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Art. 123 (Infanticídio) e Art. 124 (Aborto) do Código Penal Brasileiro

September 8, 2016

Art. 123 do Código Penal Brasileiro – Infanticídio

Conceito

É a morte dada pela mãe ao próprio filho, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.

Três sistemas:

1 – sistema psicológico: fundado no motivo honra, que é o temor à vergonha da maternidade ilegítima;

2 – sistema fisiopsicológico ou fisiopsíquico: apoiado no estado puerperal. O Código Penal atual adota esse sistema.

3 – misto (ou composto): agrega os dois sistemas – Anteprojeto Hungria, 1963.

Objeto jurídico

A vida humana (art. 5o., caput, da CF).

Sujeitos

1) ativo: crime próprio – a mãe, que mata o próprio filho durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.

Puerpério: “(de puer e parere) é o período que vai da dequitação (isto é, do deslocamento e expulsão da placenta) à volta do organismo às condições pré-gravídicas” (R. Briquet) – A. Almeida Jr. e J. B. O. Costa Jr. Sua duração é, pois, de seis a oito semanas (Lee), “conquanto alguns limitem o uso da expressão puerpério ao prazo de seis a oito dias”.

Observação

O estado puerperal gera uma simples influência psíquica. Além disso = doença mental (art. 26, caput) ou perturbação da saúde mental (art. 26, Parágrafo Único).

A melhor solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para análise do caso concreto, entendendo-se que há delito de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal.

Concurso de pessoas: discutível

I – não há: porque o estado puerperal é circunstância pessoal, insuscetível de extensão aos co-autores ou partícipes – o terceiro responderia por homicídio.

II – há: regra do art. 30 do CP. O estado puerperal é elementar do tipo infanticídio, essencial a sua configuração.

III – posição mista: punição por homicídio se o terceiro pratica ato executório consumativo, e por infanticídio se apenas é partícipe do ato da mãe.

2) passivo: é o ser humano nascente – na etapa de transição da vida uterina para a extra-uterina – ou recém-nascido (elemento normativo do tipo).

Tipo objetivo

Matar: de qualquer maneira – delito de forma livre. A conduta típica pode ser cometida por ação (sufocação, estrangulamento) ou omissão (mãe que deixa de fazer a ligadura do cordão umbilical).

Durante o parto ou logo após são elementos normativos do tipo, que exigem um juízo cognitivo para sua exata compreensão.

Parto – é o conjunto de processos fisiológicos, mecânicos e psicológicos, através dos quais o feto separa-se do organismo materno.

Seu início é marcado pelo período de dilatação do colo do útero, e seu término, pela completa separação da criança do organismo materno, com a expulsão da placenta e o corte do cordão umbilical.

Logo após – Bento de Faria se refere ao prazo de oito dias, em que ocorre a queda do cordão umbilical. Flamínio Fávero se inclina para a orientação de deixar ao julgador a apreciação do conceito do termo. Damásio de Jesus estende o prazo até enquanto perdurar a influência do estado puerperal. O prazo se estende durante o estado transitório de desnormalização psíquica (RT 442/409).

Observação

Não basta que a conduta tenha lugar durante o parto ou logo após: é preciso, demais disso, a existência de um vínculo causal entre a morte da criança dada naquele lapso temporal e o estado puerperal.

Cabe à perícia determinar se a conduta delituosa foi realmente impulsionada pelas perturbações físicas e psíquicas decorrentes do parto.

Tipo subjetivo

Dolo – vontade livre e consciente de matar o nascente ou recém-nascido durante o parto ou logo após (dolo direito), como assumir conscientemente o risco do êxito letal (eventual).

Não existe a modalidade culposa.

Consumação

Delito material – consuma-se com a morte do nascente ou recém-nascido.

Tentativa

Crime plurissubsistente – admite a tentativa.

Pena

Detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Ação penal

Pública incondicionada, competindo ao Júri o seu julgamento.

Art. 124 do Código Penal Brasileiro – Aborto

Conceito

É a interrupção do processo de gravidez, com a morte do feto.

Há seis figuras:

1) aborto provocado pela própria gestante ou auto-aborto (art. 124, 1a. parte);

2) consentimento da gestante a que outrem lhe provoque o abortamento (art. 124, 2a. parte);

3) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125);

4) idem, mas com o consentimento da gestante, ou aborto consensual (art. 126);

5) aborto qualificado (art. 127);

6) aborto legal (art. 128).

