lhe foi determinado no dia. Difere da indisciplina porque a ordem infringida não tem o caráter de generalidade, mas sim de pessoalidade. Se a ordem do superior é ilegítima, imoral ou ilegal não se configura a insubordinação. Ex.: recusar-se a mover uma máquina, contrariando as determinações do chefe.

 

Quer na indisciplina quer na insubordinação, há que se levar em conta o grau de escolaridade do trabalhador. Muitas vezes o seu grau de escolaridade é tão primário que não pode sequer entender o que pode e o que não pode fazer dentro da empresa. Assim, por ocasião do cometimento de alguma falta, poderá o empregador, em sendo o caso, aproveitar a oportunidade para bem esclarecer o empregado. Melhor ainda, seriam reuniões periódicas para cuidar do assunto, para o entrosamento daqueles empregados mais novos.

 

Não comete insubordinação, o empregado que se recusa a cumprir tarefas alheias à sua formação profissional.

 

ABANDONO DE EMPREGO – Para alguns, não se trata de justa causa, mas de um modo de extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado. Porém, a lei brasileira incluiu o abandono de emprego entre as justas causas. Configura-se o abandono de emprego mediante a ausência continuada do empregado com o ânimo de não mais trabalhar.

 

Requisitos caracterizadores – 2, necessário o preenchimento de ambos os requisitos:

 

  • o decurso de um período determinado de ausência ao serviço (elemento objetivo).

 

  • a intenção manifesta do empregado em romper o contrato (elemento subjetivo). Este requisito configura o “animus abandonandi”.

 

É preciso que exista prova do abandono, em função do princípio da continuidade da relação de emprego.

 

Não há um prazo fixado pela lei para que o abandono se configure. A jurisprudência exige, às vezes, 30 dias, com base analógica no art. 474 da CLT. Porém, mesmo em prazos menores, o abandono pode estar plenamente configurado, quando não se configurar em prazo maior, desde que seja comprovado que o empregado não mais teve interesse de retornar ao trabalho, como o caso do empregado que falta um dia na empresa e no outro dia, no mesmo horário, já está trabalhando para outra empresa.

 

Ao contrário, há casos em que mesmo depois de decorridos alguns meses não teria configurado o “animus abandonandi”. Suponha-se a hipótese daquele empregado que foi preso por engano e permaneceu prisioneiro, arbitrariamente, cerca de 50 dias, sem que lhe permitissem que se comunicasse com seus familiares ou com seu patrão. Evidente, a ausência do elemento volitivo. Em regra, não havendo vontade não haverá abandono, exceção feita se o trabalhador agir com culpa.

 

O fato de o empregado não atender a comunicação publicada na imprensa pelo empregador pedindo retorno do empregado ao serviço, sob pena da caracterização da justa causa, não revela o seu ânimo de abandonar o serviço, pois muitas vezes ele não lê aquele jornal, ou não tem condições de comprar o periódico. Deve o empregador mandar uma carta com aviso de recebimento, ou telegrama, convocando o empregado para o retorno ao trabalho.

 

Poderá configurar-se o abandono se o empregado tiver justo motivo para faltar, como se permaneceu hospitalizado por longo tempo, mas nenhuma comunicação fez ao empregador. A negligência do empregado dá apoio e configura o abandono.

 

Tem-se que o abandono só poderá configurar em havendo obrigação do empregado trabalhar, deixa de fazê-lo por vontade própria ou se afasta por motivo justo, mas nenhuma comunicação faz à empregadora. Disso resulta que não haverá abandono se o contrato de trabalho estiver interrompido ou suspenso. O desrespeito aos preceitos do art. 138 da CLT que proíbe o empregado de trabalhar para outro empregador, salvo se com ele mantiver vínculo, constituirá infração administrativa, não caracterizando, durante as férias, o abandono.

 

ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA – É a ofensa à honra do empregador, superiores hierárquicos ou terceiro (colega de trabalho), neste caso relacionado com o serviço, mediante injúria, calúnia ou difamação, podendo ser praticados por palavras ou gestos, salvo quando a exercer em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Se cometida fora do serviço, só se qualifica se o atingido for o superior hierárquico, empregador ou preposto deste.

 

O juiz deverá examinar os vários elementos caracterizadores da falta grave, como a intenção do empregado, o ambiente, a sua escolaridade e principalmente a gravidade de tais acusações. Há necessidade de que os atos em comentário sejam divulgados.

 

A legítima defesa, própria ou de outrem, excluirá a justa causa.

 

OFENSA FÍSICA – É a agressão, tentada ou consumada, contra o superior hierárquico, empregadores, colegas ou terceiros, no local do trabalho ou em estreita relação com o serviço, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Há uma impropriedade da lei quando se utiliza da expressão ofensa física, que dá a ideia da necessidade, como requisito configurador da falta, da existência efetiva de lesão corporal ou ferimento no ofendido. As vias de fato estariam, assim, excluídas. Porém, mesmo que tal ocorra, ainda que não haja lesões, a falta existirá. O local da agressão será a empresa ou outro qualquer, desde que a violência em si tenha relação direta com o serviço.

 

A legítima defesa é excludente da falta e a sua prova compete ao empregado.

 

Não constitui falta grave, ato lesivo ou ofensa física, se praticado fora do serviço contra companheiros de trabalho.

 

PRÁTICA CONSTANTE DE JOGOS DE AZAR – Todo vício desregrado acaba por aviltar os costumes e regras sociais de comportamento; com o enfraquecimento dos freios inibitórios, o viciado passa a ser manobrado pelo seu próprio vício, sem forças para dominá-lo, desaguando no enfraquecimento do caráter. E o jogador contumaz acostumado a perder ou ganhar grandes quantias (muito mais a perder), a exemplo do alcoólatra, perde o senso de responsabilidade familiar e de comportamento perante a sociedade. E dentro desse quadro doentio e de enfraquecimento moral estará a um passo da amoralidade. A partir daí tudo será permitido. Suas afirmações não serão confiáveis e seus atos deverão ser intensamente fiscalizados. A fidúcia desaparece.

 

São jogos de azar apenas aqueles assim descritos pela legislação contravencional em vigor no País. Ex.: jogo do bicho, rifas não autorizadas, apostas de corridas de cavalo fora de local autorizado, loterias, bingo, roleta, bacará, de cartas, dominó etc.

 

Desde que o empregado se dedique constantemente, a jogo de azar, estará praticando justa causa. A habitualidade é necessária para a configuração da falta. Se a prática é isolada, uma única vez, ou poucas vezes, não há a justa causa.

 

3 elementos:

 

  • habitualidade – só a prática constante do jogo é que pode ferir a confiança que o patrão deposita no obreiro;
  • jogos de azar – apenas estes são considerados nocivos à formação moral do homem;
  • prática fora do serviço – seria inadmissível que a prática acontecesse no local de trabalho.

 

É imprescindível que o jogador tenha intuito de lucro, isto é, o escopo de ganhar um bem economicamente apreciável. Assim, sendo perde o caráter de jogo de azar aquele disputado a título gratuito, recreativo, de diversão ou passatempo, a título beneficente, onde as prendas em disputa carecem de valor econômico.

 

ATOS ATENTATÓRIOS À SEGURANÇA NACIONAL – O § único do art. 482 da CLT foi acrescentado pelo Decreto-lei n. 3, de 27 de janeiro de 1966, inserindo outra hipótese de justa causa para o despedimento de empregado. Só se considera justa causa para a dispensa do empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional, como seriam os atos de terrorismo, de malversação da coisa pública (fato no exercício dum cargo ou na gerência de dinheiros; mal administração) etc.

 

A Lei n. 6.620/78 define segurança nacional como “o estado de garantia proporcionado à Nação, para a consecução dos seus objetivos nacionais, dentro da ordem jurídica vigente” (art. 2º).

 

O Decreto-lei n. 3/66, acrescentou 3 parágrafos ao artigo 472 da CLT, esclarecendo a forma da apuração da falta grave. A autoridade competente poderá solicitar o afastamento do empregado do serviço ou do local de trabalho, caso haja motivo relevante de interesse para a segurança nacional, sem que se configure a suspensão do contrato de trabalho (§ 3º). O afastamento será solicitado pela autoridade competente diretamente ao empregador, em representação fundamentada, com audiência da Procuradoria Regional do Trabalho, que instaurará inquérito administrativo (§ 4º). Nos primeiros 90 dias o empregado receberá remuneração (§ 5º). Se o inquérito persistir após 90 dias o empregador não tem obrigação de pagar salários.

 

O TST tem verbete de sua jurisprudência predominante dizendo que “falece competência à Justiça do Trabalho para determinar a reintegração ou a indenização de empregado demitido com base nos atos institucionais”. Hoje, o inciso XXXV do art. 5º da CF estabelece que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, o que quer dizer que permite à Justiça do Trabalho examinar as despedidas por motivo de atos atentatórios à segurança nacional.

 

É muito difícil dizer o que seria motivo relevante de interesse para a segurança nacional. Esses motivos estarão sempre ao sabor de fatos políticos e sociais em consonância com a ideologia de governo.

 

OUTRAS JUSTAS CAUSAS:

 

  • Quanto ao bancário, a falta contínua de pagamento de dívidas legalmente exigíveis (CLT, art. 508), como ocorreria em função de um empréstimo feito ao obreiro pelo banco. A falta de pagamento deverá ser contumaz, sendo que uma única vez não caracterizará a justa causa. Este ato pode ser capitulado como improbidade.

