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Horas Extraordinárias: Fundamentos da Limitação da Jornada, Conceito e Classificação.

October 27, 2016

1. Fundamentos da Limitação da Jornada

São vários os fundamentos para a limitação da jornada de trabalho, isto é, que constituem a imposição de ordem física, biológica, econômica, político, social e moral. A busca ideal é a valorização do trabalho do homem, com maior tempo para o lazer e enriquecimento íntimo.

2. Conceito de Horas Extraordinárias

O trabalho extraordinário é uma exceção à regra geral e deverá ser evitada.

Horas extras são aquelas prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo. As horas podem ser prestadas tanto antes do início do expediente, como após o seu término normal ou durante os intervalos destinados a repouso e alimentação. São usadas com o mesmo significado as expressões horas extras, horas extraordinárias ou horas suplementares.

As horas extras são pagas com acréscimo de pelo menos 50% (adicional de horas extras – art. 7º, XIV, CF). Nada impede, entretanto, que a legislação ordinária ou as normas coletivas estabeleçam percentual superior, o que normalmente é feito.

A natureza jurídica do adicional de horas extras é de salário e não de indenização.

3. Classificação das Horas Extraordinárias

No Direito brasileiro as horas extras classificam-se em 5 tipos:

  • horas extras resultantes de acordo de prorrogação, podendo a jornada ser prorrogada em até 2 horas. 
  • horas extras resultantes de sistema de compensação, podendo a jornada ser prorrogada em até 2 horas diárias, não excedendo o limite de 44 horas semanais. 
  • horas extras destinadas à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa causar prejuízos ao empregador, podendo a jornada ser prorrogada em até 4 horas. 
  • horas extras prestadas para recuperação de horas de paralisação, durante 45 dias, com até 2 horas extras por dia. 
  • horas extras cumpridas nos casos de força maior, por ato unilateral do empregador, sem limite de quantidade de horas.

3.1 – ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS

3.1.1 – Conceito

ACORDO DE PRORROGAÇÃO é o ajuste de vontades entre empregado e empregador (individual ou coletiva), objetivando legitimar a prorrogação da jornada normal de trabalho, mediante o pagamento de adicional de horas extras. Em segundo lugar, é o documento escrito no qual materializa-se a vontade das partes, para o fim acima mencionado. Tem natureza contratual.

Nossa lei permite que a vontade venha a ser causa jurídica da prorrogação da jornada normal de trabalho (art. 59, CLT).

3.1.2 – Forma

O acordo tem forma escrita, e se individual basta um documento assinado pelo empregado expressando a sua concordância em fazer horas extras, podendo ser um adendo ao contrato de trabalho ou inserido no próprio pacto laboral ou, ainda, na forma de convenção coletiva ou acordo coletivo se o acordo for ajustado entre Sindicato dos trabalhadores e o de empregadores ou, diretamente, entre uma ou mais empresas.

3.1.3 – Cabimento

A regra geral é no sentido de que o acordo de prorrogação de horas é cabível para todo empregado, ou seja, toda empresa pode fazer acordo de prorrogação de horas com seu pessoal, de modo que o ajuste em questão não é ilegal, mas há exceções.

Art. 59, CLT – “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante convenção coletiva de trabalho.”

ACORDO é o ato jurídico que pressupõe a concordância do empregado, individual ou coletiva, caso em que, além das horas normais, poderá fazer mais 2 horas de trabalho por dia (limite da prorrogação), e que serão extraordinárias, remuneradas como tal, com acréscimo de 50% no mínimo ou no valor previsto pelos acordos. Totaliza-se 10 horas trabalhadas.

Se o empregado prestar mais de 2 horas extras por dia terá que recebê-las, pois geraria enriquecimento ilícito do empregador em detrimento do esforço do empregado, além do que as partes não poderiam voltar ao estado anterior, devolvendo ao obreiro a energia despendida.

O acordo não pode ser feito com os seguintes empregados:

  • empregado menor de 18 anos de idade, pois a lei proíbe a prestação de horas extras por empregado menor, exceto em caso de compensação de horas de trabalho ou na hipótese de força maior (art. 413, CLT). 
  • os cabineiros de elevadores não estão autorizados a fazer horas extras (Lei n. 3.270/57, art. 1º). 
  • o empregado bancário só pode prorrogar a sua jornada de trabalho excepcionalmente em até 8 horas diárias ou 40 horas semanais (art. 225, CLT), não podendo fazer acordo de prorrogação habitual da duração diária do trabalho. A STST 199 considera nula a contratação de horas extraordinárias na admissão do bancário. Logo, vedada que é a pré-contratação de jornada extraordinária, segue-se a proibição do acordo de prorrogação.

