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Adicionais de Hora Extra, Noturno, Insalubridade, Periculosidade e Transferência. Estabilidade e Garantia de Emprego. Formas Ativas. Reflexos no Contrato de Trabalho. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Conceito e Finalidades. Legislação Aplicável. Hipóteses de Levantamento.

November 27, 2016

ADICIONAIS

ADICIONAL significa algo que se acrescenta. No sentido jurídico, é um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta.

TIPOS – São compulsórios os adicionais:

  • horas extras (CLT, art. 59)
  • por serviços noturnos (CLT, art. 73)
  • insalubres (CLT, art. 192)
  • perigosos (CLT, art. 193, § 1º)
  • transferência de local de serviço (CLT, art. 469, § 3º)

Salvo os adicionais de insalubridade e periculosidade entre si, os demais bem como esses, são cumuláveis (CLT, art. 193, § 2º, c).

ADICIONAL DE HORAS EXTRAS:

  • é de no mínimo 50% sobre a hora normal (CF, art. 7º, XVI)
  • integra a remuneração-base para os cálculos de outras verbas, como indenização, 13º salário, FGTS, aviso prévio indenizado, gratificações semestrais, férias e descanso semanal remunerado.
  • não pode ser substituído por uma retribuição global de horas extras em número não especificado, ou seja, o salário “complessivo”
  • se houver prorrogação ilícita da jornada acima dos permissivos legais, mesmo assim será devido
  • é devido aos comissionistas pelas horas que venderem além da jornada normal, bem como o tarefeiro, mas não terá direito o trabalhador a domicílio
  • é indevido nos sistemas de compensação de horas
  • em caso de força maior é devido a partir da CF/88
  • a supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal; o cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicadas pelo valor da hora extra do dia da supressão (STST 291).
  • o balconista que recebe por comissão tem direito ao adicional de 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor das comissões referentes a tais horas.
  • para o bancário, a gratificação por tempo de serviço integrará as horas extras (STST 226).
  • a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (STST 264).
  • o valor das horas extras integra o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º).
  • o adicional é devido ao comissionista sujeito a controle de horário (STST 340).

ADICIONAL NOTURNO:

  • o adicional é de 20% sobre o salário contratual (remuneração da hora diurna), devido pelos serviços prestados entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, nos centros urbanos (CLT, art. 73 e § 2º). Duração da hora noturna do bancário é entre 22 horas de um dia e 7 horas do dia seguinte (CLT, art. 224, § 1º).
  • nos horários de sistema de revezamento é devido pela hora noturna.
  • integra a remuneração base para os cálculos de 13º salário, férias etc.
  • é devido ao vigia noturno (STST 140).
  • é devido no trabalho rural e o adicional será de 25% sobre a remuneração normal, em períodos próprios, respectivamente, para a atividade agrícola (lavoura) pelos serviços prestados entre 21 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, e pecuária pelos serviços prestados entre 20 horas de um dia e 4 horas do dia seguinte (Lei n. 5.889/73, art. 7º, § único).
  • é calculado sobre o salário-hora noturna e a  duração da hora noturna para o trabalhador  urbano é reduzida, correspondente a 52’ e 30” (CLT, art. 73 e § 1º). Para o trabalhador rural a duração da hora noturno não é reduzida, e sim de 60’ (hora normal).
  • pago habitualmente, integra o salário para todos os efeitos (STST 60).
  • é regulado de modo específico para os empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos (Lei n. 5.811/72).
  • o regime de revezamento no trabalho não exclui o direito do empregado ao adicional noturno.
  • a transferência do empregado do horário noturno para o diurno implica na perda do pagamento do adicional noturno (STST 265). 

    ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:

     

  • é devido ao empregado que presta serviço em ambiente considerado insalubre e o adicional é de 10%, 20% ou 40% sobre o salário contratual do obreiro, conforme o grau de insalubridade, mínimo, médio ou máximo (CLT, art. 192, com a nova redação da Lei n. 6.514/77; STST 228).
  • integra a remuneração-base do empregado para todos os fins, inclusive para cálculo das férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, indenização. Não integrará os descansos semanais remunerados, pois o adicional tem pagamento mensal que já inclui o primeiro (§ 2º, art. 7º, Lei n. 605/49; STST 139).
  • o trabalho executado em caráter intermintente, em condições insalubres, também faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade (STST 47).
  • depende de perícia técnica comprovando a insalubridade do trabalho.
  • cessada a insalubridade mediante comprovação técnica, cessa o seu pagamento.
  • o fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, devendo tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do EPI (equipamento de proteção individual) pelo empregado (STST 289).
  • o trabalhador rural tem direito ao adicional de insalubridade, devendo ser verificada a condição que lhe é prejudicial à saúde.
  • o adicional de insalubridade é devido ao trabalhador temporário, pois a alínea “a” do art. 12 da Lei n. 6.019 prevê “remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente”.
  • a eliminação da insalubridade pela utilização de equipamentos de proteção individual aprovado pelo Poder Executivo e a reclassificação ou descaracterização da insalubridade por ato da autoridade competente exclui o adicional de insalubridade (STSTs 80 e 248).

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE:

  • é devido ao empregado que presta serviços em contato permanente (diário) e intermintente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado (CLT, art. 193; STST 364). Indevido o adicional quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
  • pressupõe as atividades enumeradas em Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego.
  • o adicional é de 30% sobre o salário contratual (básico) e não sobre este acrescido de outros adicionais, isto é, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (§ 1º, art. 193, CLT e STST 191).
  • integra a remuneração do empregado, para fins de horas extras, salvo para fins de gratificações, prêmios e participação nos lucros (STST 132). Se o adicional for pago com habitualidade, integrará as férias, o 13º salário, aviso prévio, FGTS, indenização. Não haverá integração do adicional de periculosidade no descanso semanal remunerado, pois se trata de um pagamento mensal, que já engloba o último (§ 2º, art. 7º, Lei n. 605/49).
  • a Lei n. 7.369/85 instituiu o adicional de periculosidade de 30% para eletricitários.
  • o adicional de periculosidade é devido ao trabalhador temporário.
  • os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (STST 39).
  • os eletricitários que trabalham em condições perigosas, mesmo que intermitentes, tem direito ao adicional de periculosidade (STST 361).

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA:

  • é devido ao empregado transferido provisoriamente pelo empregador para outra localidade, desde que importe mudança de sua residência (CLT, art. 469, § 3º).
  • o adicional é de 25% do salário contratual (CLT, art. 469, § 3º).
  • é indevido nas transferências definitivas.

BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS:

  • não se pode cumular o cálculo de adicional sobre adicional, num para efeito de horas extras, muito menos para efeito do adicional noturno.

ESTABILIDADE

1. Conceito

A estabilidade, assim como a indenização e o aviso prévio, constitui-se numa das limitações ao poder de despedir do empregador. Não se pode dizer, entretanto, que exista uma estabilidade absoluta, pois a justa causa, o motivo de força maior ou outras causas previstas em lei podem determinar o fim do contrato de trabalho.

Francisco Antonio de Oliveira adota a definição de estabilidade dada por Cesarino Júnior como “a garantia legal ou contratual, virtude da qual o empregado não exercente de cargo de confiança nem trabalhando para profissionais liberais, e que contar com determinado número de anos de serviço, somente poderá ser despedido mediante a existência de justa causa judicialmente apurada”.

Estabilidade no emprego é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante expressa em lei e que permita a sua dispensa. É o direito ao emprego. É o direito de não ser despedido. É a garantia de ficar no emprego, perdendo-o unicamente se houver uma causa que justifique a dispensa indicada pela lei. Funda-se, portanto, no princípio da causalidade da dispensa. Destina-se a impedir a dispensa imotivada arbitrária, abusiva.

EXCLUSÃO DO DIREITO À ESTABILIDADE:

  • exercentes de cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvando-se apenas o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais (CLT, art. 499). Se o empregado já era estável ao ser guindado a cargo ou função de confiança, se destituído, retornará ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado (§ 1º). Todavia, se durante todo o tempo sempre ocupou o cargo ou função de confiança, perdida a fidúcia será dispensado.