 

  • A falta reiterada do aprendiz aos trabalhos escolares ou a falta de razoável aproveitamento no curso de aprendizagem em que esteja matriculado (CLT, art. 432, § 2º). Este ato pode ser capitulado como desídia, indisciplina e insubordinação.

 

  • A recusa, sem causa justificada, do ferroviário ao cumprimento de horas extraordinárias, em se tratando de casos de urgência ou acidentes, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço (CLT, art. 240, § único). Este ato pode ser capitulado como insubordinação.

 

  • A recusa injustificada de observar as instruções expedidas pelo empregador, não observância das normas de segurança e medicina do trabalho e o uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (CLT, art. 158, § único). A expressão “ato faltoso” equivale à justa causa, tanto assim que a recusa, em questão, configura ato de indisciplina ou insubordinação (CLT, art. 158).

 

  • Em relação ao professor, entende-se que age com desídia quando deixa de ministrar, por 2 vezes ao menos, 2/3 do programa que lhe incumbe, desde que se caracterize a negligência. Se o ato é feito de maneira proposital dá-se a improbidade. No último caso, a Lei de Diretrizes e Bases denomina tal falta como abandono de emprego.

 

  • Greve – Dispõe a Lei n. 7.783/89 que: “Considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador. Este artigo repete, com outras palavras o art. 18 da Lei n. 4.330/64. Constitui abuso de direito de greve a inobservância das normas contidas na lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho. Em assim procedendo, o empregado dará motivo à justa causa para a dispensa.

 

DIREITOS DO EMPREGADO DESPEDIDO POR JUSTA CAUSA – Havendo justa causa o empregado não terá direito a aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário, levantamento do FGTS e multa de 40%, nem ao fornecimento do seguro desemprego. Fará jus apenas ao saldo de salários e às férias vencidas, se houver.

 

É de se ressaltar que a justa causa pode ser cometida no decorrer do aviso prévio, o que importa dizer que perderá o empregado o direito ao restante do respectivo prazo (CLT, art. 491).

 

Se o empregador havia dispensado o empregado de forma imotivada, concedendo-lhe o período de aviso prévio e se durante o cumprimento deste (trabalhado ou indenizado) a empresa vier a descobrir ato que consubstancie a falta grave (improbidade), autorizando a dispensa por justa causa, nada impede que o faça. Não haverá aqui modificação de motivos para a dispensa. A dispensa que era sem motivos já agora tem motivos. Isto porque o contrato persiste inteiro durante o aviso prévio.

 

OUTROS MODOS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

 

1. Extinção por Decisão do Empregado

 

EMPREGADO PODE RESCINDIR O CONTRATO DE TRABALHO POR 3 FORMAS:

 

  • pedido de demissão

 

  • dispensa indireta

 

  • aposentadoria. Nem sempre a aposentadoria é resultado da vontade do empregado, ocorrendo excepcionalmente por circunstâncias alheias à sua vontade, como a invalidez.

 

PEDIDO DE DEMISSÃO é a rescisão unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do empregado. É a comunicação do empregado ao empregador de que não pretende mais dar continuidade ao contrato de trabalho. É um ato unilateral, não havendo necessidade de que o empregador aceite o pedido.

 

Não tem forma prevista em lei, mas geralmente é escrita.

 

O empregado terá de avisar o empregador com antecedência mínima de 30 dias de que não pretende continuar na empresa, devendo trabalhar durante o aviso prévio de 30 dias, salvo se for liberado pelo empregador. A falta de aviso prévio do empregado que pede demissão autoriza o empregador a reter o saldo de salário, se o tiver (CLT, art. 487 e § 1º). O empregado tem o dever de aguardar em serviço o decurso do prazo do aviso prévio, a menos que o empregador concorde em liberá-lo.

 

Quando o empregado permanece no emprego durante o período do aviso prévio podem surgir problemas jurídicos decorrentes de fatos supervenientes e que complicam o desfecho:

 

  • abandono do restante do prazo, às vezes até por um fato inafastável como a obtenção de novo emprego a ser imediatamente assumido. STST 73 é favorável ao empregado quando dispõe que “falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticado pelo empregado no decurso do prazo do aviso prévio, dado pelo empregador, retira àquele qualquer direito à indenização”.

 

  • se o empregado incorre em justa causa e o empregador o despede, o fato de ter sido praticada a falta no período do aviso prévio resultante de pedido de demissão – ou mesmo de dispensa imotivada – prejudicará as reparações econômicas. A regra pode ser expressada da seguinte maneira: justa causa no curso do aviso prévio centraliza a caracterização do modo de extinção do contrato de trabalho autorizando a dispensa com justa causa uma vez que o período de aviso prévio tem a natureza de tempo que se integra para todos os efeitos no contrato de trabalho. A causa originária que foi o motivo inicial que levou o empregado a desligar-se, o pedido de demissão, é absorvido pela dispensa com justa causa.

 

  • eficácia do pedido de dispensa do cumprimento do aviso prévio pelo empregado, isto é, o referido pedido é válido quando ocorre a livre manifestação da vontade, nada poderá objetar e o contrato terminará no último dia de trabalho, sem a contagem do aviso prévio, tratando-se aqui de uma renúncia no benefício do próprio trabalhador. Ele pode ter interesse inclusive de começar a trabalhar em novo emprego. Todavia, agrava-se a questão quando há suspeitas de vício da vontade. O empregado é levado a assinar documento sem que na realidade tenha manifestado essa pretensão de renunciar ao direito de cumprir no serviço o período do aviso prévio. Nesse caso é aplicável o disposto no art. 9º da CLT que considera nulo todo ato destinado a desvirtuar, impedir ou fraudar os seus dispositivos.

 

O empregado pode ter interesse em se desvincular do emprego o mais rápido possível, pois já possui outro serviço. Nesse caso não precisará cumprir o aviso prévio (STST 276).

 

Não tem direito o demissionário:

 

  • indenização (CLT, art. 477)

 

  • sacar o FGTS (Lei n. 7.839/89, art. 18)

 

Terá direito o demissionário:

 

  • 13º proporcional aos meses do ano (Lei n. 4.090/62, art. 1º e Enunciado n. 157 do TST)

 

  • férias vencidas e proporcionais, ambas acrescidas do terço constitucional (CLT, arts. 146, § único, e 147).

 

A única formalidade existente na legislação é que o pedido de demissão do empregado com mais de um ano de serviço só será válido quando feito com a assistência do sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho (CLT, art. 477, § 1º). Tendo o empregado menos de um ano de casa, não haverá necessidade da referida assistência, ou seja, de homologação. O pedido de demissão dos empregados da União, Estados, do Distrito federal, dos municípios e de suas autarquias ou fundações não necessita de homologação (Decreto-lei n. 779/69, art. 1º, I). As empresas públicas que explorem atividade econômica ou as sociedades de economia mista deverão proceder à homologação, se o empregado tiver mais de um ano de empresa, pois devem observar a legislação trabalhista (CLT, art. 173, § 1º).

 

DISPENSA INDIRETA – Amauri Mascaro Nascimento entende que é a “rescisão do contrato de trabalho por decisão do empregado tendo em vista justa causa que o atingiu praticada pelo empregador (CLT, art. 483). Impõe-se a imediata ruptura do vínculo o que equivale à necessidade de cessar o trabalho por ato do empregado”.

 

Em ocorrendo uma das hipóteses de justa causa praticada pelo empregador, o empregado poderá fazer uso do seu “jus resistentiae” e bem assim pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho.

 

A CLT não prevê forma para a ruptura do vínculo empregatício, mas convém que o empregado faça uma comunicação verbal ou escrita. Pode não haver comunicação, mas o simples afastamento do serviço, sem que o empregador tenha ciência oficial do motivo que levou o empregado a deixar de trabalhar, autorizará que este interprete suas ausências como quiser, inclusive como abandono de emprego.

 

Dificilmente o empregador reconhecerá que praticou contra o empregado justa causa. Assim, é parte complementar e indispensável da figura o processo judicial para definição dos fatos, postulando a rescisão indireta de seu contrato de trabalho e decisão da Justiça do Trabalho. O emprego, qualquer que venha a ser a sentença judicial, estará terminado. Tudo quanto se discutirá no processo serão as reparações econômicas. Julgada improcedente a ação, o empregado não as terá.

 

Terá direito a reparações econômicas, inclusive via judicial, tais como: FGTS, aviso prévio, 13º salário proporcional (Lei n. 4.090, art. 3º), férias proporcionais, poderá levantar os depósitos do FGTS, inclusive com o pagamento de acréscimo a ser efetuado pelo empregador (indenização compensatória – multa de 40% do FGTS).

 

A dispensa indireta não obriga o empregado a permanecer na empresa durante o período de aviso prévio. Vale dizer que o empregado é liberado de dar aviso prévio ao empregador. Afasta-se imediatamente e pronto. Aliás, se não o fizer, se continuar trabalhando após a justa causa de que se julga vítima, é possível que se descaracterize a justa causa por falta de imediação, interpretada pelo perdão da falta praticada pelo empregador, ou que a falta não foi tão grave a ponto de impedir a continuidade do contrato de trabalho. A resposta do empregado à falta que sofreu deve ser imediata, tal como quando o empregador o despede por justa causa. A ruptura do contrato de trabalho é instantânea. A razão é que ninguém é obrigado a prosseguir com um contrato no qual a outra parte descumpriu uma das suas obrigações.