3.1.4 – Duração

O acordo de prorrogação é um contrato e pode ser por prazo determinado ou indeterminado, sendo mais frequente esta segunda forma.

Se o acordo for por PRAZO DETERMINADO, sua duração terminará com o termo final previsto entre as partes. Se por PRAZO INDETERMINADO, sua eficácia estender-se-á durante toda a relação de emprego.

3.1.5 – Distrato

Por ter natureza contratual, o acordo de prorrogação pode ser desfeito pelos mesmos meios com os quais se constituiu, ou seja, o DISTRATO, que é ato bilateral e que deve ser expresso (verbal ou escrito).

3.1.6 – Efeitos

Os efeitos do acordo são salariais e materiais.

SALARIAIS:

  • obrigação do pagamento de adicional de horas extras de pelo menos 50%.

MATERIAIS:

  • o empregador tem a faculdade de requerer e o empregado a obrigação de prestar horas extras até, no máximo, 2 horas diárias (art. 59, CLT).

Conforme o sistema produtivo da empresa, o empregado poderá prestar horas extras em número menor. Poderá, ainda, não as fazer em todos os dias. Serão, ainda, intermitentes (apresentando interrupções ou suspensões; não contínuo).

O acordo de prorrogação não é instituído para o empregado, mas para o empregador. Não é criado pela lei para proporcionar aumento permanente de horas extras, já que nesse caso estaria revogado o princípio da jornada de 8 horas.

Desvantagens decorrentes da habitualidade da prestação de horas extras:

  • descaracterização das horas extras, transformando o extraordinário em normal. 
  • a remuneração correspondente às horas extras habituais integra o salário do empregado para os demais cálculos como do 13º salário, da remuneração do repouso semanal, da remuneração das férias, dos recolhimentos previdenciários, do FGTS, da indenização da antiguidade etc. A STST 291 permite o pagamento de uma indenização ao empregado, contraprestativa da supressão das horas extras, calculada sobre a média das horas prestadas nos últimos 12 meses, multiplicado pelo valor da hora extra do dia da supressão. 
  • a legislação que facilita horas extras dos empregados dificulta a abertura de novos empregos. 
  • as horas extras só devem ser admitidas nos casos em que há necessidade imperiosa da empresa, quer para a conclusão de serviços inadiáveis, quer para execução de serviços que, não sendo efetuados, podem prejudicá-la, quer em casos de força maior, sempre com um máximo estabelecido pela lei.

3.1.7 – Denúncia

DENÚNCIA é o ato pelo qual uma das partes da relação de emprego dá ciência à outra da sua decisão de não mais continuar cumprindo os termos de uma obrigação estipulada.

No caso do acordo de prorrogação de horas extras, denúncia é a comunicação que uma das partes faz à outra, dando ciência de que não pretende mais o prosseguimento do acordo, para o fim de limitação do trabalho às horas normais, observados os cuidados resultantes da STST 291 cujo teor é o seguinte: “A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal. o cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

Acordo de prorrogação de horas extras:

  • uma vez firmado, não é imodificável.
  • pode ser revogado pela supressão bilateral, de comum acordo das partes.
  • pode ser denunciado pelo empregado, desde que não mais lhe interesse ou seja possível cumpri-lo.

3.1.8 – Casos Especiais

ATIVIDADES INSALUBRES: quaisquer prorrogações só poderão ser ajustadas mediante licença prévia do Ministério do Trabalho (art. 60, CLT). Portanto, o acordo de prorrogação será possível se estiver autorizado, sendo nula a prorrogação que não atenda a essa regra de ordem pública, exceto no caso de compensação de horário de trabalho que pode ser feita por acordo ou convenção coletiva.

Critério análogo ao acima citado deve ser aplicado para as ATIVIDADES PERICULOSAS, apesar de não haver previsão legal.

O acordo de prorrogação de horas pode ser firmado para o TRABALHO NOTURNO. Não há proibição legal.