Objeto jurídico

A vida humana (art. 5o., caput, CF). A vida do ser humano em formação = vida intra-uterina.

No aborto provocado por terceiro, tutela-se também a vida e a incolumidade física e psíquica da mulher grávida.

O objeto material do delito é o embrião ou o feto humano vivo, implantado no útero materno.

Sujeitos

a) ativo

I – no auto-aborto é a própria mãe (crime próprio);

II – nos demais casos (consentido ou não), qualquer pessoa (crime comum).

b) passivo: é o ser humano em formação (óvulo = até 3 semanas; embrião = de 3 semanas a 3 meses; feto = após 3 meses).

Observação

Caso sejam vários os fetos, a morte dada a eles conduz ao concurso de delitos.

Tipo objetivo

Provocar (dar causa a, originar, promover, ocasionar) aborto (é a morte dada ao nascituro intra uterum, ou pela provocação de sua expulsão) – elemento normativo do tipo, de valoração extra-jurídica.

O ato de provocar pode ser praticado por qualquer meio (delito de forma livre) – por ação (ministrar remédio abortivo – citotec), ou por omissão (médico que, dolosamente, não toma medidas para evitar o aborto espontâneo ou acidental uma vez que tem o dever jurídico de impedir esse resultado).

O delito pressupõe gravidez em curso, sendo indispensável a prova de que o ser em gestação se encontrava vivo quando da intervenção abortiva e de que sua morte foi decorrência precisa da mesma.

O estágio da evolução do ser humano em formação não importa a caracterização do delito de aborto. O termo inicial para a prática do delito é o começo da gravidez: duas correntes:

I – do ponto de vista biológico – é marcada pela fecundação;

II – do ponto de vista jurídico – com a implantação do óvulo fecundado no endométrio, ou seja, com sua fixação no útero materno (nidação). Assim, o aborto tem como limite mínimo para sua existência a nidação, que ocorre cerca de catorze dias após a concepção. O termo final é o início do parto.

Observação

A gravidez interrompida deve ser a normal, e não a patológica – como a extra-uterina (quando a gravidez se desenvolve fora do útero, como na parede uterina (intersticial), na trompa (tubária), no ovário (ovárica) ou entre o ovário e a trompa (tubo-ovárica). Ou molar, que consiste em uma formação neoplasmática – produto conceptivo degenerado, inapto a produzir uma vida nova.

O momento da morte do feto não importa para a caracterização do crime de aborto: pode o feto morrer no útero materno, ou ser expulso ainda vivo e morrer em decorrência das manobras abortivas ou porque o estágio de sua evolução não tenha possibilitado a continuidade dos processos vitais.

Os processos abortivos podem ser químicos, físicos ou psíquicos:

Químicos – provocam a intoxicação do organismo (fósforo, chumbo, mercúrio, arsênico, quinina, estricnina, ópio etc);

Físicos – são mecânicos (traumatismo do ovo por punção, dilatação do colo do útero, curetagem, bolsas de água quente, escalda-pés, choque elétricos por máquina estática etc);

Psíquicos ou morais (sugestão, susto, terror, choque moral etc).

Tipo subjetivo: dolo – vontade livre e consciente de produzir a morte do feto. Admite-se o dolo direito (traumatismo do ovo por punção), como o eventual (agredir mulher sabendo do estado de gravidez).

Não há a figura culposa. Porém, o terceiro que culposamente causa o aborto, responde por lesão corporal culposa.

Consumação

Com a morte do ovo, do embrião ou do feto (crime material e instantâneo).

Tentativa

É admitida. Exemplo: se das manobras abortivas sobrevêm a aceleração do parto, mas o feto sobrevive, ou não interrompem a gravidez.

Se expulso o feto com vida e sua morte é provocada por nova conduta, haverá concurso material de delitos (aborto tentado e homicídio ou infanticídio, consumados).

Espécies de aborto:

 I – Auto-aborto e aborto consentido

auto-aborto: art. 124, 1a. parte – “provocar aborto em si mesma”. Crime próprio: é sujeito ativo apenas a mulher grávida.

aborto consentido: art. 124, 2a. parte – ocorre quando a gestante consente que outrem lhe provoque o aborto. A gestante não provoca o aborto em si mesma, mas consente que outro o faça. Este incorrerá no delito do art. 126, CP.