 

A irregularidade pelo empregador deve ser de tal monta que abale ou torne impossível a continuidade do contrato. Se o empregado tolera repetidamente pequenas infrações cometidas pelo empregador, não se poderá falar em rescisão indireta, devendo o juiz preservar a relação de emprego, pois, principalmente em épocas de crise, é difícil conseguir nova colocação no mercado de trabalho.

 

A jurisprudência negava aviso prévio ao empregado na dispensa indireta (STST 31). A partir de 1983, com a Lei n. 7.108, foi acrescentado ao art. 487 da CLT, o § 4º dispondo que “é devido o aviso prévio na despedida indireta”. Com essa alteração da lei, não prevalece mais o STST 31, que foi cancelada.

 

FIGURAS DE JUSTA CAUSA NA DISPENSA INDIRETA (CLT, art. 483):

 

  • exigência de serviços superiores às forças do empregado, exemplificando-se com a imposição, à mulher ou ao menor, de pesos excessivos para carregar acima dos permissivos legais.

 

É proibido o emprego de força muscular pela mulher e pelo menor superior a 20 quilos para trabalhos contínuos, e 25 quilos para trabalhos ocasionais (CLT, arts. 390 e 450, § 5º), limites que são alterados no caso de atividade por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos, haverá permissão legal (CLT, art. 390, § único).

 

Seria o caso de se fazer com que as mulheres ou menores empregassem força muscular de 30 quilos para trabalho contínuo, quando o permitido seria apenas até 20 quilos.

 

A exigência aqui diz respeito à força física. O potencial intelectual seria impossível de ser avaliado.

 

  • exigência de serviços defesos por lei, proibidos pela legislação.

 

Exemplos:

 

  • trabalho de menores em período noturno, fazer serviços perigosos e insalubres, que são vedados pela CF, art. 7º, XXXIII.
  • empregador que determina que trabalhador passe a cumprir jornada de 20 horas.
  • empregador que determina que empregada grávida trabalhe durante os 28 dias que antecedem ao parto.
  • empregador que determina que mulher execute serviços que demandem força muscular contínua de 30 Kg, sem a ajuda de qualquer aparelho mecânico.

 

  • exigência de serviços contrários aos bons costumes, isto é, que são aqueles ofensivos à moral do empregado.

 

O que a lei quer dizer é que o patrão não pode exigir do empregado que no desenvolver dos seus trabalhos aja também de modo a atentar contra os bons costumes. Exemplos:

 

  • uma recepcionista de casa de tolerância tivesse que se submeter a conjunção carnal com os frequentadores da casa.
  • mulher massagista que após a massagem mantenha relação sexual com o freguês.
  • empregada de motel (arrumadeira) que é obrigada a relacionar-se sexualmente com freguês solitário.
  • garçonete de bar que, além de servir, teria de beber juntamente com o cliente para aumentar o consumo de bebidas.
  • exigência de serviços alheios ao contrato de trabalho, exemplificando-se com a alteração das funções do trabalhador.

 

Exemplos:

 

  • o empregado que é pedreiro e foi contratado para esse mister, mas a partir de certo dia o empregador pretende exigir serviços de carpinteiro dessa mesma pessoa.
  • não poderá exigir a empresa que o empregado que cuida da fornalha, passe a fazer, também, serviços de rua, próprios de auxiliares de escritório.
  • a empresa não poderá exigir do auxiliar de escritório que faça os serviços de limpeza.

 

  • rigor excessivo por parte do empregador ou de seus superiores hierárquicos contra o empregado. O rigor excessivo se traduz em comportamento anômalo por parte do patrão para com determinado empregado, destoando do tratamento normal que a todos distingue. O rigor excessivo destoa da média das coisas e demonstra intolerância em lugar da urbanidade que seria esperada.

 

Não se confunda o rigor necessário e salutar em todo ambiente de trabalho, com o rigor excessivo.

 

Exemplos:

 

  • configura-se como no caso de ordens seguidas a um empregado, não atribuídas aos demais e com o intuito de desmoralizá-lo ou levá-lo a desistir do emprego.
  • no caso de o empregador punir com rigor excessivo um empregado numa dada situação e em relação a outro, em situação idêntica, assim não proceder.
  • exigência de produção superior à média dos demais empregados.
  • exigência de trabalhos aos feriados, quando ninguém trabalha.
  • exigência de que a empregada gestante, próxima ao parto, continue a trabalhar em pé, quando é comum na empresa a readaptação do trabalho para as demais empregadas grávidas.
  • repetição de faltas disciplinares por motivos fúteis, com demonstração eloquente de intolerância, quando o mesmo tratamento não é dirigido aos demais empregados.

 

  • exposição do empregado a perigo manifesto de mal considerável, exemplificando-se com as determinações para que o empregado pratique uma ação capaz de pôr em risco a sua vida, saúde e integridade física, sem que esses riscos pertençam às suas funções.

 

Exemplos:

 

  • é o que ocorreria se o empregador exigisse do empregado o trabalho em local em que este pudesse contrair doença ou moléstia grave, ou outro fato que viesse a pôr em risco sua saúde, sua vida ou sua integridade física.
  • empregado que labora em ambiente insalubre ou perigoso deverá receber do patrão os meios próprios (equipamento de proteção individual) para que o mal seja eliminado em seu fato gerador ou, quando não, pelo menos minimizado. Se assim não procede ao empregador, poderá rescindir o seu contrato.

 

Todo empregador, que assim não procede, agirá com culpa “in vigilando” e/ou “in procedendo” e poderá responder civilmente pelas consequências deletérias dos seus atos.

 

  • limpador de vidraças que desafia as alturas dos grandes edifícios e para cujo trabalho o empregador não proporciona meios de proteção, como cintos de segurança.
  • empregado de escritório que desenvolve o seu mister em local cujo teto está se rompendo, com perigo de desabamento.

 

Não se enquadra no âmbito de risco manifesto, aqueles riscos próprios da profissão, como o aviador, cujo avião poderá cair, soldado que enfrenta bandidos, pescador que enfrenta diariamente a fúria do mar, do médico e demais empregados que mantêm contato diário com doentes portadores de doenças infectocontagiosas.

 

O que se exige é que o empregador proporcione os meios normais de proteção em consonância com os trabalhos desenvolvidos.

 

  • descumprimento das obrigações contratuais. As partes unidas através de vínculo contratual devem-se respeito mútuo no concernente ao cumprimento de tudo aquilo que restou pactuado em contrato e bem assim daquelas consequências secundárias que do contrato possam advir. Assim, enquanto a obrigação principal do trabalhador é colocar a sua força de trabalho durante determinado período do dia em prol do empregador, este tem como obrigação principal o pagamento do salário correspondente, disso resulta para ambos o dever de lealdade.

 

A expressão “obrigações contratuais” abrange aquelas obrigações que as partes avençaram e também aquelas constantes do estatuto legal, aí incluídos leis, decretos, normas coletivas (acordo, convenção coletiva, sentença normativa).

 

Apesar de em tese a rescisão indireta seja possível, em certos casos até mesmo irrecusáveis, casos existirão em que não será aconselhável, vez que a parte poderá exigir que se cumpra aquela disposição contratual ou legal desrespeitada através de ação própria e sem perder o emprego. E, na maioria dos casos, poderá a parte até mesmo usar de ações cautelares, com pleno sucesso, sem perder o emprego.

 

Exemplos:

 

  • o atraso no pagamento do salário. Na doutrina, considera-se a empresa em mora contumaz quando o atraso ou a sonegação de salários devidos ao empregado ocorram por período igual ou superior a 3 meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento (Decreto-lei n. 368/68, art. 2º, § 2º). O pagamento de salários atrasados em audiência não elide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato (STST 13).
  • inadimplência de alguns meses no depósito de FGTS.

 

Ao contrário de Francisco Antonio de Oliveira, Amauri Mascaro Nascimento entende que o fato de o empregador não vir depositando o FGTS durante o pacto laboral não constitui violação à alínea “d” do art. 483 da CLT, visto que o empregado não pode levantar o FGTS na constância da relação de emprego, nem existe prejuízo ao obreiro durante a vigência do pacto laboral. Pode-se argumentar, ainda, que a obrigação de depósito do FGTS é legal e não contratual, até porque o empregado não é mais optante do FGTS. A única hipótese que poderia acarretar prejuízo ao empregado seria a de este necessitar do FGTS para amortização ou pagamento da casa própria, e aqui se poderia configurar uma falta do empregador.

 

  • empresa que se nega a readaptar empregada gestante que já no 6º mês de gestação não consegue permanecer trabalhando em pé.

 

  • se o empregador ou seus prepostos ofenderem à honra e boa fama do empregado ou pessoas de sua família. A ofensa poderá partir de um dos sócios da empresa, de um dos seus diretores, de um gerente ou de alguém que tenha representatividade da empresa, ainda que não de direito, mas de fato, como a mulher de um dos diretores, que embora não pertencendo à administração, ali permanece com a aquiescência dos demais sócios como se gerente fosse. Vale dizer que embora não o seja de direito, age e se comporta como se preposta fosse. Exemplificando-se a ofensa à honra e boa fama ocorre com a prática de atos de calúnia, injúria ou difamação.

 

A ofensa poderá ser direcionada ao trabalhador ou membros de sua família. A família aqui há de ser entendida no seu sentido amplo, que não só trabalhador e seus dependentes, pouco importando, por outro lado, que seja ou não casado (CF, art. 226, § 3º).

 

  • se o empregador praticar ofensas físicas contra o empregado, exemplificando-se com a agressão corporal, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.

