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Abuso de Direito. Excludentes da Responsabilidade Civil

September 17, 2014

Abuso de Direito. Excludentes da Responsabilidade Civil

Para facilitar a indenização, surge a ideia do abuso de direito, que é considerado um ato ilícito.
O exercício regular do direito não gera responsabilidade civil (não é ato ilícito), ainda que possa causar dano, como uma concorrência saudável, que não seja desleal, mas ainda assim diminua para um dos lojistas o seu lucro.
Na legítima defesa é possível causar dano a outrem – artigo 188, II CC/2002. E aqui não há ato ilícito (desde que a defesa seja imediata e moderada).
No direito de vizinhança os vizinhos devem suportar incômodos (barulhos razoáveis, por exemplo), sem direito a pedir indenização.
Um prédio (guardando a distância necessária) pode construir janela que retire parte da privacidade do prédio vizinho (1.301, CC).
Em sentido contrário, se o exercício é abusivo, irregular, o ato é ilícito. O fundamento está no artigo 187 do CC.
Às vezes, o exercício do direito é abusivo e é ilícito, mesmo sem contrariar disposição expressa de lei. Quando o agente atua dentro de seu direito, mas abusivamente, prejudicando terceiro, há abuso de direito, caracterizando o ato ilícito. E então deve indenização.
No século XIX, os direitos fundamentais eram vistos como absolutos. Valia a regra de que agindo dentro de seu direito não se causava prejuízo.
Mas com o tempo, os atos praticados com o visível espírito de prejudicar terceiros passam a ser suscetíveis de indenização. Se o propósito é de fazer mal a outrem, deve gerar responsabilidade civil.
Há julgado de 1902 condenando proprietário de fontes, que sem necessidade, esgota-as em seu terreno, privando os vizinhos da água, a pagar indenização. O proprietário de uma nascente tem direito à água, mas se com o exercício deste direito desperdiça para prejudicar os vizinhos, age abusivamente.
Exemplo da jurisprudência (histórico): vizinho do construtor de dirigíveis para obrigar o construtor a comprar o seu imóvel, nele constrói grandes pilastras de madeira com pontas de ferro, de forma que as aeronaves colidiriam e se destruiriam. O proprietário pode construir em seu terreno o que quiser, mas se o intuito for prejudicar terceiro, deve reparar. Nesse caso, a condenação foi de reparar danos pela destruição de uma aeronave, e ainda remover os obstáculos.
Médico já foi punido porque no uso de seu direito de propriedade utilizava aparelho de radiotermia que emitia ondas parasitas, que impediam o funcionamento de aparelhos radiofônicos expostos à venda na loja vizinha. O dono da loja por 2 anos não pôde mostrar aos clientes os aparelhos ligados que queria vender. Assim, perdeu parte da clientela e pediu indenização A condenação ocorreu, pois o médico com pequenas despesas podia evitar o prejuízo.
A teoria do abuso de direito surge na França na jurisprudência, e os primeiros escritos vêm na primeira década do século XX.
O Código Civil Alemão de 1896, que entrou em vigor em 1900, no § 226, acolhia a ideia de abuso de direito, ao proclamar que “o exercício de um direito é inadmissível se ele tiver por fim, exclusivo, causar dano a outrem”.
O abuso ocorre quando o indivíduo age dentro de suas prerrogativas sem respeitar os fins sociais do direito subjetivo, causando dano a outrem ao utilizá-lo. Assim, mesmo sem violar os limites objetivos da lei (ou do contrato), desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do espírito que a norteia, e deve reparar.
A matéria existia no CC/1916 com interpretação do artigo 188, I, segunda parte (a contrário sensu).
Exemplo: no exercício do direito de defesa, o réu não pode abusar com recursos procrastinatórios.
Já se criticou o uso da expressão abuso de direito, porque ou é exercício de direito ou é ato ilícito, por prejudicar terceiro. Mas a expressão é boa porque às vezes não há lei expressamente vedando o ato, mas por ser este abusivo enseja a responsabilidade civil.
A responsabilidade por abuso de direito é subjetiva ou objetiva? Depende de dolo ou basta a culpa stricto sensu, no caso de ser subjetiva?
A Teoria da responsabilidade objetiva pode ser aplicada. Conforme artigo 5º, LICC – na aplicação da lei o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
No CC, artigo 187: comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
O abuso de direito pode ocorrer dentro ou fora do contrato.
A teoria do abuso de direito surge na jurisprudência e tem a finalidade de aumentar os casos de reparação do dano.
O abuso do direito não gera apenas a responsabilidade civil de indenização (reparar pecuniariamente o prejuízo experimentado pela vítima). Pode ser que haja outra penalidade. Exemplo: perda do poder familiar para o pai que abusa do seu direito, proibindo o filho de praticar esporte ou visitar os avós paternos. Exemplo: exclusão da sociedade do sócio minoritário que sem nenhuma razão se recusa a assinar alteração do contrato social que em nada o prejudica.
Então o abuso de direito faz efeito fora do campo da responsabilidade civil. É possível além da indenização pedir que cesse o abuso.
Matéria no CC/1916, artigo 160, I: “não constitui ato ilícito o exercício regular de um direito reconhecido” (a contrário sensu, o exercício irregular do direito constitui ato ilícito).
Então não precisa agir em desacordo com a lei para ser obrigado a reparar um dano. Basta atuar dentro da órbita do seu direito subjetivo, desatendendo à finalidade social para a qual tal direito foi concedido.

