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Fase Probatória do Processo, Princípios Gerais e Doutrina da Prova

September 7, 2016

Fase Probatória, Princípios Gerais e Doutrina da Prova

Fase probatória

A doutrina, por questões pedagógicas, divide o processo em várias fases.

A primeira fase seria a fase postulatória, depois viria a fase ordinatória, que seria seguida pelas fases instrutória, decisória e de cumprimento de sentença.

O objeto de estudo deste módulo é a fase instrutória.

Muito embora a separação das fases não seja muito nítida, tal divisão facilita o estudo do tema.

A fase instrutória diz respeito à produção das provas. Tais provas têm por finalidade formar o convencimento do juiz sobre a veracidade das alegações das partes. Assim é na fase probatória que as partes devem produzir as provas de suas alegações.

Na fase postulatória visualizamos produção de provas.

Cabe ao autor instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis a propositura da ação, nos termos do Art. 283:

A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, do CPC/73.

O réu, por sua vez, deve instruir sua resposta com os documentos que comprovam suas alegações.

Na fase ordinatória também se verifica a possibilidade de produção de provas nas hipóteses previstas pelos artigos 326 e 327 do CPC de 1973:

Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.

Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.

Portanto considerando que a separação é meramente pedagógica, passemos então a estudar o capítulo previsto pelo Código de Processo Civil que trata das provas.

Princípios Gerais

Vários princípios norteiam a matéria. Tais princípios podem ser encontrados tanto na Constituição Federal quanto no Código de Processo Civil.

No artigo 5º, incisos LV, LVI, da Constituição Federal, temos respectivamente os princípios do contraditório e da ampla defesa, e da inadmissibilidade da prova ilícita:

Art 5º.

[…]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

No CPC de 1973 encontramos os princípios que seguem:

No artigo 131, tem-se o princípio do livre convencimento motivado do juiz. Tal princípio sinaliza que o juiz pode valorar livremente as provas produzidas no processo para formar seu convencimento, porém ao decidir deve fazê-lo de forma fundamentada:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

O artigo 132 sinaliza o princípio da identidade física do juiz. O referido princípio aponta que caberá ao juiz que concluir a audiência de instrução julgar a lide, pois por ter colhido diretamente as provas e consequentemente tido contato próximo com as mesmas, terá melhor condições de julgar a lide.

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

No artigo 332 visualizamos o princípio da legalidade e moralidade da prova, ou seja, no direito processual civil brasileiro são admitidos todos os meios de prova desde que sejam legais e morais:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

O princípio da imediatidade do juiz é previsto pelo artigo 446, II. Indica que cabe ao juiz proceder direta e pessoalmente à colheita das provas:

Art. 446. Compete ao juiz em especial:

[…]

II – proceder direta e pessoalmente à colheita das provas;

Doutrina da prova

As provas são os meios utilizados pelas partes para ajudar a formação do convencimento do juiz a respeito dos fatos controvertidos que sejam relevantes para o processo.

A doutrina classifica as provas de várias formas. Aqui trataremos de algumas delas.

Quanto ao objeto, elas podem ser diretas (estão ligadas diretamente ao fato que se pretende comprovar) ou indiretas (por não estarem diretamente ligadas ao fato a ser provado, possibilitando, por meio de deduções ou induções, que se chegue a conclusão daquilo que se quer provar).

Quanto ao sujeito elas podem ser reais (obtidas por meio de perícia ou inspeção judicial) ou pessoais (oitiva de testemunhas ou depoimentos pessoais). E quanto à forma, podem ser orais (colhidas verbalmente) ou escritas (produzida por documentos).

São objeto de prova apenas os fatos controvertidos e relevantes para o processo.

Excepcionalmente no artigo 337 do CPC de 1973, o legislador traz algumas hipóteses em que o juiz pode determinar a produção de provas a respeito de direito, mesmo porque, a princípio, o juiz conhece o direito (jura novit curia):

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Convém destacar que alguns fatos dispensam a produção de provas. São as hipóteses previstas pelo artigo 334 do CPC/73:

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III – admitidos, no processo, como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

A jurisprudência também dispensa a produção de provas em certas situações:

Súmula 403 do STJ – Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Súmula 388 do STJ – A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.

Súmula 322 do STJ – Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.

Em relação às presunções e aos indícios convém fazer alguns destaques.

As presunções podem ser legais ou simples. As presunções legais se subdividem em presunções relativas (admitem prova em contrário) e em presunções absolutas (não admitem prova em contrário). As presunções simples (presunção hominis) são aquelas que decorrem das “regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece”. (artigo 335 do CPC/73)

Interessante transcrever o teor de súmula do STJ que trata do tema: “Súmula 301 – Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”

Os indícios por sua vez tratam de um começo de prova. São sinais indicativos da veracidade de um fato, porém individualmente não conseguem prová-lo, motivo pelo qual devem ser somados a outras circunstâncias.

