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Falência e rcuperação de empresa – Teoria Geral do Direito Falimentar

February 16, 2017

Teoria Geral do Direito Falimentar

1. Conceito de Falência

A falência é uma execução concursal dos bens do devedor empresário, pela qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo e solver o passivo, em rateio, observadas as preferências legais.

2. Formação histórica do processo falimentar

O instituto da falência e o processo de execução têm origem remota, cujos princípios surgiram no Direito Romano. O instituto era no Direito Romano, um castigo para quem faltasse com suas obrigações. Assim, tinha um caráter punitivo e extremamente pessoal, já que o devedor ao assumir uma dívida, comprometia sua própria vida, caso não a pagasse na data combinada.

A pessoa do devedor era a única garantia do credor e, caso o compromisso não fosse honrado, era a pessoa do devedor que respondia com a própria vida pelo ato, e não o seu patrimônio.

O texto nº 6 da Lei das XII Tábuas previa que, em caso de pluralidade de credores, o corpo do devedor poderia ser retalhado para entrega das partes aos credores.

Em decorrência da rigidez das leis de execução, no Império Romano, tornou-se comum, a elaboração de um contrato denominado nexus. Por intermédio deste contrato, o devedor que não pudesse saldar suas dívidas, antes de ser iniciada a execução, comprometia-se a prestar serviços ao credor, para pagar a dívida. Tal sistema ocasionou abusos e distorções.

Desta forma, chegou-se ao consenso de que não a pessoa do devedor, mas sim os seus bens é que deveriam responder por suas dívidas. Assim, no ano de 428 a.C. foi criada a Lex Poetellia que determinou a proibição do encarceramento, a venda como escravo e a morte do devedor.

Apesar dos progressos, foi no direito estatutário italiano, nas cidades do norte da Itália (Gênova, Veneza, Florença e Milão), que surgiu o instituto da falência da maneira que mais se assemelha às normas atuais.

3. Legislação Aplicável

A Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
A falência é um processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou anônima.

Para os considerados não empresários sem recursos para cumprir com suas obrigações, há um processo distinto da execução concursal, que é a insolvência civil disciplinada nos arts. 748 e seguintes do CPC.

Entre as diferenças que separam esses dois regimes, duas merecem ser destacadas. A recuperação judicial ou extrajudicial somente é admitida para o empresário e existe tratamento diferente entre os dois regimes de execução concursal referente à extinção das obrigações.

A recuperação judicial ou extrajudicial são medidas que possibilitam ao devedor empresário se reorganizar para cumprir, em parte pelo menos, as suas obrigações. Na recuperação judicial ou na homologação judicial da recuperação extrajudicial, todos os credores se submetem ao plano aprovado pela maioria, podendo ocorrer a remissão parcial de dívidas ou a prorrogação dos prazos de pagamento.

O devedor que não explora empresarialmente nenhuma atividade econômica não goza de favor legal semelhante.

No que tange a extinção das obrigações, o devedor empresário em regime de execução concursal tem as suas obrigações extintas se ocorrer o rateio de mais de 50% dos créditos devidos aos quirografários, após a realização de todo o ativo (art. 158, II, da LF).

Na falência, após a satisfação integral do devido aos credores com preferência (trabalhista, credor com garantia real e etc.), se os recursos restantes forem suficientes para pagar mais da metade dos créditos quirografários, o que não for pago será considerado extinto.

Por sua vez, as obrigações do devedor civil em regime de execução concursal, somente se extinguem com o pagamento integral do valor devido (art. 774 do CPC).

Logo, se a sociedade empresária entra em falência com patrimônio suficiente para atender à condição do artigo 158, II, da LF, poderá obter a declaração de extinção das obrigações. Se, por ventura, reconstituir o seu patrimônio, os credores existentes ao tempo da falência não poderão comprometê-lo.

4. Disposições Gerais

4.1. Pessoas submetidas e não submetidas à Lei

Pelo sistema falimentar adotado a concessão da falência e da recuperação da empresa é limitada apenas aos devedores exercentes de atividade econômica de forma empresarial, ou seja, os empresários.

Segundo a lei empresário é o exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966 do C. Civil).

Embora como regra todo sujeito considerado empresário, tanto pessoa jurídica como física, possa ser executado no regime de execução concursal falimentar, o ideal é que se faça referência exclusiva à sociedade empresária.