 

  • redução do trabalho por peça ou tarefa de modo a afetar sensivelmente o ganho do empregado.

 

O empregado que trabalha por peça ou por tarefa tem legalmente garantido pelo empregador o mínimo legal (CLT, art. 78). Se assim não fosse, o empregado estaria correndo, de alguma forma, o risco do empreendimento.

 

É até razoável que o valor recebido mensalmente oscile para mais ou para menos, em dependendo da maior ou menor dedicação do trabalhador, quando o trabalho é por peça ou por tarefa. O que não permite a lei é que esse valor diminua consideravelmente, por ato exclusivo do empregador, com objetivos escusos ou não, pouco importa, como o trabalhador conseguia determinado ganho porque poderia produzir até 200 peças por dia, número esse diminuído para 50 por questões de mercado (oferta e procura). A empresa tem o direito de dar o direcionamento que melhor convenha ao seu negócio. O que não pode é atuar de forma a reduzir o ganho do empregado. Em ocorrendo, haverá de garantir a média dos últimos meses.

 

Nada impede, tudo aconselha, que o empregado, ao invés de pedir a resolução do contrato, pleiteie o restabelecimento das condições, com pagamento de diferenças.

 

  • quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente (juiz de menores) para que o menor mude de função (CLT, art. 407). Isso ocorre quando verificado que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade.

 

Os pais ou responsáveis legais dos menores podem requerer a rescisão indireta do contrato, quando verificarem que o trabalho diminui consideravelmente o seu tempo de estudo, reduz o tempo de repouso à sua saúde e constituição física ou prejudica a sua educação moral.

 

Apenas em 2 casos a CLT permite que ao empregado pleitear a rescisão indireta de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo no emprego (CLT, art. 483, § 3º), até a final decisão no processo, a seguir:

 

  • descumprimento de obrigação contratual.

 

  • redução do trabalho por peça ou tarefa afetando sensivelmente o ganho do empregado.

 

Nestes casos, o empregado poderá propor ação judicial. Se improcedente a ação, não terá direito às reparações econômicas pertinentes, apenas ao saldo de salário e férias vencidas, mas se tiver permanecido no emprego, estará encerrado o problema da dispensa indireta e o vínculo jurídico prosseguirá, a menos que venha a ser extinto por uma das demais formas, caso em que as respectivas consequências econômicas se produzirão. Se procedente a ação, a sentença judicial ordenará a paralisação da relação de emprego na data em que determinar e que será ou a decisão de primeira instância ou a do trânsito em julgado da sentença ou na data em que a ação foi proposta, se houver pedido nesse sentido, continuando o trabalho até esse termo final judicial que obrigará o empregado a se afastar. Foi atendida a sua pretensão de rescindir o contrato com as reparações econômicas, quais sejam aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário proporcional e levantará o FGTS, acrescido da multa de 40%.

 

Nas demais hipóteses de rescisão do contrato por culpa do empregador, deve-se entender que o empregado deve afastar-se do emprego e propor a ação com as reparações respectivas.

 

Embora sejam vários motivos alinhados de intensa gravidade, não vemos necessidade para que deixe o emprego. Poderá fazer uso do seu poder de resistir (”jus resistentiae”) e ajuizar ação cautelar, onde pleiteará em liminar que a empresa cumpra o contrato e se abstenha das exigências incabíveis e arbitrárias.

 

Da superveniência de outro fator extinto do contrato é que podem resultar as maiores questões. É o que ocorre quando o empregado que ingressa com ação de dispensa indireta com permanência no emprego depois de alguns meses e antes da decisão judicial é despedido diretamente. A situação que se configura, portanto é este: dispensa indireta proposta, mas seguida de dispensa direta pelo empregador.

 

Assim, preferível que se deixe ao alvedrio do empregado afastar-se ou não. Ele, somente ele, poderá, vivenciando a realidade, dizer se conseguirá ou não permanecer trabalhando.

 

A lei não prevê soluções, mas enumeramos algumas. Se a ação de dispensa indireta for julgada procedente, o empregador terá que pagar as reparações econômicas. Porém, o tempo de serviço a ser reparado dependerá da natureza da dispensa efetuada por decisão do empregador. Se esta decorreu de justa causa, ficará excluído o tempo decorrido entre a justa causa do empregado é a justa causa do empregador. Se esta não decorreu de justa causa, é claro que o empregado terá plena reparação do tempo integral, contando até o seu afastamento provocado pela dispensa direta.

 

Todavia, se a ação de dispensa indireta for julgada improcedente, o empregador não terá que pagar reparações econômicas em razão da dispensa indireta. Pela sua decisão superveniente de despedir diretamente arcará com as consequências do seu ato. Se despediu sem justa causa, reparará todo o tempo de serviço terminado com o desligamento do empregado, mas se despediu com justa causa nada terá que reparar. Verifica-se, portanto que a improcedência da ação de dispensa indireta praticamente faz desaparecer os seus efeitos sobre a extinção do contrato e esta passará a ser ordenada em função dos motivos circunstanciais da dispensa direta.

 

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA pode ser uma forma de extinção do contrato de trabalho.

 

A CLT (art. 453) dá suporte a esse entendimento ao impedir a soma do tempo de serviço do aposentado que volta a trabalhar para o mesmo empregador. Com a aposentadoria cessa o contrato de trabalho. Inicia-se um novo vínculo jurídico entre as mesmas partes. Esse é o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento e Sérgio Pinto Martins.

 

A aposentadoria, como forma de extinção do contrato de trabalho, não é um ato instantâneo. É um ato complexo. O empregado pode aguardar no serviço o desfecho do seu requerimento dirigido ao INSS para obter aposentadoria por tempo ou idade. O INSS faz a comunicação do deferimento ao empregador. Este, por sua vez, informa e desliga o empregado, momento em que estará extinto o contrato. Caso resolva o empregado, a extinção se consumará evidentemente na ocasião do seu afastamento.

 

A Lei n. 8.213/91, art. 49, I, b, autoriza o aposentado espontaneamente a continuar na mesma empresa, o que deve ser interpretado não como proibição do seu desligamento na concessão da aposentadoria pelo INSS, mas como mera possibilidade de rescisão do contrato de trabalho anterior com direito aos pagamentos próprios da aposentadoria e a automática constituição de novo contrato de trabalho com o mesmo empregador após a extinção resultante do vínculo que existia.

 

A previdência social concede aposentadoria (tipos):

 

  • por invalidez
  • velhice
  • tempo de serviço
  • aposentadoria especial
  • aposentadoria compulsória

 

O aposentado terá direito:

 

  • levantar os depósitos do FGTS (Lei n. 8.036/90).
  • 13º salário proporcional (TST, Enunciado n.3).
  • férias proporcionais (CLT, arts. 146, § único, a 157).
  • férias vencidas.
  • aviso prévio (CLT, art. 487).
  • multa de 40% sobre o total dos depósitos no FGTS (considerando todo o período trabalhado).

 

2. Extinção por iniciativa de ambos: Acordo

 

Empregado e empregador podem fazer um acordo para pôr fim à relação de emprego. Os próprios interessados estabelecerão quais serão as formas e consequências do rompimento do vínculo de emprego. Nesse caso, não existe a obrigação de pagar indenização ao trabalhador (CLT, art. 477). Não poderá ser levantado o FGTS (Lei n. 8.036/90, art. 20). Os salários e as férias vencidas não poderão ser transacionados, por tratar-se de direito adquirido do empregado. As demais verbas poderão ser negociadas no acordo.

 

Na prática, o acordo entre as partes, para colocar fim à relação empregatícia, vai restringir-se a uma pactuação que suprime o pagamento do aviso prévio, e da multa de 40% sobre os depósitos existentes na conta vinculada do empregado.

 

Ressalta-se que, nenhuma empresa está obrigada a fazer acordo com empregados.

 

3. Extinção por Desaparecimento dos Sujeitos

 

MORTE DO EMPREGADO – Desaparecendo um dos sujeitos e perdendo o contrato uma das partes seguem-se as consequências decorrentes da extinção do contrato de trabalho.

 

Empregado, define-o a lei, é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador e sob a dependência deste mediante salário (CLT, art. 3º). O empregado tem a obrigação de prestar serviços, pessoalmente, ao empregador, não podendo substituir-se ou mandar outra pessoa em seu lugar para efetuar a apresentação de serviços, sendo essa uma das características do contrato de trabalho. Indiscutível que a presença do empregado é “intuitu personae”. Morto o empregado o contrato se dissolve de pleno direito, posto que não haverá a possibilidade de substituição no contrato.

 

Falecendo o empregado, deixando herdeiros e/ou meeira, há direitos trabalhistas que serão e outros direitos trabalhistas que não serão transferíveis aos herdeiros.

 

São direitos transferíveis, pois já passaram a fazer parte do patrimônio do “de cujus”:

 

  • liberação do FGTS (Lein. 8.036/90, art. 20, IV)
  • férias proporcionais, se o tempo de casa é superior a um ano (CLT, art. 146, § único)
  • 13º salário proporcional (Lei n. 4.090/62, art. 3º)
  • saldo de salário
  • férias vencidas e não gozadas
  • licença prêmio não concedida por culpa da empresa
  • horas extras trabalhadas e não pagas
  • salário atrasado, se houver
  • aumentos não concedidos à época própria

 

São intransferíveis, pois a indenização só se dá na dispensa por parte do empregador:

 

  • direitos sobre os quais o empregado tinha mera expectativa de direito e cujo pressuposto é a dispensa sem justa causa (CLT, art. 477)
  • aviso prévio
  • férias proporcionais, se o tempo de casa é inferior a um ano

 

MORTE DO EMPREGADOR – A morte do empregador pessoa física por si não interfere na extinção do contrato. Se o negócio prosseguir com outros titulares, fica ao empregado a faculdade de rescindir ou não o contrato. Preferindo o empregado sair da empresa, na última hipótese, não terá de dar aviso prévio ao empregador, nem direito de recebê-lo.