O juiz é o destinatário da prova, que vai valorá-las para então formar seu convencimento a respeito dos fatos alegados pelas partes. Convém destacar que o artigo 130 do CPC/73 indica que cabe ao juiz determinar de ofício a produção das provas que entende necessária.

Na história do direito processual encontramos 3 (três) sistemas de valoração das provas.

No sistema legal a lei apresentava uma hierarquia entre as provas, e cabia ao juiz apenas aplicá-la. Tal sistema vigorou durante o período do direito romano primitivo e do direito medieval em que prevaleciam as chamadas ordálias, juízos de Deus.

No sistema da livre convicção, de forma diametralmente oposta ao sistema legal, prevalecia a livre e íntima convicção do juiz que era soberano para valorar as provas.

E um terceiro sistema, chamado de persuasão racional. Neste sistema o juiz forma seu convencimento em razão de uma operação lógica formada com base nas provas existentes no processo. O CPC de 1973 adotou o sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado, em que o juiz é livre para formar seu convencimento desde que o faça com base nas provas existentes nos autos e de forma fundamentada. Eis o disposto no artigo 131 do referido código:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Um tema que merece destaque é o da licitude das provas. Conforme já apontado anteriormente, no direito processual civil brasileiro são admitidos todos os meios de prova desde que legais e morais.

A Constituição Federal aponta que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícios. É entendimento pacífico nos Tribunais de que as provas que derivarem de uma prova obtida de forma ilícita também estarão viciadas, é chamada teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree).

Com relação à interceptação e gravação telefônica do processo civil, alguns pontos merecem destaques.

A gravação telefônica é aquela em que um dos participantes da conversa capta o diálogo, enquanto que a interceptação telefônica é aquela em que a captação do diálogo é feita por terceiro que não participa da conversa.

A interceptação telefônica só pode ser utilizada como meio de prova em processo crime e desde que autorizado judicialmente, nos termos do artigo 5º, XII da CF e da Lei 9296/96.

Por outro lado, a princípio, a gravação telefônica pode ser aceita como meio de prova no processo civil, pois não é ilegal, mas o que se discute é a respeito da moralidade da mesma, caso a gravação seja feita sem a ciência do outro interlocutor. Segue decisão proferida pelo STJ e divulgada no informativo nº 91:

PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA. A gravação de conversa feita por um dos interlocutores ou com a sua anuência exclui a ilicitude do meio de obtenção da prova, que não é considerada interceptação telefônica. Outrossim, intimado o advogado do réu da carta precatória, desnecessário sua intimação para audiência de oitiva de testemunha no juízo deprecado. Precedentes citados – do STJ: 7.216-SP, DJ 28/4/1998; do STF: HC 75.338-RJ, DJ 25/9/1998. RHC 9.735-SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 3/4/2001.

Na teoria geral da prova, necessária a menção à prova emprestada. A prova emprestada é modalidade de prova documental que foi produzida num processo e posteriormente levada para outro. Grandes são os benefícios da utilização da prova emprestada: economia, celeridade processual, documentação em caso de impossibilidade de produção etc. Contudo, para que seja admitida deve ser resguardado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Um último tema muito importante a respeito da teoria geral das provas é o ônus da prova.

As partes não têm uma obrigação de produzir provas, cabe a elas o ônus de demonstrar para o juiz que suas alegações são verdadeiras, ou seja, elas assumem o risco de perder a demanda se não provarem a veracidade dos fatos deduzidos (princípio dispositivo).

Transcrevendo as palavras de Theodoro Júnior “[…] o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, […].

No Brasil, a regra legal de distribuição do ônus da prova está prevista nos incisos I e II do artigo 333 do CPC/73:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Muito embora o CPC distribua o ônus da prova, em determinadas circunstâncias, é autorizada a inversão do ônus da prova.

A inversão pode ser convencional, ou seja, acertada entre as partes. O diploma processual prevê a hipótese das partes convencionarem a respeito do ônus da prova, porém indica que tal ajuste será nulo se a convenção recair sobre direito indisponível ou quando tornar excessivamente difícil para uma das partes o seu exercícios. Tal vedação vem insculpida nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 333.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

[…]

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei (ope legis), como por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor (CDC) no artigo 38 quando o legislador tratou da publicidade. Eis o texto da lei: “Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

E a inversão do ônus da prova pode decorrer de decisão judicial (ope judicis). Tal modalidade pode ser encontrada no artigo 6º, VIII do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Assunto bastante atual é a chamada “teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova”.