  • empregados de consultórios e escritórios de profissionais liberais. Justifica-se pela precariedade empresarial que existe na prestação de serviços a terceiros diretamente pelo profissional. Todavia, a discussão, hoje, está superada com a obrigatoriedade do regime funcionário.

2. Classificação

ESTABILIDADE GERAL – Classifica-se a estabilidade:

  • estabilidade em geral, para todo empregado. No Brasil, pode resultar de negociação coletiva. A lei ordinária não pode mais instituí-la. É que a CF (art. 7º) faculta a dispensa mediante pagamento de indenização, filiando-se á teoria do despedimento como direito potestativo do empregador. A penalidade que sofre a empresa no caso de ruptura do contrato de trabalho de forma arbitrária ou sem justa causa, é a multa de 40%. Cabe à lei disciplinar a dispensa coletiva prevendo critérios que favoreçam, por exemplo, os empregados mais antigos, o direito de preferência para readmissão etc.

Não prevalecem mais os dispositivos contidos na CLT sobre a estabilidade decenal (art. 492), indenização em dobro nos casos de dispensa obstativa à aquisição da estabilidade decenal (art. 499, § 3º), e indenização em dobro substitutiva da estabilidade que não pudesse ser mantida por incompatibilidade resultante do dissídio (art. 496), quer havendo extinção de empresa com estáveis.

As restrições acima indicadas não se aplicam às estabilidades especiais.

  • estabilidade em especial ou provisória, para empregados em determinadas condições e ficam circunscritas a determinado período de tempo, normalmente de 12 meses após o término do mandato.

ESTABILIDADE ESPECIAL OU PROVISÓRIA é a que perdura enquanto existir a causa em razão da qual foi instituída. Essa coincide com uma condição especial do empregado.

DIRIGENTE E REPRESENTANTE SINDICAL – A CF/88 veda a dispensa a partir do momento do registro da sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da lei (CF, art. 8º, VIII; CLT, art. 543, §3º; STST 369 e incisos). Deve a comunicação ao empregador da candidatura, eleição e posse de seu empregado ocorrer na vigência do contrato de contrato e por qualquer meio (STST 369, I).

Justifica-se a estabilidade pela ligação que referido empregado mantém com o órgão de classe, dependendo do vínculo empregatício para representar na empresa o órgão fiscalizador, que é o sindicato.

Tem direito à estabilidade o dirigente de categoria profissional diferenciada, desde que a função exercida junto ao empregador corresponda à da categoria do sindicato em que era diretor. Se, no entanto, o empregado não exerce na empresa a atividade de categoria profissional, não será beneficiário da estabilidade.

Se o empregado é eleito como diretor de sindicato patronal, representante da categoria econômica a que pertence a empresa empregadora, não terá direito a estabilidade, pois a norma conduz o intérprete a que a garantia de emprego é apenas para a representação dos interesses dos trabalhadores.

A lei limita o número de dirigentes sindicais com estabilidade, considerando no mínimo 5 e no máximo 7 dirigentes eleitos como titulares e em igual número, também com estabilidade, de suplentes (CLT, art. 522, “caput”; STST 369, II).

O dirigente sindical somente poderá ter seu contrato de trabalho rescindido se cometer uma das hipóteses de justa causa previstas no art. 482 da CLT, e ainda, que esta justa causa seja reconhecida por sentença judicial proferida em ação de inquérito judicial para apuração de falta grave, que autorizará ao empregador proceder à referida rescisão contratual por justa causa (CLT, arts. 494 e 853 e ss.; STST 369, I).

REPRESENTANTE DA CIPA – O ADCT, art. 10, II, “a”, prevê a estabilidade para o empregado eleito para o cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes desde o registro da candidatura ao referido cargo até 1 ano após o final de seu mandato, admitindo-se apenas mais uma única recondução somente ao representante eleito dos empregados, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da CF. Veda-se, portanto, a dispensa arbitrária ou sem justa causa do cipeiro. Logo, a dispensa com justa causa (CLT, art. 482) não é proibida. Considera-se como dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, nos termos do disposto na parte final do art. 165 da CLT.

O suplente da CIPA goza de garantia de emprego, visto que o art. 10, II, “a”, das Disposições Transitórias da CF/88 não faz distinção entre membro titular ou suplente. O suplente tem estabilidade.

