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Direito das Obrigações – da novação e compensação

November 27, 2016

Da novação

Art. 360 e s. do CC.

Conceito – trata-se de extinção da obrigação pelo modo indireto, espécie de adimplemento, em que nova obrigação é criada com a modificação de objeto ou de sujeito da obrigação originária (elemento novo), enquanto esta se extingue com todos os seus acessórios.

A nova obrigação, criada por vontade das partes, substitui e extingue a anterior, com todos os seus acessórios.

Trata-se de economia e simplificação negocial – no lugar de extinguir uma obrigação e por novo instrumento criar-se outra, num único ato se extingue a obrigação e cria-se a nova.

Das espécies:

1. Objetiva –

Ocorre pela modificação do objeto e é muito comum. As partes podem renegociar dívida, convencionando no lugar da prestação originária entregar coisa diversa, ou proceder a parcelamento etc.

É possível, ainda como exemplo, que no lugar da prestação de fazer o credor aceite receber certo valor em dinheiro.

2. Subjetiva ativa –

Dá-se pela substituição do credor por terceiro e na prática é rara, pois perde espaço para a cessão de crédito.

A cessão de crédito permite a alteração do sujeito ativo sem a necessidade de anuência do devedor, obrigatória na novação, e com todos os acessórios repassados ao novo credor, o cessionário.

Na novação, a obrigação originária se extingue com todos os seus acessórios, e o novo credor não tem direto, por exemplo, às garantias, salvo nova convenção com fiadores.

Na evolução histórica dos institutos, observa-se que a novação precedeu a cessão de crédito, já que no Direito Romano os vínculos obrigacionais eram personalíssimos e não se admitia a substituição de devedor e nem de credor, este com poderes, à época, inclusive sobre a pessoa (não apenas sobre o patrimônio) do devedor.

Quando se permite a alteração, esta é tolerada no início apenas pela novação, com a anuência de todos os envolvidos. Com a evolução e a humanização do direito, o credor passa a ter direito apenas sobre o ativo patrimonial do devedor, de forma que é indiferente para o devedor se obrigar perante este ou aquele. Assim tem início a cessão de crédito, em que o credor transfere o crédito a terceiro com todos os seus acessórios (multa, juros, garantia) e sem a anuência do devedor (este é apenas notificado para opor exceções e pagar ao novo credor).

3. Subjetiva passiva –

O devedor com a anuência do credor se faz substituir por terceiro. Os acessórios da obrigação anterior se extinguem, liberando-se então o fiador. Este só garantirá a nova obrigação se der anuência.

A novação subjetiva passiva pode ocorrer:

3.1. Por delegação – o devedor indica terceiro para resgatar o seu débito, com o que concorda o credor.

3.2. Por expromissão – sem a ciência do devedor, o próprio credor aceita que terceiro assuma o débito do devedor principal. Art. 362 do CC.

Dos pressupostos da novação:

1. Existência de obrigação anterior.

A finalidade da novação é o adimplemento obrigacional pela criação de nova obrigação. Se a obrigação não existe, não há finalidade para a novação.

Por isso não se pode novar obrigação nula ou inexigível, como por exemplo dívidas de jogos (jogos lícitos, contratos).

Obs.1: A obrigação anulável pode ser novada, momento em que se ratifica.

O fundamento está no art. 367 do CC.

Obs.2: A obrigação natural pode ser novada se se tratar de dívida prescrita, posto que a novação é tomada como renúncia à prescrição. Vimos que a dívida de jogo ou de aposta (espécies contratuais) não pode ser objeto de novação, porque a novação tornaria exigível obrigação que a lei determina inexigível com o propósito de desestimular tais espécies contratuais.

2. Criação de nova obrigação.

A nova obrigação que substitui e extingue a anterior.

Sendo nula a nova obrigação, não há extinção da obrigação anterior com os seus acessórios. A anulação por conta de nulidade relativa também indica que sobreviveu a obrigação anterior, originária, com todos os seus acessórios.

3. Elemento novo.

O chamado aliquid novi incide sobre objeto, sujeito ativo ou sujeito passivo da obrigação anterior.

4. Animus novandi.

É a intenção das partes de criar nova obrigação para extinguir a anterior.

Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação simplesmente confirma a primeira (art. 361 do CC).

5. Capacidade e legitimação das partes.

O art. 104 do CC exige partes capazes para o negócio jurídico, e a novação é negócio jurídico.

Diante da incapacidade, não havendo representação ou assistência, a novação não vale e subsiste a obrigação anterior.

O mandatário só pode novar se houver legitimação, poder suficiente para tanto. É preciso ter poder para novar, sob pena de invalidade da novação.

Dos efeitos da novação:

Extinção da obrigação inovada, com todos os seus acessórios.

As garantias da obrigação anterior só persistem se houver concordância de garantidores – art. 364 e 366 do CC.

Conforme art. 365 do CC –

“Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores ficam por esse fato exonerados”.

Da compensação

Art. 368 e s. do CC.

Conceito – é a extinção da obrigação total ou parcial pelo adimplemento através do modo indireto, ocasionada pelo fato de haver reciprocidade entre as dívidas, sendo ao mesmo tempo credor e devedor os sujeitos envolvidos.

Se X deve a Y e Y deve a X, prestações da mesma natureza, as duas dívidas se extinguem até o valor em que corresponderem.

Art. 378 do CC – dívidas que são pagas em lugares diversos não podem ser compensadas sem dedução das despesas necessárias à operação.

Art. 379 do CC – sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis devem ser observadas as regras da imputação do pagamento (Ex.: se o devedor e o credor ficarem silentes, a lei considera extinta a dívida vencida em primeiro lugar).