A sociedade anônima sempre estará sujeita à falência, uma vez que este tipo societário é sempre considerado mercantil independente de seu objeto (art. 2º, § 1º, da LSA).

Ao contrário da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que pode ser sociedade simples e, assim, não sujeita a falência.

Quando a sociedade limitada exerce atividade civil, por exemplo, uma sociedade de dentistas, de advogados ou outros profissionais liberais, estará sujeita a insolvência civil.

Existem alguns empresários que a lei excluiu totalmente do regime jurídico-falimentar:
a) são às empresas públicas e as sociedades de economia mista (art. 2º, I, da LF). Os credores dessas sociedades poderão cobrar da pessoa jurídica de direito público controladora (União, Estados, Distrito Federal ou Município);
b) as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira. Esses sujeitos de direito terão suas obrigações ultimadas e liquidadas de acordo com os seus regulamentos, aprovados pelo Banco Central (art. 194 da LF).

Para outras sociedades a lei exclui parcialmente:
(i) As companhias de seguro (art. 26 do Decreto-lei nº 73/66), que estão sujeitas ao procedimento de execução concursal denominado liquidação extrajudicial, promovida pela Susep – Superintendência de Seguros Privados. Contudo, quando a liquidação extrajudicial se frustra porque o ativo da companhia não é suficiente para o pagamento de pelo menos metade do passivo quirografário, o liquidante nomeado pela Susep poderá requerer a falência. Frise-se que as sociedades seguradoras não podem falir em nenhuma circunstância a pedido de credor. Em idêntica situação se encontram as entidades abertas de previdência complementar (Lei Complementar nº 109/01, art. 73);
(ii) As operadoras de planos privados de saúde estão sujeitas à falência quando, no curso da liquidação extrajudicial decretada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), verifica-se que o ativo não é suficiente para pagar pelo menos metade do passivo quirografário, as despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial ou se houver fundados indícios de crime falimentar (art. 23 da Lei nº 9.656/98 e Medida Provisória 2.177-44/01); e
(iii) As instituições financeiras, às quais estão submetidas ao processo de liquidação extrajudicial previsto na Lei nº 6.024/74. A exclusão destas sociedades, no entanto, é parcial, quando se encontram no exercício regular da atividade financeira, sujeitando-se, assim, à decretação da falência. Convém mencionar, se o Banco Central decreta a intervenção ou liquidação extrajudicial da instituição, esta não poderá mais falir a pedido do credor, devendo ser feito o pedido de falência pelo próprio interventor ou liquidante, devidamente autorizados pelo Bacen. Do mesmo modo, as sociedades empresárias arrendadoras dedicadas à exploração de leasing.

4.2. Foro competente

A competência para a apreciação dos processos de falência, de recuperação judicial e homologação de recuperação extrajudicial é o local onde se encontra o principal estabelecimento do devedor (art. 3º da LF).

Por principal estabelecimento entende-se aquele em que a devedora concentra o maior volume de seus negócios (é o mais importante no ponto de vista econômico). Eventualmente, não coincide com a sede estatutária ou contratual da sociedade devedora, mencionada no ato constitutivo, nem o estabelecimento maior física ou administrativamente.

Nas Comarcas em que houver mais de um juízo com competência para pedido de falência ou recuperação de empresa, a distribuição do primeiro pedido de falência ou de recuperação judicial previne a competência para a apreciação dos pedidos seguintes.

Na Comarca de São Paulo, os foros regionais não têm competência para a falência, mas as Varas Cíveis do foro central são todas competentes. Por exemplo, a distribuição do primeiro pedido de falência contra determinada sociedade, para a 28ª Vara Cível, torna-a competente, por prevenção, para todos os pedidos de falência posteriormente requeridos contra essa mesma sociedade.

4.3. Universalidade do Juízo Falimentar

O juízo da falência é universal. Todas as ações referentes a bens, interesses e negócios da massa falida serão processadas e julgadas pelo juízo perante o qual tramita o processo de falência. Exemplo: acidente de trânsito envolvendo veículo de propriedade da sociedade falida, a ação de indenização a ser promovida pelo proprietário do outro veículo correrá perante o juízo universal da falência.

Exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar:
(i) As ações em que a massa falida for autora ou litisconsorte ativa;
(ii) Ações que demandam quantia ilíquida, independentemente da situação da massa falida na relação processual;
(iii) As reclamações trabalhistas, para as quais é competente a Justiça do Trabalho;
(iv) As execuções tributárias não estão sujeitas a concurso de credores ou habilitação em falência (art. 187 do CTN);
(v) As ações de conhecimento de que é parte ou interessada a União, entidade autárquica ou empresa pública federal, hipótese em que a competência é da Justiça Federal (art. 109, I, da CF).