ACIDENTADO – É o trabalhador que sofre acidente de trabalho, antes prevista pelas convenções coletivas, agora foi generalizada, por lei, para todo empregado, através do art. 118, da Lei n. 8.213/91 que declara: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo de 12 meses, à manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-doença”, ocorrendo independentemente da percepção de auxílio-acidente.

A estabilidade de 12 meses só é assegurada ao acidentado, se a incapacidade para o trabalho resultante do acidente afastar o emprego por mais de 15 dias, conferindo-lhe o recebimento do auxílio doença, começando a contagem após a cessação do referido benefício previdenciário e quando do retorno ao trabalho atestado por exame médico de retorno realizado pelo médico da empresa (STST 378, I), pois antes disso o empregado não poderia ser, à primeira vista, demitido, porque a partir do 16º dia do afastamento do obreiro o contrato de trabalho estaria suspenso.

Acidente ocorrido no curso de contrato de trabalho a prazo, incluindo o contrato de experiência e o período do aviso prévio, confere ao empregado direito à estabilidade (STST 378, III).

Pode ocorrer que o empregado se afaste com periodicidade para tratamento médico, com percepção de auxílio-doença acidentário, sendo que a estabilidade de 12 meses será computada a partir do retorno do empregado ao trabalho, quando da cessação definitiva do pagamento do auxílio-doença acidentário, o que poderá prolongar o contrato de trabalho do operário por muito tempo.

MEMBRO DO CONSELHO CURADOR DO FGTS – Os representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, efetivos e suplentes, têm direito à estabilidade no emprego, desde a nomeação até 1 ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, devidamente apurada por meio de processo sindical (Lei n. 8.036, art. 3º, § 9º).

REPRESENTANTE EM ÓRGÃO COLEGIADO – A Lei n. 8.213/91, art. 3º, § 7º, declara estáveis os representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, titulares e suplentes, desde a nomeação até 1 ano após o término do mandato, somente podendo ser despedidos por motivo de falta grave regulamente comprovada através de processo judicial.

GESTANTE – A licença maternidade (direito trabalhista) é o período de 120 dias que a empregada gestante tem direito, sem prejuízo de seu emprego e de seu salário, em decorrência da gravidez (CF, art. 7º, XVIII). Nesse período, a empregada recebe salário-maternidade (benefício previdenciário).

A CF/88 confere estabilidade no emprego à gestante (ADCT, art. 10, II, “b”), ficando vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto” (STST 244, I). Como confirmação da gravidez deve-se entender a concepção, a gestante já passa a ter direito à estabilidade, mesmo que ela própria ainda não tenha conhecimento do seu estado gravídico.

É proibido o trabalho da gestante no período da licença maternidade de 120 dias, sem prejuízo dos salários e do emprego. O empregador paga os salários-maternidade do período que se ressarce desses valores perante a Previdência Social, mediante compensações dos mesmos com os recolhimentos previdenciários mensais que tiver que efetuar (Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei 8.213/1991, art. 72). Logo, o salário-maternidade tem natureza previdenciária.

Sérgio Pinto Martins ressalta que o legislador, ao utilizar a expressão “confirmação da gravidez”, quis significar confirmação à vista do empregador, e não somente à gestante. Vale lembrar que a vontade do agente, no âmbito subjetivo, não produz qualquer efeito na órbita do direito. Decorre que o fato da trabalhadora ter notícia e ter confirmada sua gestação não vai, por si só, produzir o efeito pretendido, no sentido de obstar seu despedimento, se o empregador não tiver ciência de tal fato. Logo, a mulher gestante deverá comunicar, nos termos da lei, a seu empregador sua gestação, para poder fazer valer seu direito.

Entende o mesmo autor, então, que, não tendo havido procedimento fraudatório de direitos, nem o empregador agido de má-fé ao despedir sua empregada, por desconhecer-lhe o estado gravídico, nenhum direito poderá ser exigido. Tema este muito discutido.

O Enunciado n. 244 da TST esclarecia, anteriormente à atual CF, que “a garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos”. Com a determinação do ADCT temos que o constituinte veio a assegurar efetivamente o emprego, conferindo estabilidade provisória à gestante. Assim, a gestante tem direito de ser reintegrada no emprego, e não a indenização, como era a anterior orientação da jurisprudência.