 

Interfere no contrato de trabalho, se houve extinção da empresa, estando o empregado automaticamente despedido.

 

É que o empregado está ligado contratualmente com a “pessoa jurídica”, não ao seu titular, já que empregador (CLT, art. 2º) é a empresa, o complexo econômico que forma o patrimônio empresarial.

 

Terá direito o empregado, sempre que a morte do empregador individual implique em rescisão do contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado, a sacar os depósitos do FGTS (Lei n. 8.036/90, art. 20, II). A multa de 40% sobre os depósitos no FGTS não será devida por falta de previsão legal.

 

Em não se cuidando de empresa individual, mas de sociedade, a morte de um dos sócios em nada modifica a situação do empregado na empresa. E se o trabalhador quiser resilir o contrato haverá de conceder o aviso prévio (CLT, art. 487, § 2º), com as consequências normais de uma retirada unilateral.

 

EXTINÇÃO DA EMPRESA – Uma empresa pode extinguir-se por vários motivos:

 

  • força maior
  • ato do governo (ex.: desapropriação)
  • impossibilidade de prosseguimento do negócio, etc.

 

Pode ocorrer a extinção total da empresa, de apenas um dos seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades ou, menos ainda, de uma das seções, sendo que ocorrendo qualquer fato acima, poderá o empregado sacar o FGTS (Lei n. 8.036/90, art. 20, II).

 

Na extinção da empresa ou de uma de suas filiais, o empregado fará jus a todos os direitos previstos na legislação, pois não foi ele quem deu causa à cessação do contrato de trabalho.

 

4. Extinção dos Contratos a Prazo

 

TÉRMINO DO PRAZO – Há contratos de trabalho por prazo determinado que podem terminar pelo simples decurso de prazo ou da execução de serviços especificados ou ainda a realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Todavia, no curso desses contratos, o empregador pode despedir o empregado. A dispensa resultará ou não de justa causa. Essas diferentes situações influem nos efeitos econômicos resultantes da desconstituição do vínculo jurídico de emprego.

 

Extinção pelo cumprimento do prazo ou implemento de condição ou acontecimento suscetível de previsão. Terminado o contrato a prazo com o consequente desligamento do empregado, esse tem direito a sacar os depósitos do FGTS, sem qualquer multa (Lei n. 8.036/90, art. 20, XI), 13º salário proporcional, férias proporcionais, férias vencidas, 1/3 constitucional sobre as férias, saldo de salário etc. Não há direito a aviso prévio, pois as partes sabem de antemão quando é o término do pacto, nem há pagamento da multa de 40% do FGTS, pois a iniciativa do rompimento não foi do empregador.

 

Os trabalhadores temporários (Lei n. 6.019/79) também têm direito ao levantamento dos depósitos do FGTS quando do término do período temporário de trabalho na empresa tomadora de serviços.

 

RESCISÃO ANTECIPADA – É a segunda hipótese de extinção do contrato de trabalho por prazo determinado é a rescisão antecipada por dispensa do empregado antes do termo final, com ou sem justa causa, ou pedido de demissão.

 

A dispensa por justa causa retira do empregado o direito de sacar os depósitos do FGTS, como nos contratos por prazo indeterminado, prejudicando, ainda o 13º salário proporcional e as férias proporcionais. O aviso prévio é incabível nos contratos a prazo (CLT, art. 487).

 

Se a dispensa é sem justa causa o empregado terá o direito de receber o 13º salário proporcional e as férias proporcionais.

 

Quanto aos depósitos do FGTS na rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado decorrente da dispensa sem justa causa do empregado pelo empregador, o levantamento é fundamentado na Lei n. 8.036/90, art. 20, I, que o autoriza havendo despedida sem justa causa. Não há referência ao prazo do contrato. Desse modo, a hipótese não foi excluída.

 

Logo, o empregador que rescindir o contrato de trabalho antes do termo deverá indenizar o empregado  com a metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato (CLT, arts. 479 e 480), podendo este último também levantar o FGTS.

 

O empregado que se desliga antes do término do contrato por prazo determinado deverá indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (CLT, art. 480). A indenização não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições (CLT, art. 480, § 1º).

 

Nos contratos de prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (CLT, art. 481). É o caso de contratos por prazo determinado que contêm cláusulas de aviso prévio.

 

FORÇA MAIOR – O contrato de trabalho poderá terminar por força maior. Considera-se força maior o acontecimento inevitável e imprevisível, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente (CLT, art. 501). Assim, o fato deve ser inevitável, imprevisível, e deve gerar abalo na situação econômico-financeira da empresa, para se caracterizar como força maior, podendo levar à sua desativação total ou parcial, o que conduz à conclusão de que o fato tornou impossível a continuidade do negócio, ou dificultou sobremaneira sua continuação.

 

A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior (CLT, art. 501, § 1º). À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições previstas na lei, como a indenização pela metade, o pagamento pela metade da multa do FGTS, correspondendo a 20% e não 40%, etc.

 

A força maior não exclui o pagamento de outras verbas como o aviso prévio, férias e 13º salário proporcional.

 

Entretanto, poderá ser motivo, não de extinção do contrato, mas de simples flexibilização do contrato, com a redução geral dos salários dos empregados em até 25%, ressalvado, sempre, o recebimento do mínimo legal.

 

Pode-se exemplificar como força maior o incêndio, a inundação, terremoto, que venham a afetar a situação econômica e financeira da empresa. A falta de matéria-prima ou a inutilização parcial da empresa por incêndio ou outra imprevisão que apenas afetar parcialmente a empresa não implicará motivo de força maior.

 

A falência do empregador não será considerada como força maior, pois está inserida nos riscos do empreendimento. O mesmo ocorre com os planos econômicos do governo.

 

5. Homologação

 

CONCEITO – Há interesse público na regularidade dos pagamentos devidos ao empregado pela extinção do contrato de trabalho. Daí a conveniência do controle desse ato, pelo Ministério do Trabalho ou pelos Sindicatos através de assistência prestada ao trabalhador para que sejam conferidos os valores a títulos pagos.

 

É obrigatória a homologação de pagamentos a empregados com mais de um ano de casa. Se o tempo é inferior não há necessidade da homologação da rescisão contratual, valendo o recibo elaborado pela empresa.

 

Os efeitos jurídicos dos pagamentos efetuados pelo empregador na homologação são previstos pelo STST 330, que declara:

 

“Quitação. Validade.

A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas

I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem desse recibo.

II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação”.

 

Todavia, a rediscussão judicial de pagamento efetuado só será possível se essa possibilidade tiver sido ressalvada na homologação. Ressalvar é excluir dos efeitos da quitação um pagamento que está sendo efetuado. A ressalva deve ser escrita e anotada no documento homologado pelo sindicato ou Ministério do Trabalho e Emprego que prestar a assistência para a homologação.

 

PRAZOS – Os pagamentos decorrentes da rescisão devem obedecer os seguintes prazos (CLT, art. 477, § 6º):

 

  • até o 1º dia útil imediato ao ´termino do contrato; ou
  • até o 10º dia, contado da data da notificação, da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa do seu cumprimento.

 

Havendo atraso no prazo de homologação o empregador sujeita-se ao pagamento de multa de 160 BTNs, hoje UFIRs, para a Administração Pública, e para o trabalhador multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias no valor equivalente ao salário para o trabalhador (CLT, art. 477, § 8º).

 

O Ministério do Trabalho, ao prestar assistência à homologação segue as diretrizes fixadas por normas internas (Instrução Normativa n. 2/92).

 

EFEITOS DO DESCUMPRIMENTO DOS PRAZOS – Quando o empregado não comparece para a homologação ou se recusa a fazê-la, não se configura mora ou atraso do empregador, sendo indevida multa. Há empresas que nesse caso, para se precaverem, fazem depósito bancário ou judicial dos valores devidos, cujos efeitos são comprobatórios no sentido de evitar a caracterização da mora.

 

INDENIZAÇÃO DE DISPENSA DO EMPREGADO

 

1. Sistema Legal

 

DA INDENIZAÇÃO AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO:

 

No Direito Civil a indenização corresponde ao ressarcimento feito por uma pessoa em virtude de dano ou prejuízo causado por outra pessoa.

 

Para Amauri Mascaro Nascimento INDENIZAÇÃO “é um pagamento devido ao empregado despedido sem justa causa, assegurando também nos casos de dispensa indireta”.

 

Para Sérgio Pinto Martins entende que INDENIZAÇÃO é “um pagamento realizado pelo empregador ao empregado quando este é demitido sem justa causa, visando recompensá-lo da perda do emprego e devendo corresponder ao tempo de serviço prestado ao empregador”.

 

Foi criada como uma reparação devida ao trabalhador pela perda do emprego. Ao completar 10 anos, o empregado adquiria estabilidade.

 

Antes de 1966, era a única compensação percebida pelo trabalhador. Com a criação do FGTS (Lei n. 5.107, de 1966), os empregados passaram a optar ou pelo sistema de estabilidade ou do FGTS. Para os optantes do sistema de FGTS desapareceu a indenização, sendo substituída pelos depósitos efetuados no referido FGTS.