Exclusão da responsabilidade Civil

a) culpa exclusiva da vítima

A concorrência da vítima (vítima que atravessa fora da faixa e o carro que a atropela está em alta velocidade) não exclui a responsabilidade, mas a diminui (ameniza-se a indenização).

b) caso fortuito

Fenômeno natural (raio, tempestade, enchente). Elimina a culpa. Não depende da vontade do agente.

c) força maior

Coação irresistível (ato de autoridade, como alguém que empurra a mão de outrem na arma, doença). Exclui a responsabilidade por não envolver culpa ou vontade do agente.
Caso fortuito e força maior são elementos objetivo ou interno – inevitabilidade do evento. Elemento subjetivo ou externo – ausência de culpa do agente do dano.
Responsabilidade Objetiva

Não depende da culpa, esteia-se na teoria do risco.
Aqui bastam ação ou omissão do agente, nexo causal e dano. A culpa não é elemento da obrigação de reparar o dano.
O desenvolvimento das máquinas e da potência dos veículos e o crescimento populacional são fatores que, entre muitos outros, aumentaram o número de acidentes. É preciso garantir que a vítima seja indenizada. Uma boa forma de se garantir isto é com a difusão do seguro, que já mencionamos. Aumenta-se com a teoria objetiva a possibilidade de indenização, isentando a vítima de provar a culpa do agente causador do dano.
O artigo 927 do CC admite genericamente mas com importantes restrições a responsabilidade sem culpa (ideia de risco), como veremos.
A regra geral (artigo 186 do CC) é que a responsabilidade civil é subjetiva, ou seja, depende de culpa. A responsabilidade civil objetiva decorre da lei e da determinação judicial, quando se percebe que a atividade do agente causador do dano é lucrativa e potencialmente lesiva para a sociedade.

Teoria do Risco (ou responsabilidade objetiva, legal)

Todo dano é indenizável por quem se liga a ele pelo nexo de causalidade, independentemente da culpa”.
Aqui a culpa é dispensável ou presumida por lei. Exemplo: presunção de culpa do dono do animal que causa algum prejuízo.

História

Primitivamente, a responsabilidade entre os romanos era objetiva, mas não se fundava no risco, como ocorre hoje. A ideia era a da vingança. Depois, no direito romano, a responsabilidade evoluiu para sair da ideia de vingança e tratar da indenização só em caso de culpa. Não se voltou à ideia de vingança, mas fala-se hoje da teoria da responsabilidade objetiva por conta do risco, para deixar melhor protegida a vítima.
A ideia de ressurgimento da responsabilidade objetiva aparece na segunda metade do século XIX, na Itália, Bélgica e outros países, principalmente França, e até no Brasil. O CC/1916, no artigo 159, adota como regra geral a responsabilidade subjetiva, mas em artigos esparsos admite a responsabilidade objetiva (exemplo: do dono do animal, do dono do prédio em ruína e do dono da casa de onde caem objetos – artigos 1527, 1528 e 1529; responsabilidade por ato lícito praticado em estado de necessidade; artigos 1530 e 1531: responsabilidade do credor que demanda o devedor antes do vencimento da dívida ou por dívidas já pagas).
A jurisprudência também tratou de consolidar casos de responsabilidade objetiva: exemplo: do patrão por ato danoso do empregado (Súmula 341 do STF) e dos guardas de coisas inanimadas. Também a CF e leis esparsas trataram da responsabilidade objetiva:

1. Responsabilidade Objetiva do Estado

A responsabilidade objetiva do Estado é determinada no artigo 37, § 6º da CF. Para a doutrina, a responsabilidade objetiva do Estado só existe em caso de ato comissivo, pois na omissão é preciso que a vítima prove que o Estado deveria ter feito o que não fez (ninguém pode ser responsabilizado por não ter feito algo, a menos que se prove que o agente deveria ter feito o que não fez. Celso A. Bandeira de Mello).
A responsabilidade do Estado por atos de seu agente é responsabilidade patrimonial por ato de terceiro (a expressão responsabilidade civil permaneceu mas refere-se à responsabilidade da pessoa física, que era a única a responder por seus atos. No início havia a irresponsabilidade do Estado por atos de seus agentes).

2. Acidentes do Trabalho

O patrão só responde se tiver culpa (responsabilidade civil subjetiva), mas responde objetivamente pela não contratação do seguro.