A proteção à mulher gestante não objetiva apenas a trabalhadora, mas a própria maternidade, destinando-se a propiciar à mulher levar a bom termo sua gestação, assegurando a integridade e a saúde da criança.

Em sendo assim, a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória (CLT, art. 391-A).

A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória no curso do contrato de trabalho a prazo, incluindo o contrato de experiência e o período do aviso prévio (CLT, art. 391-A; STST 244, III).

MÃE ADOTIVA – A partir da Lei nº 10.421/2002, assim como a mãe biológica, a mãe adotiva passou a ter direitos à licença maternidade (CLT, art. 392-A), mediante a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã (§ 4º). Nesse período, é devido à mãe adotiva o salário-maternidade (Lei nº 8.213/91, art. 71-A).

Ocorre que, não há previsão quanto à estabilidade provisória, como conferida à gestante.

EMPRESA CIDADÃ – A Lei nº 11.770/2008, criou o Programa Empresa Cidadã possibilitando a prorrogação da licença maternidade por mais 60 dias, mediante a concessão de incentivo fiscal (art. 1º), passando para 180 dias a licença.

A prorrogação também é garantida, na mesma proporção, à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, assim considerada até 12 anos de idade incompletos (Lei nº 11.770/2008, art. 1º, § 2º; e Lei nº 8.069/90, art. 2º).

A remuneração da prorrogação do período de licença maternidade por mais 60 dias, trata-se de um incentivo tributário, em vez de benefício previdenciário.

Na verdade, o salário-maternidade não sofreu alteração. Continua a ser pago pelo empregador, por 120 dias, compensado posteriormente, perante a Previdência Social. O acréscimo, de 60 dias, tem natureza remuneratória, não é compensável, e somente as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real poderão deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração da empregada (Lei nº 11.770/2008).

LICENÇA PATERNIDADE – A CF, art. 7º, XIX, prevê o direito à licença paternidade remunerada, no período de 5 dias, em decorrência de nascimento de filho biológico ou adotivo, enquanto lei ordinário não regulamente esse matéria (CF/ADCT, art. 10, § 1º).

A Constituição objetivou proporcionar melhor assistência à família, sobretudo à mulher e ao recém-nascido, nos seus primeiros dias de nascido.

Para ter direito ao benefício da licença remunerada, deve o trabalhador apresentar o comprovante de nascimento fo filho na empresa, devendo iniciar seu afastamento no primeiro dia útil subsequente à formalização do pedido.

É um caso típico de interrupção do contrato de trabalho, dado que o trabalhador recebe o salário do período, que conserva sua natureza, da mesma forma como é computado como tempo de serviço, donde não poderá sofrer qualquer espécie de prejuízo.

A Lei nº 13.257/2016, que estabelece um Marco Legal para a Primeira Infância. Publicada no Diário Oficial da União, em 9 de março de 2016, a norma estabelece um conjunto de ações para o início da vida, entre zero e seis anos de idade. Uma das inovações da norma é a ampliação da licença-paternidade, de 5 para 20 dias, para os trabalhadores de empresas inscritas no Programa Empresa-Cidadã. A prorrogação da licença também é devida para os empregados adotivos ou que obtiver a guarda judicial para fins de adoção.

O Programa Empresa Cidadã permite à empresa deduzir do Imposto de Renda devido o salário pago ao empregado nos 15 dias extras que estiver em gozo da licença paternidade. A regra só vale para as empresas que têm tributação sobre lucro real.

Pode pedir o benefício o empregado da empresa que aderir ao programa, desde que até 2 dias úteis após o parto e comprovada a participação do pai em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável. O texto não especifica quais programas são estes.

Os empregados terão direito também a até 2 dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante a gravidez de sua esposa e por 1 dia por ano para acompanhar filho de até 6 anos em consulta médica.

No período da licença, os pais e as mães não podem exercer qualquer atividade remunerada e a criança tem de ser mantida sob os cuidados deles. Se essa regra for descumprida, os empregados perdem o direito à prorrogação.