Assim, o art. 124 não admite co-autoria. O terceiro que realiza o aborto consentido pela gestante é autor de delito autônomo, o do art. 126. Porém admite-se a participação (Luiz Regis Prado, Damásio, Mirabete).

Conforme Damásio explica: “De ver-se que ela (gestante) consente na provocação; o terceiro provoca. Os verbos do tipo são consentir (art. 124, 2a. parte) e provocar (art. 126).

Se o sujeito intervém na conduta de a gestante consentir, aconselhando, v. g., deve responder como partícipe do crime do art. 124. Agora, se, de qualquer modo, concorrer no fato do terceiro provocador, responderá como partícipe do crime do artigo 126 do CP.

II – Aborto provocado por terceiro

1) Aborto sem o consentimento da gestante (art. 125): o agente emprega força física, a ameaça ou a fraude para a realização das manobras abortivas. Exemplo: o agente ministra à mulher grávida substância abortiva ou nela realiza intervenção cirúrgica para a extração do feto sem o seu conhecimento.

O não consentimento ocorre também quando: a gestante se mostra contrária; desconhece a gravidez ou o processo abortivo.

2) Aborto com o consentimento da gestante (art. 126): Porém, aplica-se a pena do art. 125 (par. único do art. 126) se:

2.1) a gestante não for maior de catorze anos:

2.2) a gestante for alienada ou débil mental; ou

2.3) o consentimento for obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Nas duas primeiras hipóteses presume-se a ausência do consentimento. Na última, a não-concordância é real. Exemplos: fraude: induz-se a gestante a acreditar que sua vida corre risco grave em razão da gravidez. A violência, neste caso, refere-se àquela empregada para a obtenção do consentimento.

É indispensável, para a ocorrência do aborto consensual, o consentimento da gestante do início ao fim da conduta. Se a gestante desiste e o terceiro continua, caracteriza-se o crime do art. 125.

III – Aborto qualificado pelo resultado

as penas dos arts. 125 e 126 são aumentadas de 1/3 se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevêm a morte.

O resultado mais grave é imputado a título de culpa (art. 19, CP). Havendo dolo (direto ou eventual) ocorrerá concurso formal.

Não ocorrendo a morte do feto, mas a lesão corporal grave ou a morte da gestante, o agente responde pela tentativa de aborto qualificado.

Não ocorre a qualificadora quando houver lesão grave necessária para o aborto (lesão do útero, por exemplo). Nesses casos é ela consequência normal do fato.

IV) Aborto necessário

Havendo conflitos de interesses da mãe e do feto, em alguns casos, devem prevalecer os da mãe. São casos excludentes de criminalidade, as quais tornam lícita a prática do aborto.

Art. 128:

i) se não há outro meio de salvar a vida da gestante.

– possui natureza terapêutica – o aborto necessário (ou terapêutico) consiste na intervenção cirúrgica realizada com o propósito de salvar a vida da gestante. Baseia-se no estado de necessidade, excludente da ilicitude da conduta, quando não houver outro meio apto a afastar o risco de morte. Exemplo: riscos advindos de anemias profundas, diabetes grave, leucemia, cardiopatias etc.

ii) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

– aborto sentimental (ético ou humanitário) – “significa o reconhecimento claro do direito da mulher a uma maternidade consciente”. Jimenez de Asúa.

– Para a realização do aborto pelo médico não é preciso sentença condenatória e tampouco autorização judicial, bastando que a intervenção se encontre calcada em elementos sérios de convicção. Exemplos: BO, declarações etc.

– Se a gravidez resulta de atentado violento ao pudor, aplica-se o dispositivo, isentando o agente, pela aplicação da analogia in bonan partem. Assim entendem Mirabete e Damásio.

Luiz Regis Prado entende que não, porque a norma em questão é não-incriminadora excepcional.

Penas

1) para o auto-aborto e aborto consentido: detenção, de 1 a 3 anos (art. 124);

2) para o aborto sem o consentimento: reclusão, de 3 a 10 anos (art. 125);

3) para o aborto com o consentimento: reclusão, de 1 a 4 anos (art. 126);

4) para o aborto qualificado – com ou sem o consentimento: penas dos arts. 125 e 126, aumentadas de 1/3, se a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e duplicadas, se sobrevém a morte (art. 127).

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br

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