3. Código Brasileiro de Aeronáutica

Lei nº 7565, de 19/12/1986, artigo 268: Só se exclui a responsabilidade por culpa exclusiva da vítima, por falta de nexo causal entre a atividade e o dano, ou se a aeronave era operada por terceiro não preposto, (sequestrador), entre outras hipóteses do § 2º do artigo 268 da Lei.

4. Estradas de Ferro

Decreto 2681/12 (artigo 26): Responsabilidade por danos causados aos proprietários marginais. Exemplo: se escapa fagulha da chaminé do trem e pega fogo na plantação de alguém, a estrada de ferro deve reparar, mesmo sem culpa. Só escapa de indenizar se provar culpa da vítima. Exemplo: proprietário é culpado porque descumpriu a lei e plantou em lugar proibido, à beira da estrada). Aqui se pode provar a força maior que faz cessar a responsabilidade.

5. CDC

Artigos 12 e 14. Responsabilidade objetiva pelo produto ou serviço. O produtor responde pessoalmente pelos danos causados pelo produto – artigo 28.
A responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva (artigo 14, § 2º, CDC) – deve ser provada a culpa.

6. Responsabilidade de quem explora atividade nuclear

Artigo 21, XXIII, da CF (exploradores são concessionários ou permissionários da União). A Lei nº 6.453, de 17.10.77 (responsabilidade por danos nucleares) já trazia tal regra em seu  artigo 4º.
Artigo 21, XXIII, d, da CF (alínea acrescida pela Emenda Constitucional 49, de 8.2.2006): “a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa.”

7. Responsabilidade criada pela lei antitruste, nº 8.884, de 11 de junho de 1994

Tal lei pune as infrações contra a ordem econômica, seguindo os ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa do consumidor, repressão ao abuso do poder econômico. O artigo 21 da Lei arrola os atos considerados infrações à ordem econômica (aumento excessivo de preço, restrição da livre concorrência etc.). Artigo 20 – a responsabilidade do infrator é objetiva.

Conclusões

a) a regra é a da responsabilidade subjetiva, mesmo no CC novo, conforme opinião de Carlos Roberto Gonçalves, Silvio Rodrigues e Miguel Reale. Mas isto não impede que em certos casos adote-se com autorização da lei (ou do Judiciário) a responsabilidade objetiva, para garantir a indenização do dano causado por agente que pratica atividade lesiva, que envolva risco, porque o agente assume o risco da atividade de que tira proveito, atividade esta que está sob o seu controle.
b) Conforme o artigo 927, parágrafo único, CC: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem.
Então a obrigação de reparar o dano não depende de culpa quando:
b.1) a lei especificar, como nos casos que analisamos;
b.2) o autor do dano, através de sua atividade, cria risco para terceiro (aquele que tira proveito de atividade danosa, que deve controlar, cria risco, e deve reparar o dano por ela causado mesmo sem culpa – ubi emolumentum, ibi onus).
Então, o CC/2002 aumenta os casos de responsabilidade civil (objetiva), deixando ao critério de equidade do Judiciário as indenizações decorrentes de atos não culposos. O juiz ou tribunal analisará o caso para julgá-lo não só conforme o direito estrito, mas também, indiretamente, por equidade.

Responsabilidade Subjetiva

Teoria da culpa, teoria clássica, em que a culpa é elemento da responsabilidade civil, teoria subjetiva. Depende da culpa, depende do comportamento do sujeito, do dolo, ou da negligência ou imprudência. Vimos anteriormente a ideia da culpa (grau, conceito etc).
Responsabilidade objetiva e subjetiva não são maneiras diversas de responsabilidade, mas sim, maneiras diversas de encarar a obrigação de reparar o dano.
Pela teoria do risco, que é a regra da responsabilidade objetiva, aquele que através da sua atividade cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que o seu comportamento e a sua atividade sejam isentos de culpa.

A responsabilidade extracontratual do incapaz

Considerada com responsabilidade sem culpa, no CC/2002.
O menor púbere tem responsabilidade civil extracontratual, já o menor impúbere não (os pais respondem, há responsabilidade por ato de terceiro).
O artigo 928, do CC/2002, inovou a ordem anterior: o incapaz responde pelo dano causado a terceiro se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meio suficiente. Parágrafo único: a indenização é equitativa, para não privar o incapaz ou pessoas que dele dependam, do necessário.

Dano causado em estado de necessidade

Considerada responsabilidade sem culpa, por ato lícito.
O ato lesivo causado em estado de necessidade (assim como a legítima defesa e o exercício regular de direito) não é ilícito, mas seu agente responde perante o lesado, mesmo que tenha praticado o ato para evitar prejuízo maior. Depois, o autor do dano causado em estado de necessidade pode pedir de quem deu origem ao estado de necessidade a devida indenização – artigo 160 e 1.519, do CC/1916.
O CC/2002 manteve a orientação, nos artigos 188, 929 e 930. Esta solução desencoraja o ato de remoção de perigo em estado de necessidade, pois quem remove perigo e causa dano a outrem deve reparar, e depois entrar com a regressiva contra o causador do estado de necessidade.

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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