EMPREGADOS ELEITOS DIRETORES DE SOCIEDADES COOPERATIVAS – A Lei n. 5.764/71 trata de política nacional de cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas. No seu art. 55 ficou estatuído que “os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT”. Verifica-se que estamos diante de outra modalidade de estabilidade provisória, pois o art. 55 da Lei n. 5.764 remete o intérprete ao §3º do art. 543 da CLT. Assim, o empregado que for eleito diretor de sociedade cooperativa, criada pelos empregados da empresa, não poderá ser demitido desde o registro de sua candidatura a cargo de direção até 1 ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave apurada nos termos da CLT.

3. Questões sobre Estabilidade Especial

Estabilidades criadas em acordos e convenções coletivas:

  • menor em idade de prestação de serviços
  • estabilidade pré-aposentadoria

Estabilidades criadas pelas negociações diretas entre sindicatos e empresas:

  • estabilidade por 6 meses em troca da redução da jornada diária de trabalho ou do salário (CF, art. 7º VI), etc.

Extinção da estabilidade:

  • morte do empregado
  • aposentadoria espontânea. O empregado, ao se aposentar, renuncia ao direito de estabilidade que detinha. 
  • ocorrência de força maior. Diz-se força maior o acontecimento inopinado e inevitável, previsível ou não, produzido por força da natureza ou humana, a que se não pode resistir. A força maior, em sede trabalhista, somente terá vez se de alguma forma o acontecimento afetar a situação econômica e financeira da empresa.

O art. 501 da CLT disciplina como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. Ex.: Empresa situada em região em que fora decretado estado de calamidade pública em face das enchentes e que além de ser atingida pela enchente fora saqueada por marginais. Comprovada a força maior, terão direito os empregados a indenização de 50% do que seria devido (art. 502), mas se comprovada a falsa força maior, será garantida a reintegração aos empregados estáveis e aos não estáveis o complemento da indenização percebida, assegurado a ambos o pagamento da remuneração atrasada (art. 504).

  • falta grave praticada pelo obreiro. 
  • pedido de demissão. O empregado renuncia ao direito à estabilidade.

O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do sindicato da categoria e, se não o houver, perante a autoridade local do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho (CLT, art. 500).

  • Dirigente sindical somente poderá ter seu contrato de trabalho rescindido, se cometer justa causa, reconhecida por sentença judicial proferida em ação de inquérito judicial para apuração de justa causa (CLT, art. 494).

DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

– Definição: “É uma conta bancária que o trabalhador pode utilizar nas ocasiões previstas em lei, formados por depósitos efetuados pelo empregador.

– Finalidades: indenização ao empregado, nos casos em lei previstos; meio de captação de recursos para aplicação no Sistema Financeiro de Habitação do País.

– Criação – Lei 5.107/66 – anteriormente prevalecia o sistema de indenização por antiguidade – CLT art. 477;

– após – criação de dois sistemas: FGTS e sistema por tempo de serviço (aquisição da estabilidade decenal);

– CF de 1988: eliminou o sistema de tempo de serviço, com o fim da estabilidade decenal e indenização por antiguidade, tornando os recolhimentos do FGTS obrigatórios (salvo para os domésticos).

– Regulamentação Jurídica:

  • CF de 1988
  • Lei 8.036/90 e Decreto 99.684/90
  • Portarias e Instruções da CEF – órgão gestor do Fundo.
  • Lei Complementar 110/01 e Decreto 3.914/01

Lei 8.036/90 – Constituição do FGTS: saldos das contas vinculadas (art.15) e outros recursos a ele incorporados – art. 2º;

– art. 15 – recolhimentos – 8% sobre a remuneração de natureza salarial;

– art. 2, § 2º – impenhorabilidade, inclusive para prestação alimentícia.

– art 15,§ 5º – obrigatoriedade nos casos de afastamento por serviço militar e acidente de trabalho.

Abrangência:

– empregados urbanos, rurais (a partir de 1988) e domésticos (a partir de 2013);

– inclusão dos avulsos;

– art. 14 – direito adquirido da estabilidade decenal;

– art. 14, § 1º – indenização por antiguidade – arts. 477 e 478 da CLT;

– art. 18 e §§ 1º, 2º e 3º – pagamento do FGTS do mês anterior e da rescisão; multa de 40 % em caso de dispensa sem justa causa – depósito na conta vinculada.