 

Com isso, passaram a coexistir 2 regimes, o dos não-optantes, com direito à indenização, e o dos optantes, com direito aos depósitos do FGTS. Os empregadores passaram a admitir trabalhadores que optassem pelo novo sistema, com a finalidade de que o empregado não adquirisse a estabilidade no emprego aos 10 anos de serviço.

 

Outra situação também configurou-se quando o empregado optou pelo FGTS não na admissão, mas após algum tempo no emprego, caso em que o seu direito passou a ser o de indenização pelo período anterior à opção e aos depósitos do FGTS correspondentes ao período subsequente à referida escolha.

 

O número de empregados optantes tornou-se maior, após um tempo da instituição do FGTS, sendo raros os casos em que a dispensa sem justa causa foi reparada com o pagamento da indenização e não com o FGTS.

 

A CF/88, art. 7º, I, introduziu modificações porque criou uma nova indenização como forma de proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa e das Disposições Transitórias, art. 10, I, estabeleceu que enquanto não regulamentada através de lei complementar, essa indenização corresponderá à elevação da indenização devida pelo empregador aos optantes do FGTS despedidos sem justa causa.

 

A nova indenização expressa-se como um percentual de 40% que o empregador, que despede o empregado sem justa causa, é obrigado a pagar-lhe. Incide sobre o montante dos depósitos que o empregador, durante o contrato de trabalho, recolheu na conta do empregado, já acrescidos de juros de mora e correção monetária (CF, Disposições Transitórias, art. 10, I e Lei n. 7.839/89, art. 16, § 1º).

 

Aqueles trabalhadores que não optaram pelo FGTS até 5.10.88, ou que optaram pelo FGTS, mas têm tempo anterior ao da opção, é que terão direito à indenização.

 

INDENIZAÇÃO SEGUNDO A DURAÇÃO DO CONTRATO:

 

  • contrato por prazo indeterminado
  • contrato por prazo determinado

 

2. Contratos a Prazo Indeterminado

 

Com o advento da CF/88, o FGTS deixou de ser optativo, para ser automático, tornando-se o regime geral. A reparação do empregado pela dispensa sem justa causa corresponde ao pagamento dos depósitos existentes em FGTS acrescido de 40% sobre aquele total de depósitos, enquanto não seja editada a lei complementar que preverá indenização compensatória, entre outros direitos, para o empregado demitido arbitrariamente ou sem justa causa.

 

O tempo do trabalhador não optante do FGTS anterior a 5.10.88 será indenizado na forma do art. 477 da CLT, caso seja dispensado sem justa causa pelo empregador. Essa ressalva é foi pelo § 1º, art. 14, Lei n. 8.036/90.

 

A Lei n. 8.036/90, art. 14, § 1º dispõe que “o tempo do trabalhador não-optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 479 da CLT”, sendo indenizável o tempo de serviço anterior à CF/88 e coberto pelo FGTS o período posterior.

 

A indenização devida pela rescisão do contrato por prazo indeterminado que for feita pelo empregador será de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 meses (CLT, art. 478). A indenização será paga na importância da maior remuneração que tenha percebido o empregado na empresa (CLT, art. 477), mesmo se o empregado estivesse exercendo cargo de confiança. Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 30 dias. Se pago por hora, a indenização será apurada na base de 240 horas por mês (que era o número de horas máximas trabalhadas no mês no período anterior a 5.10.88), hoje 220 horas. Para os comissionistas ou aqueles que recebem percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 meses de serviço. Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, tomando-se em conta o valor do que seria feito durante 30 dias. No cálculo da indenização será computável a gratificação de Natal à razão de 1/12 por ano (STST 148). A gratificação periódica contratual também irá ser computada para o cálculo da indenização (Súmula 207 do STF), assim como as horas extras prestadas habitualmente (Súm. 24 do TST), o adicional de periculosidade (Súm. 132 do TST) e o adicional de insalubridade pago em caráter permanente (Súm. 139 do TST).

 

Para efeito da contagem do tempo de serviço para a indenização, consideram-se tempo à disposição do empregador os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho (CLT, art. 4º, § único).

 

Se o empregado foi readmitido, serão computados como tempo de serviço os períodos, ainda que descontínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente (CLT, art. 453). Mesmo se o empregado tiver pedido demissão, na hipótese de readmissão conta-se o período de serviço anterior encerrado com a sua saída espontânea (Súm. 138 do TST). Entretanto, inobstante o pagamento da indenização, presume-se em fraude à lei a rescisão contratual se o empregado permaneceu prestando serviços, ou foi readmitido em curto prazo (Súm. 20 do TST).

 

Exemplo: admitindo-se que o empregado percebesse R$ 120,00 e tivesse 7 anos de casa, somam-se R$ 120,00 com o duodécimo de 13º salário (Súm. 148 do TST), totalizando R$ 130,00, e multiplica-se pelo número de meses trabalhados (7). O total é R$ 910,00.

 

3. Contratos a Prazo Determinado

 

A CLT, art. 479, assegurou aos empregados admitidos por prazo determinado, despedido sem justa causa antes do termo final do contrato, indenização no valor correspondente à metade da remuneração faltante até o fim do contrato. Assim, se o empregado tinha direito de receber uma remuneração de R$ 100,00 até o término do pacto laboral por prazo determinado, irá receber metade dessa remuneração a título de indenização, ou seja, R$ 50,00.

 

Com o FGTS, passaram a existir empregados optantes e não-optantes. O Decreto n. 59.820/66, que regulamentava a Lei n. 5.107/66 (FGTS), no art. 30, § 3º, assegurava o direito do empregador de pagar a indenização do art. 479 da CLT mediante a utilização dos depósitos do FGTS do empregado, no caso de optante, como parte do pagamento da mesma. Se houvesse diferença, ficaria a cargo do empregador. O Decreto n. 99.684/90, art. 14 mantém a mesma orientação.

 

Na extinção normal do contrato a termo, o empregado optante do FGTS poderá sacá-lo (Lei n. 8.036/90, art. 20, IX). Se a rescisão do contrato a prazo for feita antes do tempo pelo empregador, terá este de pagar a indenização pelo metade do art. 479 da CLT. O art. 14 do Decreto n. 99.684/90 dá a entender que a regra que foi prevista anteriormente no Decreto n. 59.820 continua a ser aplicada, ou seja, é possível utilizar o FGTS depositado para abater a indenização devida pela metade, preconizada pelo art. 479 da CLT.

 

O empregado também é obrigado a pagar uma indenização ao empregador se sair da empresa antes do término do contrato por prazo determinado, desde que ocasione prejuízo ao empregador (CLT, art. 480). A indenização, contudo, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.

 

Nos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (CLT, art. 481). Nesse caso, a indenização a ser paga será a prevista para os contratos por prazo indeterminado.

 

A CF/88, art. 7º, III, extinguiu a duplicidade de regimes e a opção pelo FGTS. Todos os empregados foram enquadrados no regime do FGTS. A Lei n. 8.036/90, art. 20, I, autoriza o saque dos depósitos havendo dispensa sem justa causa. Não distingue os contratos pelo prazo. Logo, em ambos o levantamento é permitido, valendo nos contratos a prazo, como parte do pagamento da indenização do art. 479.

 

4. Teorias que Fundamentam a Indenização

 

NATUREZA JURÍDICA DA INDENIZAÇÃO – 3 Teorias fundamentam o direito de indenização:

 

  • Teoria do abuso de direito
  • Teoria do crédito
  • Teoria do risco

 

TEORIA DO ABUSO DE DIREITO – Significa que cabe uma indenização sempre que o contrato venha a ser rescindido, sem motivos justos e legítimos, com o que a ruptura é abusiva.

 

Esse entendimento originou-se do Código Civil da França, art. 1.382, sendo que os Tribunais passaram a entender que aquele que rescindia o contrato de trabalho cometia uma verdadeira falta só por tal razão, a mesmos que houvesse motivo justo. Assim, sempre que a rescisão do contrato não fosse fundado em justo motivo, o empregado teria direito a uma indenização.

 

Francisco Antonio de Oliveira entende que essa teoria é inadmissível em nosso Direito, uma vez que a dispensa imotivada está contida no poder potestativo do empregador.

 

TEORIA DO CRÉDITO – Originária da Itália (Lei de 1919). O empregado, prestando serviços continuados ao empregador, tem direito a uma compensação, um crédito acumulado, em forma de indenização, a ser paga por ocasião da rescisão do contrato. O crédito diz respeito à ajuda que o empregado deu ao empregador para o aumento do seu fundo de comércio e a indenização corresponderia ao tempo de serviço prestado à empresa. Seria, assim, um crédito que vai adquirindo ano após ano.

 

Se a despedida injusta é um ato do próprio empregado, configura-se a renúncia ao aludido direito ao crédito.

 

TEORIA DO RISCO – A jurisprudência Alemã, considerando empregados e empregadores como uma comunidade de interesses, na qual cada um deve retirar vantagens e suportar riscos, cabendo, por justiça e equidade, saber quais os riscos que devem recair sobre a esfera do patrão e quais os que devem incidir sobre a categoria dos empregados. Assim, os riscos foram divididos em 3 grandes categorias:

 

  • casos em que devem ser suportados pelos empregados, por serem a consequências de uma atitude pessoal, ou seja, um ato praticado pelo empregado.
  • casos em que devem ser repartidos entre o empregador e empregado, por não serem oriundos de atos de qualquer deles.
  • casos em que devem recair sobre o empregado, por serem devidos a uma atitude por ele assumida ou representarem os riscos normas inerentes à exploração da empresa. Essa teoria é aplicada nos acidentes de trabalho, resolvidos segundo uma responsabilidade objetiva do empregador, por ser empregador.