4.4. Verificação de Crédito, Habilitação de Crédito e Quadro Geral de Credores (art. 7º e segs. da Lei 11.101/2005)

Compete ao administrador judicial a verificação dos créditos. Para cumpri-la, deve levar em conta não só a escrituração e documentos do falido como todos os elementos que lhe forem fornecidos pelos credores. Havendo divergência entre o administrador judicial e um ou mais credores acerca dos próprios créditos que titularizam ou o de outros, cabe ao juiz decidir o conflito.

O ponto de partida da verificação dos créditos é a publicação da relação de credores. Quando se trata de autofalência, entre os documentos que a lei determina sejam apresentados pelo devedor requerente encontra-se a lista dos credores com discriminação do valor do crédito e a classificação de cada um deles. Na falência decretada a pedido de credor ou sócio dissidente, ao falido é determinado que elabore e apresente a relação dos credores nos 5 dias seguintes, sob as penas do crime de desobediência. Se o falido deixar de entregá-la (preferir responder pelo crime de desobediência), o administrador judicial deverá providenciá-la.

Juntada aos autos a relação dos credores, providencia-se sua publicação no Diário Oficial. Se no momento da publicação da sentença declaratória, a relação já estiver nos autos, ambas serão publicadas simultaneamente, por edital, na íntegra.

Nos 15 dias seguintes à publicação da relação, os credores devem conferi-la. De um lado, os que não se encontram relacionados devem apresentar a habilitação de seus créditos perante o administrador judicial. Estão dispensados de habilitação apenas o credor fiscal (porque não participa do concurso) e os titulares de crédito remanescente da recuperação judicial, se tinham sido definitivamente incluídos no quadro geral de credores quando da convolação em falência. De outro lado, os que se encontram na relação publicada, mas discordam da classificação ou do valor atribuído aos seus créditos devem suscitar a divergência também junto ao administrador judicial.

A apresentação da habilitação ou divergência deve ser feita por escrito e conter o nome e qualificação do credor, a importância exata atribuída ao crédito, a atualização monetária até a data da decretação da falência, bem como sua origem, prova, classificação e eventual garantia. Na habilitação de crédito ou apresentação da divergência não é exigida a intervenção de advogado, podendo o credor dirigir-se diretamente ao administrador judicial por escrito.

O administrador judicial, diante da habilitação ou divergência pode convencer-se ou não das razões do credor (por ex., na relação apresentada pelo falido constava certo credor como quirografário, mas esse credor na divergência exibe documento com o objetivo de provar a sua condição de privilegiado). O administrador, a par disso, pode convencer-se ou não da existência de erro na relação publicada. Se entender que a divergência procede, ele retifica na republicação da relação de credores; caso contrário, faz a republicação sem corrigi-la. O administrador não precisa dar qualquer resposta aos credores que apresentaram divergência, nem levá-la ao juiz. Com a simples republicação da relação, com a correção ou não, os habilitantes e suscitantes de divergência saberão se o seu pedido foi acolhido ou não pelo administrador judicial.

A republicação da relação dos credores também é feita por edital devendo o administrador judicial providenciá-la. Nele, serão indicados local e horário em que qualquer credor (incluindo os membros do comitê), o representante legal da sociedade falida, seus sócios ou acionistas e o representante do Ministério Público poderão ter acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração e revisão, se houve, da relação de credores. O prazo para a republicação da relação é de 45 dias, contados do término do prazo para habilitação ou apresentação de divergências; isto é, 60 dias após a primeira publicação.

Nos 10 dias seguintes à republicação, os sujeitos legitimados podem apresentar a impugnação da relação elaborada pelo administrador judicial. Estão legitimados para impugnar a relação qualquer credor, o Comitê, a sociedade falida, sócio ou acionista dela ou o promotor de justiça.

O credor que apresentou divergência e não teve o seu pedido acolhido, ao verificar a relação republicada, deve apresentar a impugnação. Esse é o instrumento processual adequado para sustentar judicialmente a pretensão de ingressar no quadro de credores ou ver o valor do crédito ou sua classificação alterados. A impugnação será submetida ao juiz.