OBS: OJ da SDI 42  do TST – incide sobre os saques ocorridos no FGTS.

– art. 20 – hipóteses de levantamento.

– Lei 7.670/88 – portadores da AIDS, independente de rescisão contratual;

– neoplasia maligna – tumor maligno

– art. 17 – obrigação de comunicação ao empregado

– art. 22 – multa pelo não-recolhimento

– art. 25 e 26 – Competência da Justiça do Trabalho – somente quando relativo à relação de emprego; situações que a discussão pode dar-se perante a J. Federal (financiamentos de casa própria).

– Prescrição – Prazo prescricional para cobrança de valores referentes ao FGTS é de cinco anos.

Em 13 de novembro de 2014, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 8 votos a 2 (vencidos os ministros Teori Zavaski e Rosa Weber), reduzir o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados pelo empregador no FGTS de 30 anos para 5 anos, por entender inconstitucional as normas que previam a prescrição trintenária (30 anos). A decisão teve repercussão geral reconhecida.

O ministro relator Gilmar Mendes explicou que o artigo 7º, III, da CF prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais e destacou que o prazo de 5 anos aplicável aos créditos resultantes das relações de trabalho está previsto no inciso XXIX do mesmo dispositivo. Assim, a Constituição regula a matéria, não podendo lei ordinária tratar do tema de outra forma, como o artigo 23 da Lei nº 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto nº 99.684/1990.

A Súmula 362 do TST que prevê prazo prescricional de 30 anos para cobrança de créditos do FGTS deve ser revisada pelo TST, para constar que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, devendo ser observado o limite de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho.

A referida decisão propôs a modulação dos efeitos da decisão. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição, ou seja, a ausência de depósito no FGTS, ocorre após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Mas nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento.

Lei Complementar n. 110 de 29.06.01 – instituição de contribuição social devida pelos empregadores no importe de 0,5% (mesma base de incidência do FGTS) e também em caso de despedida sem justa causa, no importe de 10% sobre os depósitos de FGTS – art. 1o.

PRESCRIÇÃO

Prescrição é uma forma de extinção do direito de ação judicial pelo não-exercício desse direito no prazo fixado pela lei

Sérgio Pinto Martins entende que a prescrição é a “perda da pretensão ao direito, em virtude da inércia de seu titular no decorrer de certo período. A prescrição nasce no momento em que ocorre a violação do direito (“actio nata”)”.

No processo do trabalho “a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho” (CF, art. 7º, XXIX).

O prazo prescricional para os trabalhadores urbanos e rurais é de 5 anos, contados da lesão de direito, critério da prescritibilidade parcial. O empregado tem o prazo de 5 anos, no curso do contrato de trabalho, para reclamar seus direitos. Assim, quando pleiteia em juízo o pagamento de diferenças atrasadas, diferenças salariais, diferenças de remuneração ou do adicional de horas extras, diferenças de 13º salário etc., pode pedir os atrasados de 5 anos.

Todavia, havendo extinção do contrato de trabalho, passa a correr daí por diante o prazo fatal, que é de 2 anos, para que possa ser reclamado algum direito do contrato de trabalho. Decorridos os 2 anos, fica definitivamente afastado o direito de ação sobre vantagens do contrato de trabalho que se extinguiu.

Conclui-se que, extinto o contrato de trabalho, o empregado tem 2 anos para qualquer reclamação trabalhista. Se o empregado deixa para reclamar depois de ultrapassados 2 anos, fica totalmente prejudicado. Se há demora na propositura da reclamação, fica parcialmente prejudicado, porque os atrasados pleiteáveis são menores. Ex: reclamação de diferenças salariais proposta 1 ano após o desligamento, os atrasados são de 4 anos, diante da demora de 1 ano na reclamação.

A prescrição da ação trabalhista refere-se às pretensões imediatamente anteriores a 5 anos, contados da data do ajuizamento da reclamação, e não às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato (Súmula n. 308, TST).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br

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