3.1.9 – Recusa do Cumprimento do Acordo pelo Empregado

Firmado o acordo de prorrogação de horas, o empregado obriga-se a fazer horas extras quando convocado. Efeitos do descumprimento da obrigação:

  • efeitos disciplinares do poder de comando do empregador e que são os mesmos válidos para os demais casos em que o trabalhador descumpriu ordens gerais ou pessoais de serviço incorrendo em  indisciplina ou insubordinação, podendo o empregado ser demitido por justa causa, capitulado na indisciplina ou insubordinação (CLT, art. 482, h). 
  • a existência de motivos justificáveis e a falta de gravidade do ato podem descaracterizar o ato faltoso para dispensa. 

3.2 – Horas Extras nos casos de Força Maior

Permite-se a prorrogação da jornada normal de trabalho ocorrendo necessidade imperiosa (art. 61, CLT) – casos:

  • força maior e
  • para atendimento de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

3.2.1 – Conceito de Força Maior

Para Amauri Mascaro Nascimento “força é o acontecimento imprevisível, inevitável, para o qual o empregador não concorreu”, sendo exemplos os mesmos do direito comum como o incêndio, a inundação, terremoto, furacão etc.

O art. 501, CLT “entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.”

A força maior tem efeito jurídico modificativo de situações normais.

3.2.2 – Disciplina Legal

Para os casos de força maior, a lei permite que o empregado preste horas extras (art. 61, CLT), permitida também pela CF, que ao dispor sobre o adicional de 50% para remuneração das horas extras, está, com isso, automaticamente, permitindo a prorrogação prevista na CLT.

Em casos de força maior a lei não determina quanto seria o máximo da jornada de trabalho do trabalhador, o que leva a crer que não há limite.

Não há necessidade do acordo de prorrogação de jornada de trabalho com o empregado ou de acordo ou convenção coletiva. O empregador deverá fazer a comunicação da prorrogação à Superintendência Regional do Trabalho, no prazo de 10 dias (§ 1º, art. 61, CLT).

Quanto à remuneração das horas extras, a CLT (art. 61, § 2º) dispõe que não será inferior à da hora normal. Entretanto, como a CF, art. 7º, XVI, fixa, sem exceções, o adicional mínimo de 50%, é sustentável dizer que agora, também nos casos de força maior o mesmo adicional mínimo é assegurado, mas há entendimento divergente no sentido de que não é devido o adicional.

O menor de 18 anos está autorizado a prestar horas extras por motivo de força maior, as quais somadas às normais, não poderão ultrapassar de 12 horas diárias (art. 413, II, CLT e art. 7º, XVI, CF), desde que o seu trabalho seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento, mediante o pagamento do adicional de 50%. A prorrogação da jornada do menor deverá ser comunicada à autoridade competente em 48 horas (§ único, art. 413 c/c § único, art. 376, CLT).

3.3 – Horas Extras para Conclusão de Serviços Inadiáveis

3.3.1 – Conceito de Serviços Inadiáveis

Para Amauri Mascaro Nascimento, SERVIÇOS INADIÁVEIS “são os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho. Não podem ser terminados na jornada seguinte sem prejuízos. Devem ser terminados no mesmo dia. Não porque assim pretenda o empregador, mas como decorrência da sua própria natureza. São serviços que não podem ser truncados num horário determinado, que não podem ser abandonados pelo fato de terminar a jornada normal”.

Há, portanto, necessidade imperiosa da continuidade da jornada de trabalho para a conclusão do serviço já iniciado.

Exemplos:

  • trabalho com produtos perecíveis que devem ser colocados em refrigeradores e que não podem ser interrompidos, sob pena de deterioração do produto.
  • serviço de transporte, dada a impossibilidade de ser concluída a jornada antes de terminado o trajeto do ônibus, do trem, do avião etc.

Não há necessidade do acordo individual de prorrogação de jornada de trabalho com o empregado ou acordo ou convenção coletiva para a prorrogação. Basta a ocorrência do fato, o serviço inadiável, para que as horas extras possam ser exigidas do empregado, em número máximo de 4 horas por dia (limite máximo da jornada não poderá ser superior a 12 horas) e remuneradas com adicional de pelo menos 50% (art. 61, § 2, CLT).

Exige-se a comunicação à Superintendência Regional do Trabalho/Ministério do Trabalho (art. 61, § 1º, CLT).

O menor não poderá prorrogar sua jornada no caso presente, pois o art. 413 da CLT só fala na prorrogação em casos de força maior e para a compensação da jornada.

3.3.2 – Disciplina Legal

Quando a lei dispõe que o empregado fará até 12 horas de trabalho, parte do pressuposto da jornada normal de 8 horas. Desse modo, nas jornadas inferiores à normal legal, o número de horas extras para conclusão de serviços inadiáveis será de, no máximo, 4 horas por dia.