 

O fundamento da indenização é o fato de o empregado perder o emprego e a contagem do tempo de serviço na empresa. Não se trata de um dano causado ao empregado, nem de abuso de direito, pois o empregador exercita um direito previsto na lei, que apenas ampara o empregado com uma compensação pela despedida abrupta em função do seu tempo de serviço.

 

A indenização pela dispensa imotivada constitui um risco empresarial, segundo a maioria dos doutrinadores, esta teoria seria a que mais se aproxima da natureza jurídica que envolve a indenização por antiguidade. É que o empregador corre o risco do empreendimento. Há, pois, sempre um risco contratual que deve correr por conta do empregador.

 

5. Indenização Adicional

 

A Lei n. 7.238/84 previa uma indenização adicional de dispensa do empregado no período precedente à correção salarial semestral antes vigente foi extinta em razão do Decreto-lei n. 2.283/86 (Plano Cruzado), que previa o valor de uma remuneração mensal.

 

A indenização era compatível com o Programa de Estabilização Econômica criado pelo Decreto-lei n. 2.283/86 e reformulado pelo Decreto-lei n. 2.284/86, com o que havendo épocas de aumentos coletivos (data-base), justifica-se a manutenção dessa indenização para os outros casos de dispensa sem justa causa de empregados, com o objetivo de obstar-lhes os aumentos, orientação que se mostra com maior sentido social e que se mantém, mesmo nos regimes decorrentes de alterações das leis de política salarial. A indenização adicional subsiste quanto à data-base.

 

Assim, aquele que for demitido sem justa causa nos 30 dias que antecedem a data-base de sua categoria terá direito a indenização adicional, consistente no pagamento de um salário.

 

O aviso prévio, mesmo indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos (CLT, art. 487, § 1º), inclusive o fazendo para efeito da contagem de tempo pra o pagamento da indenização adicional (Súm. 182 do TST). Dessa forma, se o empregado é demitido e com o cômputo do aviso prévio alcança o período de 30 dias que antecede a data-base, terá direito de receber um salário a título de indenização adicional.

 

A indenização adicional corresponde à importância mensal do operário, “no valor devido à data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionais, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina” (Súm. 242 do TST).

 

Se o empregado pagasse o salário do empregado já reajustado quando da despedida, não haveria que se falar em indenização adicional, mesmo que o operário fosse dispensado nos 30 dias que antecedem a data-base, pois o objetivo da lei era coibir o pagamento do salário não reajustado. Entretanto, o Súm. n. 314 do TST entende que, se o empregado é despedido no período de 30 dias que antecede a data-base, já incluído o aviso prévio indenizado, mesmo que o empregador pague as verbas rescisórias com o salário já reajustado, não se afasta o direito do obreiro à indenização adicional.

 

É claro que se o empregado foi demitido antes dos 30 dias que antecedem a data-base, já computado o aviso prévio indenizado, ou a partir da data-base, não se pode falar em direito à indenização adicional.

 

AVISO PRÉVIO

 

1. Conceito e Natureza Jurídica

 

ORIGENS – O aviso prévio está relacionado com a extinção do contrato de trabalho.

 

Esse instituto se origina do Direito Comercial. O Código Comercial de 1850, art. 81, já conhece essa figura, exigindo-a do contratante que quer dar por acabado o contrato entre proponente e preposto.

 

O Código Civil de 1916 (art. 1.221) também o prevê para rescisão das locações de serviço.

 

No âmbito do Direito do Trabalho a Lei n. 62, de 1935, o regulamentou, exigindo-o de forma recíproca, da parte que desse por rescindido o contrato de trabalho. A CLT passou a discipliná-lo nos arts. 487 a 491.

 

A CF/88 tratou pela primeira vez do aviso prévio no inciso XXI do art. 7º, com a seguinte redação: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei”. A Lei 12.506/2011 regulamentou o aviso prévio proporcional, dispondo que este será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa e, para cada ano a mais, haverá acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa.

 

TRÍPLICE DIMENSÃO (NATUREZA) resulta no seu conceito – Aviso prévio quer dizer:

 

  • COMUNICAÇÃO que a parte que quer rescindir o contrato sem justa causa deve fazer à outra.
  • TEMPO – o período durante o qual, após essa comunicação, o empregado ainda ficará trabalhando na empresa. É o período de tempo mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, de modo a que o empregador possa conseguir novo empregado para a função ou o empregado possa procurar novo emprego.
  • PAGAMENTO em dinheiro do empregador ao empregado relativo a esses dias mesmo que o trabalho não seja prestado.

 

Pode-se concluir, também, que o aviso prévio é um direito potestativo, a que a outra parte não pode se opor. Daí, advém que o aviso prévio é unilateral, independente da aceitação da parte contrária. Com o aviso prévio, portanto, é criada uma nova situação jurídica em relação ao contrato de trabalho, ou seja: há a rescisão do pacto laboral.

 

Na verdade, consiste o aviso prévio numa limitação ao poder de despedir do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar uma indenização correspondente. Podemos encará-lo, ainda, como uma limitação para que o empregado não venha a deixar abruptamente a empresa, deixando o empregador, de imediato, de contar com um funcionário para fazer determinado serviço.

 

Para Amauri Mascaro Nascimento AVISO PRÉVIO “é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato”.

 

Sérgio Pinto Martins entende que AVISO PRÉVIO “consiste na comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenização substitutiva”.

 

2. Cabimento

 

O cabimento do aviso prévio relaciona-se com o tipo de contrato e com a existência ou não de justa causa.

 

A CLT exige o aviso prévio nos contratos por prazo indeterminado (art. 487). É inexigível nos contratos por prazo determinado, visto que as partes conhecem antecipadamente o seu termo final, o que não acontece com o contrato por prazo indeterminado. Assim, em todos os contratos a prazo, inclusive o contrato de experiência, não cabe aviso prévio.

 

Nos contratos por prazo indeterminado, a parte que quiser rescindi-lo sem justa causa, terá que avisar a outra com a antecedência mínima prevista em lei (CLT, art. 487). Trata-se de um dever recíproco. Desse modo, tanto o empregador que quer despedir sem justa causa, como o empregado que pede demissão, encontram-se no dever de avisar.

 

Reflete o aviso prévio o direito recíproco de empregado e empregador de avisarem a parte contrária que não mais têm interesse na continuação do contrato de trabalho. Assim, tanto o empregado que pede demissão como o empregador que dispensa o empregado deverá ofertar o aviso prévio à outra parte.

 

Cabível o aviso prévio:

 

  • na dispensa sem justa causa por parte do empregador

 

  • no pedido de demissão formulado pelo empregado

 

  • na dispensa indireta (CLT, art. 487, § 4º)

 

  • a lei não esclarece se havendo extinção da empresa é cabível. Como são equiparáveis a extinção da empresa e a dispensa sem justa causa é possível concluir que nesse caso o aviso prévio é assegurado ao empregado, sendo que este não deu motivo para o término do contrato de trabalho

 

  • no caso de falência da empresa, entende-se ser devido o aviso prévio, pois o risco do empreendimento é do empregador (CLT, art. 2º) e não pode ser transferido ao empregado

 

  • no caso de contrato a prazo com cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada do pacto. Quanto não se sabe a data em que o contrato de trabalho irá terminar, como nos contratos de safra ou de obra certa, em que há uma previsão aproximada do término do pacto, mas não uma certeza. O art. 481 da CLT esclarece que se houver uma cláusula nos contratos por prazo determinado, assegurando o direito recíproco de rescisão antecipada do pacto, aplicam-se, caso seja exercido tal direito, as regras que tratam da rescisão do contrato por prazo indeterminado, sendo devido, então, o aviso prévio. O requisito seria a existência da referida cláusula no contrato de trabalho, que geraria o direito ao aviso prévio. Tal fato valeria para qualquer contrato de prazo determinado, inclusive o de experiência. O Súm. n. 163 do TST esclareceu que é cabível o aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.

 

Incabível o aviso prévio:

 

  • na dispensa com justa causa por decisão do empregador, o contrato de trabalho termina de imediato. Concedendo, entretanto, o empregador aviso prévio na despedida por justa causa, presume-se que a dispensa foi imotivada, pois na justa causa não há necessidade de aviso prévio, cabendo ao empregador fazer a prova da falta grave.

 

  • quando a rescisão opera-se em decorrência de culpa recíproca (STST 14)

 

  • no caso de força maior, pois houve justo motivo para o término do contrato de trabalho (CLT, art. 487)

 

  • se o contrato de trabalho é rescindido por acordo entre as partes

 

  • no contrato por prazo determinado, pois as partes já sabem quando será o término do pacto laboral.

 

  • no contrato de trabalho temporário, pois as partes já conhecem antecipadamente o final do contrato, que não poderá ser feito por mais de 90 dias.

 

Se o empregador, durante o aviso prévio dado ao empregado, cometer ato que justifique a rescisão imediata do contrato, deverá pagar a remuneração correspondente ao aviso prévio, sem prejuízo da indenização que for devida (CLT, art. 490). O empregado que cometer justa causa durante o aviso prévio perde o direito ao restante do respectivo prazo (CLT, art. 491) e ao pagamento das indenizações legais. O Súm. n. 73 do TST esclarece que “falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticada pelo empregado, no decurso do prazo do aviso prévio, dado pelo empregador, retira àquele qualquer direito a indenização”. Os dias de aviso prévio já trabalhados deverão, porém, ser pagos ao trabalhador.