Das espécies:

1. Legal – opera-se automaticamente, por força de lei, sine facto hominis; desde que presentes os requisitos que examinaremos.

2. Convencional – faltando requisito previsto em lei para a compensação legal, os quais serão examinados na sequência, tem cabimento a compensação convencional, desde que haja manifestação de vontade.

Dos efeitos da compensação:

Uma vez que a compensação legal se opera sem manifestação de vontade, bastando a reciprocidade entre as dívidas, temos os seguintes efeitos.

a) Não há necessidade de que as partes sejam capazes para que se opere a compensação.

b) A compensação retroage à data em que a situação de reciprocidade se configurou. Ainda que alegada tempos depois, operou-se no momento em que houve reciprocidade, elidindo juros e demais consequências da mora.

Da compensação como elemento de garantia:

Se as partes são reciprocamente credora e devedora entre si, trata-se de economia evitar-se o pagamento e a quitação de uma para outra.

Caso houvesse por parte de um dos sujeitos envolvidos o pagamento, este poderia jamais receber o seu crédito. É assim que a compensação ao considerar extintas as dívidas pelo menos até o ponto em que se equivalerem evita o pagamento por parte de quem pode jamais conseguir resgatar o seu crédito.

Trata-se de elemento de garantia, pois cada um assegura com o próprio débito o seu crédito.

Ex.: O credor de empresa falida se ao mesmo tempo é devedor com relação à mesma empresa, não paga, pois tem extinta a sua dívida até o ponto em que ocorrer equivalência. Garante assim que não irá pagar assumindo o risco de jamais receber o seu crédito. Garante com a própria dívida o seu crédito, ou ao menos parte desse.

Dos requisitos:

Para que se opere a compensação legal, sem necessidade de manifestação de vontade, devem estar presentes os requisitos seguintes.

1. Reciprocidade das obrigações.

Por causa da reciprocidade (duas pessoas são ao mesmo tempo devedora e credora uma da outra) é que “obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever” (art. 376 do CC).

Por conta da necessidade de reciprocidade é que na cessão de crédito o cedido (devedor) é notificado para que possa opor as suas exceções (como a compensação que extinguia a sua dívida perante o cedente) ao cessionário. Se não o fizer, no futuro não poderá opor compensação perante o cessionário, já que a compensação era oponível apenas em face do cedente, devendo ser comunicada de imediato, quando da notificação, ao cessionário, sob pena de caducidade desse direito.

A oposição ulterior de exceção de compensação só pode ser feita pelo cedido que não fora notificado. Conforme art. 377do CC. A não oposição de compensação perante o cessionário é vista como renúncia à compensação. O cedido terá que pagar ao cessionário e, se não receber o seu crédito, tem ação contra o cedente.

Obs.: o fiador pode compensar a sua dívida com o que o credor deve ao afiançado (devedor). Conforme art. 371 do CC.

2. As dívidas são reciprocamente fungíveis (art. 369, CC).

Obs.: não basta que as coisas sejam fungíveis. Elas devem ser suscetíveis de substituição uma pela outra, sem prejuízo ao credor.

Havendo diferença de qualidade entre as coisas envolvidas, a compensação só pode ocorrer pela via contratual (art. 370 do CC).

3. As dívidas devem ser líquidas.

Para que ocorra a compensação as obrigações devem ser certas quanto à existência e determinadas quanto ao montante.

4. As dívidas devem ser vencidas.

Para a compensação, as dívidas devem ser exigíveis. Nenhuma das partes pode ser forçada a abrir mão do prazo para que ocorra a compensação.

Pode ocorrer de uma das partes conceder prazo de favor à outra, e este prazo não pode obstar a compensação. Conforme art. 372 do CC.

Da impossibilidade de compensação:

Art. 373, I, II e III do CC.

A diferença de causa geradora das dívidas não é empecilho para a compensação, salvo nas hipóteses abaixo, em que mesmo presentes os pressupostos, não pode operar a compensação:

I. Se uma das obrigações tem como causa o ilícito (esbulho, furto ou roubo).

II. Se uma das obrigações é decorrente de dívida de alimentos, ou de depósito ou comodato.

III. Se a dívida for de coisa não suscetível de penhora.

· Não e possível a compensação se as partes a excluíram por acordo ou se houve por parte de um dos sujeitos renúncia prévia. O fundamento está no art. 375 do CC.

· Não se admite a compensação em prejuízo de terceiro – não pode ocorrer a compensação convencional se uma das partes, credora e com prerrogativa de receber de imediato, aceita a compensação, abre mão do crédito e, com isso, prejudica os seus próprios credores. Conforme art. 380 do CC.

Caso ocorra penhora do crédito, por terceiro, e o devedor tenha, portanto, que depositar em juízo a sua prestação, não pode mais opor compensação, para elidir a dívida, se esse devedor (depois da penhora) se tornar também credor de seu credor. Consoante art. 380, segunda parte, do CC.

Da renúncia à compensação:

Renunciar à compensação é fazer ressurgir obrigação que já era por força de lei considerada extinta. Com a renúncia, não pode haver prejuízo a terceiro – garantidores se liberam e não podem voltar a se obrigar por conta da renúncia à compensação realizada por manifestação de vontade do devedor.

A renúncia à compensação não pode fraudar credores. Ex.: o renunciante impede a extinção da dívida e prejudica outros credores, já que é insolvente ou está na iminência da insolvência civil.

Deve ser prévia a renúncia à compensação, para que impeça no futuro a compensação legal ou convencional (art. 375 do CC).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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