O credor que discorda da classificação dada a crédito alheio pode também impugnar. Ele tem legitimidade para impugnar a admissão, quantificação ou classificação do crédito de outrem porque eventual pagamento indevido implica na redução dos recursos da massa e maior risco de não-recebimento. Também estão legitimados, pela mesma razão, a sociedade falida ou qualquer dos seus membros (sócio ou acionista). Se houver pagamento a crédito já satisfeito, inexistente, viciado ou excessivo, reduzem-se por óbvio os recursos que comporiam eventual saldo remanescente a ser-lhes devido, no final do processo de falência.

Por fim, tem legitimidade para a impugnação o Comitê (pelo voto da maioria de seus membros) e o promotor público, que deve atuar no sentido de buscar consistência da relação dos credores. Eles estão diretamente postulando a prevalência das regras do direito falimentar que visam a tutela dos interesses transindividuais da comunhão.

A impugnação é feita por petição instruída com os documentos que o impugnante tiver. Nela, devem ser indicadas as provas que pretende produzir para sustentação do alegado. Trata-se de postulação judicial, ato privativo de advocacia. Ao contrário da apresentação de divergência, portanto, a impugnação não pode ser feita pelo próprio credor. Ela deve ser obrigatoriamente elaborada e subscrita por advogado. Enquanto pendente a impugnação, será feita reserva do valor para seu eventual atendimento, e se for parcial, a parte incontroversa do crédito pode ser satisfeita independentemente de sua tramitação.

Cada impugnação é autuada em separado. As autuações serão feitas em função dos objetos impugnados, de modo que se reúnam nos mesmos autos todas as impugnações referentes ao mesmo crédito, independentemente de quem seja o impugnante. Após autuar as impugnações, o cartório providencia a intimação dos credores impugnados. Eles terão 5 dias para contestar a impugnação, juntar documentos e indicar as provas que pretendem produzir. Em seguida, intimam-se a sociedade falida e o Comitê, se existente, para, no prazo comum de 5 dias, se manifestarem sobre as matérias litigiosas. Em seguida, o administrador judicial deve dar o seu parecer, em 5 dias contados da respectiva intimação. O parecer deverá ser instruído por todas as informações existentes nos livros e demais documentos da sociedade falida e pela parte relevante do laudo de auditoria, se levantado. Retornando com o parecer do administrador judicial, cada auto de impugnação de crédito é encaminhado à conclusão. Aquelas em que não há dilação probatória são julgadas desde logo. Em relação às demais, o juiz fixa os aspectos controvertidos, decide as questões processuais pendentes e determina as provas a serem produzidas (nomeia perito, designa audiência de instrução e julgamento etc.). Concluída a dilação probatória, o juiz julga a impugnação, acolhendo-a ou rejeitando-a.
Contra a sentença proferida na impugnação de crédito cabe agravo.

Com o trânsito em julgado de todas as sentenças, o administrador judicial, com base na relação republicada e no resultado das impugnações, consolida o quadro geral de credores e o submete à homologação do juiz. O quadro geral de credores assinado pelo juiz e pelo administrador judicial será juntado aos autos da falência e publicado nos 5 dias seguintes ao último trânsito em julgado de sentença proferida em impugnação de crédito.

Se não houve impugnação, o juiz homologa a republicação como quadro geral de credores e determina nova publicação.

Com a publicação do quadro geral de credores, encerra-se o procedimento de verificação de crédito.

No procedimento de verificação de crédito, a relação de credores será publicada três vezes.

4.5. Habilitação de crédito retardatária (art. 10 da Lei 11.101/2005)

Os credores que não habilitarem seus créditos no prazo podem fazê-lo posteriormente. Serão processados os respectivos créditos como habilitação retardatária.

Em qualquer caso, as consequências da intempestividade da apresentação são quatro:
a) os rateios já realizados não serão revistos para atender o retardatário;
b) ele perde o direito aos consectários (correção monetária, por exemplo) incidentes entre o término do prazo de apresentação e sua efetivação;
c) são devidas custas judiciais;
d) o retardatário não tem direito de voto na Assembleia de credores na hipótese de recuperação judicial e, em caso de falência, não tem esse direito enquanto seu crédito não for incluído no quadro geral homologado (a menos que titule crédito trabalhista, quando participa dos eventos desde a habilitação).

5. Classificação dos Créditos

Os credores da sociedade falida se classificam, segundo a ordem estabelecida no art. 83 da Lei nº 11.101/2005.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

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