A referida teoria consiste em retirar o ônus da prova de quem se encontra em dificuldades de suportá-lo, transferindo-o para quem se encontra em melhores condições de produzir a prova fundamental para a solução do litígio.

Tal teoria está assentada na possibilidade de se permitir ao juiz uma maior flexibilização das regras do ônus prova, fazendo com que o juiz de acordo com seu convencimento e conforme as peculiaridades do caso e das partes, altere o ônus de produzir determinada prova. Por exemplo, no caso de produção da chamada prova diabólica (é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo indeterminado). Como poderia ser atribuído a um devedor o ônus de provar que ele nada deve para determinado credor ? Ante tal situação o juiz determinará ao credor provar a existência da dívida.

Ainda em relação ao ônus da prova, um assunto bastante polêmico é que diz respeito ao momento em que o juiz deve inverter o ônus da prova.

Alguns sustentam que logo no início da demanda o juiz já deve avisar as partes. Outros sustentam que a inversão deve ocorrer na audiência preliminar (art. 331 do CPC/73). E ainda há aqueles que entendem que a inversão deve ocorrer quando da prolação da sentença por ser uma regra de julgamento. O tema é controvertido. Contudo, abaixo segue decisão publicada no Informativo nº 469 do STJ:

INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. CDC. Trata-se de REsp em que a controvérsia consiste em definir qual o momento processual adequado para que o juiz, na responsabilidade por vício do produto (art. 18 do CDC), determine a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre outras considerações, observou o Min. Relator que a distribuição do ônus da prova apresenta extrema relevância de ordem prática, norteando, como uma bússola, o comportamento processual das partes. Naturalmente, participará da instrução probatória com maior vigor, intensidade e interesse, a parte sobre a qual recai o encargo probatório de determinado fato controvertido no processo. Dessarte, consignou que, influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias. Ao contrário, permitida a distribuição ou a inversão do ônus probatório na sentença e inexistindo, com isso, a necessária certeza processual, haverá o risco de o julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as partes tenham atuado com base na confiança de que sobre elas não recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC). Desse modo, confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais, evitando a insegurança. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão que desconstituiu a sentença, a qual determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova. Precedentes citados: REsp 720.930-RS, DJe 9/11/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp 802.832-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/4/2011.

Novo Código de Processo Civil

O novo Código de Processo Civil além de trazer mudanças também trouxe inovações.

Primeiramente, o novo CPC deve ser interpretado de forma diversa em relação ao destinatário da prova. O antigo CPC colocava o juiz como sendo o único destinatário da prova. Não devemos mais interpretar dessa forma, as provas servem para instruir o processo e consequentemente convencer tanto as partes quanto o juiz. Portanto, na novel legislação, caberá ao juiz, na condução do processo, agir de forma a possibilitar a ampla produção de provas.

Uma das inovações é a inclusão da ata notarial como meio de prova. A ata notarial é documento dotado de fé pública, que atesta a existência de determinado fato, as suas características e peculiaridades, inclusive aqueles representados por imagens e sons. A ata notarial já tinha previsão legal (arts. 6º, III, e 7º, III da Lei 8935/94). Sua utilização já era corriqueira, por exemplo, para provar mensagens ou gravações em celulares, publicações em sites, redes sociais etc.

Outra novidade trazida pelo CPC diz respeito à possibilidade de se colher o depoimento pessoal da parte por videoconferência ou por meio de outro recurso tecnológico de transmissão de imagens e sons em tempo real. Tal situação está restrita aos casos em que a parte residir em comarca distinta daquela por onde tramita o feito.

Foram inseridas mais 2 (duas) hipóteses em que a parte pode se recusar a prestar depoimento pessoal: acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; e/ou que coloquem em perigo a vida do depoente ou de seus parentes e familiares.

O legislador também positivou (§ 1º do artigo 373) aquilo que já era reconhecido pela doutrina e já vinha sendo adotado na prática. A utilização pelos juízes da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

Também foi normatizada a produção de prova emprestada (art. 372).

Uma das mudanças diz respeito ao procedimento de produção de prova antecipada. Tal procedimento tem por finalidade realizar com antecedência uma prova, seja em razão de urgência, seja para se tentar uma auto composição, ou até mesmo para mero conhecimento dos fatos.

No CPC/73, a produção antecipada de provas estava disciplinada no processo cautelar.

O novo CPC simplificou o procedimento tratando-o nos artigos 381, 382 e 383, e ainda incluiu as hipóteses de arrolamento e justificação. Destarte, reconheceu a possibilidade de se elaborar pedido autônomo, sem a necessidade de se demonstrar o perigo da demora e sem a necessidade da propositura de um processo principal.

Este blog é de autoria de Junior Campos Ozono.

Fonte: online.unip.br

 

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