Não são acumuláveis as horas extras aqui previstas com outras, salvo num caso. Se o empregado tem acordo de prorrogação, poderá fazer 2 horas extras com base no acordo e mais 2 para conclusão do serviço inadiável.

3.4 – Horas Extras para Reposição de Paralisações

3.4.1 – Fundamento Legal

A empresa pode sofrer paralisações decorrentes de várias causas:

  • acidentes e
  • força maior, como a interdição da área em que se encontram prédios de escritórios para serviços de perfuração do túnel do METRÔ.

A empresa pode pedir a reposição das horas durante as quais o serviço não pode ser prestado, mediante prévia concordância (autorização) da Superintendência Regional do Trabalho (SRT) e durante o máximo de 45 dias por ano, com até 2 horas extras por dia (art. 61, § 3º, CLT), desde que não sejam excedidas 10 horas diárias.

3.4.2 – Disciplina Jurídica

São devidos os salários das horas durante as quais os empregados estiveram parados.

As horas extras de reposição devem ser remuneradas e acrescidas do adicional de 50%, fundamentado no enriquecimento ilícito e na CF que ordena, sem especificações, o pagamento do adicional nas horas extras.

Não são cumulativas as horas extras neste e nos outros casos.

3.5 – Sistema de Compensação de Horas ou Banco de Horas

3.5.1 – Conceito

Amauri Mascaro Nascimento entende que compensação de horas “consiste na distribuição das horas de uma jornada por outra ou outras jornadas diárias da semana. É comum a antecipação das horas dos sábados e que passam a ser feitas de segunda até sexta-feira em número de até 2 por dia (art. 59, § 2º, CLT).

Sérgio Pinto Martins define: “A compensação da jornada de trabalho ocorre quando o empregado trabalha mais horas num determinado dia para prestar serviços em um número menor de horas noutro dia, ou não prestá-las em certo dia da semana.”

Francisco Antônio de Oliveira diz ser compensação de horas trabalhadas: “O excesso de horas trabalhadas em determinado dia poderá ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias”.

Na compensação de horas, as empresas costumam fazer com o empregado trabalhe uma hora a mais por dia, de segunda a sexta-feira, e não há trabalho aos sábados. Por exemplo: o empregado trabalha das 8 às 12 h e das 13 às 18 h, de segunda a quinta-feira, e nas sextas-feiras sai às 17 h, porém não presta serviços sábados. Nesse caso, não se excede as 44 h semanais.

Caracteriza-se também a compensação de horas pela redistribuição das horas de trabalho de qualquer outro dia, que não o sábado, em outros dias da semana. Por exemplo: numa semana as horas de um dia intercalado entre um feriado e fins de semana (os chamados dias-ponte) venham a ser distribuídas em outros dias, na mesma ou em outras semanas subsequentes. Há a possibilidade também de o empregado trabalhar mais horas por dia, por intermédio do sistema de compensação, para não prestar serviços durante a semana de carnaval, de Natal e Ano Novo.

A lei não obriga a redistribuição na mesma semana do dia compensado, podendo ocorrer no período máximo de um ano, chamado assim de banco de horas (art. 59, § 2º, CLT).

O excesso de trabalho do menor será obrigatoriamente compensado pela diminuição de carga horária em outro dia, de modo a ser observado o limite máximo de 44 horas (art. 7º, XIII, CF).

Não se confunde o descanso do sábado resultante de sistema de compensação com o que emana semana inglesa, que o sábado é livre por contrato, isto é, a jornada diária é de 8 horas e a semanal de 40 horas normais.

3.5.2 – Natureza das Horas Compensadas

Com o sistema de compensação, o empregado poderá prorrogar até 2 horas por dia (art. 59, § 2º, CLT), totalizando 10 horas diárias (jornada de 8 horas + 2 horas compensadas), não podendo ser excedido o limite semanal de 44 horas (§ 2º, art. 59, CLT).

As horas excedentes da duração normal prestadas a título de compensação têm natureza de horas extraordinárias não remuneradas com adicional.

3.5.3 – Forma

A compensação de horas somente pode ser feita através de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, de acordo com a interpretação do art. 7º, XIII, CF.

A inobservância da forma escrita prejudicará a eficácia do acordo (Súmula 85, I a V, do TST). Segue-se que, sem acordo a que se refere a Constituição, não serão consideradas as horas extras como decorrentes de sistema de compensação, com o que passa a ser devido o adicional de horas extras.