 

3. Forma

 

Não há forma prevista em lei para o aviso prévio, podendo ser verbal ou escrito.

 

Para que não haja dúvida, recomenda-se que seja feita uma carta de aviso prévio, em pelo menos 2 vias, ficando uma em poder do empregado e outra com o empregador, representando, assim, uma prova concreta em relação à parte que pretendeu rescindir o contrato de trabalho, cabendo à outra parte fazer prova em sentido contrário.

 

4. Efeitos da Concessão e não Concessão

 

INTEGRAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO – O aviso prévio como comunicação da decisão de rescindir o contrato produz como principal efeito a projeção do contrato de trabalho pelo tempo correspondente ao seu período. O tempo de duração do contrato após o aviso prévio (trabalhado ou indenizado) integra-se no contrato para todos os efeitos legais, inclusive para o cálculo de mais 1/12 de 13º salário e férias em função da sua projeção. A extinção do vínculo empregatício só se verifica depois do transcurso do período posterior ao aviso.

 

Em conclusão ao acima explicitado Sérgio Pinto Martins entende que “a data da baixa na CTPS do empregado deva ser a do término do cumprimento do aviso prévio ou da projeção do aviso prévio indenizado, caso o referido aviso houvesse sido cumprido”. Essa orientação não é pacífica na jurisprudência.

 

EFEITOS DA INTEGRAÇÃO:

 

  • aumentos salariais, determinados por instrumentos normativos ou pela lei, ocorridos durante o prazo do aviso prévio beneficiarão o trabalhador, mesmo que já tenha recebido antecipadamente os salários do aviso.

 

  • cômputo do prazo para efeito da indenização adicional (Lei n. 7.238/84, art. 9º). Mesmo sendo o aviso prévio indenizado, haverá o cômputo do respectivo prazo para efeito de se verificar se o empregado foi demitido nos 30 dias que antecedem a data-base da categoria, o que lhe daria o direito a indenização adicional de um salário mensal (TST, Súm. 182).

 

  • falta grave, salvo a de abandono de emprego, ocorrida no decurso do prazo do aviso prévio, dado pelo empregador, retira àquele qualquer direito à indenização de dispensa e suas reparações econômicas (TST, Súm. 73).

 

  • se o empregador obsta o direito do empregado de trabalhar durante o prazo do aviso prévio esse período é da mesma forma computado no contrato de trabalho para todos os efeitos.

 

CONSEQUÊNCIAS DA NÃO CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO:

 

  • se o empregado não tiver concedido aviso prévio ao empregador, esse terá direito de reter o saldo de salário (CLT, art. 487, § 2º) no valor correspondente ao número de dias do aviso prévio não concedido. Entende-se que o empregador só poderá descontar do empregado os salários do período mencionado e não outro tipo de verba, como férias.

 

  • se a falta de aviso é do empregador, terá que pagar ao empregado os salários dos dias referentes ao tempo entre o aviso que deveria ser dado e o fim do contrato, caso esse período fosse cumprido, tempo cumprido, tempo esse que, insista-se, será do mesmo modo incluído na duração do contrato (CLT, art. 487, § 1º).

 

  • se o empregado não presta serviços durante o aviso prévio, por sua própria decisão, perde o direito ao restante do aviso prévio.

 

NATUREZA DO PAGAMENTO – O aviso prévio deve corresponder ao salário do empregado na ocasião do despedimento. Se o empregado percebe salário pago à base de tarefa, o cálculo do aviso prévio será feito de acordo com a média dos últimos 12 meses de serviço (CLT, art. 487, § 3º), multiplicado pelo valor da última tarefa. Os adicionais que forem pagos com habitualidade deverão integrar o aviso prévio indenizado, como os de insalubridade, periculosidade, adicional noturno, horas extras. Se contudo, o aviso prévio for trabalhado, os adicionais serão pagos à parte, não integrando o aviso, pois se trata de salário e não de indenização. A gratificação semestral não repercute, porém, no cálculo do aviso prévio, ainda que indenizado (TST, Súm. 253).

 

Há divergência doutrinária sobre a natureza do pagamento em dinheiro que o empregador efetua ao empregado sem que este tenha prestado serviços.

 

  • Para uma teoria, trata-se de salário.

 

  • Para outra, que é predominante, trata-se de indenização, tese que foi elaborada pelos juristas que entendem que não há salário sem trabalho.

 

  • Hoje está afastada a concepção de salário como contraprestação estrita do trabalho, o que vem reforçar a primeira corrente.

 

Essa divergência tem provocado oscilação sobre a incidência de recolhimento de contribuições previdenciárias quando o aviso prévio é “indenizado”.

 

RECONSIDERAÇÃO – Outro efeito da concessão do aviso prévio é a natural extinção do contrato após o decurso do prazo, ressalvado às partes de comum acordo reconsiderá-lo, antes de expirado o seu prazo, caso em que o contrato terá o seu curso normal (CLT, art. 489).

 

REDUÇÃO DA JORNADA – Durante o prazo do aviso prévio cumprido pelo empregado em razão de dispensa pelo empregador, haverá redução da jornada de trabalho, para possibilitar que o empregado procure outro emprego. Será de 2 horas por dia, inclusive se o trabalho for noturno, ou serão concentradas essas horas em 7 dias corridos (CLT, art. 488, § único), sem prejuízo do salário integral. “É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes” (TST, Sum. 230). Essa redução normalmente é feita no final da jornada, mas nada impede que seja feita no início da jornada, porque a lei nada menciona sobre o assunto. A redução, contudo, deverá corresponder a 2 horas corridas, sendo vedado ao empregador fracioná-las, a não ser que haja a concordância do operário ou lhe seja mais favorável.

 

Exemplo: se o empregado trabalha das 8 às 17 horas, com 1 hora de intervalo para refeição, deverá sair, nesse caso, às 15 horas ou entrar às 10 horas.

 

Em casos de profissões que têm duração da jornada de trabalho inferior a 8 horas, como a dos bancários, que é de 6 horas, entende-se que o horário de trabalho do empregado durante o aviso prévio dado pelo empregador nada tem a ver com a duração da sua jornada de trabalho, devendo ser reduzido também em 2 horas e não de maneira proporcional à extensão da jornada, pois o empregado deve ter a mesma facilidade, no tocante a horário, para procurar novo serviço.

 

Quando o aviso prévio é ofertado pelo empregado ao empregador presume-se que este já tenha outro emprego, portanto não há falar-se em redução de jornada.

 

Quando do recebimento do aviso prévio, cabe ao empregado optar pela redução da jornada normal diária do período em 2 horas ou por não trabalhar por 7 dias corridos (não úteis).

 

Se o empregador não concede a redução do horário de trabalho tem-se que o aviso prévio não foi concedido, pois não se possibilitou ao empregado a procura de novo emprego, que é a finalidade do instituto, mostrando que houve a sua ineficácia. Assim, deve ser concedido ou pago de maneira indenizada outro aviso prévio. A STST 230 deixa claro que “é ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”. Era o que se fazia antigamente, pagando-se ao empregado 60 horas (30 dias X 2 horas diárias). Logo, se a empresa pagar como extras as horas que deveriam corresponder à redução do horário de trabalho, deve pagar novamente o aviso prévio, pois não se possibilitou ao trabalhador a busca de outro emprego.

 

Quanto ao trabalhador rural, este poderá utilizar somente 1 dia por semana para a procura de outro emprego, se a rescisão for promovida pelo empregador (Lei n. 5.889/73, art. 15).

 

IRRENUNCIABILIDADE – Com o objetivo de proteger o empregado contra fraude, o TST aprovou a Súmula n. 276 dispondo: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”. Dessa forma, o empregado não poderia renunciar ao aviso prévio, salvo a prova de ter obtido novo emprego, que é a finalidade do instituto, ficando o empregador obrigado a pagar o valor correspondente. Em se tratando de aviso prévio concedido pelo empregado, poder-se-ia pensar que o empregador renunciaria ao direito ao aviso prévio do empregado, permitindo que este não mais trabalhasse e, consequentemente, não haveria necessidade de prova de novo emprego, pois o empregado é que quis se retirar do serviço, inexistindo direito ao pagamento do restante do período do aviso, em função de não ter havido a prestação de serviços pelo obreiro. Caso, entretanto, o empregado deixe de cumprir o aviso prévio por ele oferecido ao empregador, sem a concordância deste, deverá indenizá-lo.

 

5. Duração

 

A duração do aviso prévio foi alterada pela CF/88 (art. 7º, XXI) ao flexibilizá-la.

 

O aviso prévio é proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de 30 dias. A Lei 12.506/2011 regulamentou o aviso prévio proporcional, dispondo que este será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa e, para cada ano a mais, haverá acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa.

 

Inicia-se a contagem do prazo do aviso prévio a partir do momento da comunicação da dispensa, iniciando no dia seguinte à concessão, incluindo-se o dia do vencimento, perfazendo os 30 dias. O prazo poderá começar a correr mesmo em dia não útil, pois não há qualquer ressalva no Direito material quando a este fato. Pouco importa se o último dia do aviso prévio for sábado, domingo ou feriado, pois nesse último dia o pacto estará terminado, não havendo qualquer prorrogação, até porque o prazo é de 30 dias corridos.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br

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