Assim, se o empregado pactuar, mediante acordo individual com o empregador, a compensação do horário de trabalho, terá o segundo de pagar como extras as horas trabalhadas além da 8ª diária.

Pela nova redação do § 2º, do art. 59 da CLT, o acordo pode ser entendido como individual e não coletivo (STST 85, I).

O limite máximo de horas a serem prestadas por dia não poderá ser superior a 2, totalizando 10 horas diárias. As horas excedentes de 8 diárias não serão remuneradas com adicional, no caso do acordo de compensação. Assim, será possível trabalhar 1 ou 2 horas a mais por dia. Será vedado, porém, o trabalho em mais de 10 horas por dia para efeito de compensação de horas. Assim, haverá apenas o trabalho de 2 horas a mais por dia, tomando-se por base o limite de 8 horas diárias. O excedente de 10 horas deverá ser remunerado como hora extra, com o respectivo adicional, além de a empresa incorrer em multa administrativa.

Para empregados que trabalhem menos de 8 horas por dia, o limite também será de 2 horas. Exemplo: médico trabalhar 6 horas por dia, pois tem jornada de 4 horas; mineiro prestar serviços por 8 horas, quando tem jornada de 6 horas; jornalista prestar serviços por 7 horas, em razão de que sua jornada é de 5 horas. Tudo isso objetiva a compensação da jornada de trabalho.

As empresas que fazem compensação da jornada de trabalho deverão observar o período máximo de 1 ano para compensar as horas extras prestadas, sob pena de tê-las de pagar com o acréscimo de pelo menos 50% sobre o valor da hora normal.

As disposições dos §§ do art. 59 da CLT não se aplicam ao rural.

A CLT não se aplica ao rural, salvo quando houver expressa determinação em sentido contrário.

Caso a rescisão do contrato de trabalho ocorra antes que exista a compensação integral da jornada extraordinária, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração da data da rescisão.

Mesmo que o empregado seja dispensado com justa causa, haja rescisão indireta ou peça demissão, deverá o empregador pagar as horas extras que não obedecerão ao sistema de compensação. A causa de cessação do contrato de trabalho não irá influenciar o referido pagamento, mas se foi ou não cumprida a compensação estipulada.

4 – Horas Extras Ilícitas

Ilícitas são as horas extras prestadas com violação do modelo legal, exceto se trouxer benefício ao empregado, em face do princípio da norma favorável.

A ilicitude pode caracterizar-se por vários aspectos:

  • excesso das horas extras, que é coibida com sanções administrativas sem prejuízo do direito do empregado ao respectivo pagamento.
  • falta de comunicação à SRT (Superintendência Regional do Trabalho), nos casos em que a lei o exige, como a execução de serviços inadiáveis.
  • quando prestadas em trabalho no qual é vedada a prorrogação, como o dos cabineiros de elevadores.

Para os empregados que prestaram horas extras ilícitas são garantidos os mesmos salários acrescidos do adicional previsto para as horas extras lícitas correspondentes. Para fundamentar aplicam-se as teorias aplicadas para o caso do trabalho do menor de 16 anos, quais sejam, as teorias do enriquecimento ilícito, da irretroatividade das nulidades, do dano, da relação de trabalho como fato do qual geram efeitos e a teoria da diferença entre trabalho nulo e trabalho proibido, esta última desenvolvido pelo direito argentino.

O empregado que presta horas extras ilícitas é encarado por alguns, como vítima, sendo que outros admitem que a subordinação própria da relação de emprego põe o empregado numa situação de dependência que o leva a aderir às imposições mesmo ilícitas do empregador, especialmente aquelas que permitem o acréscimo do seu ganho salarial. Assim, o rigor da lei deve recair sobre a causa salarial e não sobre os efeitos que dela podem resultar sobre o trabalhador.

5 – Remuneração das horas extras e natureza do adicional de horas extras

As horas extras são remuneradas com o adicional de 50%, no mínimo, sobre o valor correspondente ao salário-hora + pagamentos habituais (adicional noturno, gratificações, comissão etc.) (CF, art. 7º, XVI). A regra vale para todo empregado, a menos que tenha direito a adicional maior.

Adicional de horas extras é a remuneração atribuída ao empregado pelo trabalho prestado após a jornada normal com os acréscimos previstos.

O adicional de horas extras tem natureza jurídica salarial.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br

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