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Controle e Constitucionalidade

August 25, 2014

Controle e Constitucionalidade

Constituição: conceito, classificação e elementos

A pergunta essencial: o que é uma constituição? – pode não ser tão simples de se responder como inicialmente possa parecer, pois na doutrina, há tratados profundos sobre o tema e pontos de vistas distintos.
O próprio nome pode ser variável, ou seja, vários signos podem ter o mesmo sentido. Por exemplo, é comum vermos na doutrina as expressões: texto constitucional, carta suprema, carta fundamental, carta magna, lei das leis, entre outras, significando todos eles a mesma coisa.
Outro ponto importante é que “o que é uma constituição” tem também o seu sentido variável no tempo, quanto maior o recorrido histórico que se faça, mais sentidos e conceitos do que é uma constituição se terá, de maneira que é impossível convir a um único conceito definitivo.
Todavia, por uma questão didática e sem ter a pretensão de exaurir o conceito e o sentido da expressão, de uma maneira geral, compreende-se que uma constituição é a norma suprema, a mais importante que está em vigor em um determinado Estado ou sociedade politicamente organizada.
Sem sombra de dúvidas, essa é uma noção exclusivamente jurídica, mas uma constituição é muito mais que uma norma jurídica. Logo adiante veremos alguns conceitos do que é uma constituição, de forma que o candidato ao exame de ordem possa ter, sinteticamente, uma noção, a mais completa possível, do que é uma constituição.

Conceito

Constituição é o conjunto de normas, da mais alta hierarquia, que organiza os elementos constitutivos do Estado (Povo, Território, Finalidade e Soberania). É a Lei Fundamental de uma determinada sociedade organizada politicamente. Como afirma Bulos (2007. p.28), “as constituições revelam a particular maneira de ser do Estado”. Se desejamos saber como uma sociedade (Estado) está organizada, devemos iniciar nosso estudo por sua constituição.
A constituição regula a Forma de Estado, a Forma de Governo, o modo, aquisição e exercício do poder, e estabelece ainda órgãos, direitos fundamentais e suas garantias.
Acima dissemos que constituição não é apenas uma norma jurídica, ou que, não existe apenas um conceito ou acepção do que é uma constituição. Agora, vamos ver em quais sentidos podemos entender o que é uma constituição. Todas essas acepções completam-se no explicar o que é uma constituição.

Concepções

A constituição, então, pode ser entendida de várias maneiras:
a) Sentido Sociológico: é a somatória dos fatores reais do poder operantes dentro de uma sociedade. Este sentido está relacionado à legitimidade de uma constituição, a sociedade tem vários núcleos de poder como os sindicatos, os partidos, as igrejas, os militares, o poder econômico etc. A Constituição legítima é aquela que representa a maior parcela da sociedade (FERREYRA, 2012). Esta concepção aponta um valor atual da Constituição, pois o seu conteúdo não pode ficar estagnado no tempo, pois a sociedade muda. Assim, é necessário que a constituição seja adequada a cada momento histórico de uma dada sociedade, o que pode ser feito com ou sem alteração de texto (emendas constitucionais ou interpretação do texto).
b) Sentido Político: constituição só se refere à decisão política fundamental, ou seja, modo, forma do Estado e direitos fundamentais. Tudo que estiver no texto da constituição, mas que não disser respeito à decisão política fundamental (organização do Estado, dos poderes, direitos e garantias fundamentais), não é, propriamente, constituição, mas lei constitucional. Assim, como explica Ferreyra (2012), analisando os textos de Carl Schmitt, se faz uma distinção entre constituição (decisão fundamental) e leis constitucionais (quaisquer outros assuntos que não sejam decisão fundamental).
c) Sentido Material: importa o conteúdo da norma. Pode haver norma constitucional fora da constituição. Sob o aspecto material, qualquer norma que trate de questões relativas à organização fundamental do Estado é constituição, não importando que esteja em um texto solene ou não.
d) Sentido Formal: já no sentido formal interessa a forma de nascimento da norma, se foi produzida como um documento solene, diferenciado em relação aos demais, indicando o peculiar modo de ser de um Estado e tudo o mais que a decisão política fundamental entendeu por bem inserir nesse mesmo texto. Nesse sentido, não importa o teor da norma, o seu conteúdo, mas simplesmente o fato de constar de um texto solene chamado de constituição. Ex.: Colégio D. Pedro II do RJ (art. 242, § 2º). Não há nada de fundamental neste texto, mas por constar no texto da constituição brasileira de 1988 é norma constitucional, portanto, faz parte da constituição, e somente pode ser alterado por emenda constitucional.
e) Sentido Jurídico: Constituição é mundo do “dever ser”, norma pura, sem conexão sociológica, política ou filosófica, como pensava Hans Kelsen. A constituição é um ato de vontade de seus criadores, simples imposição coercitiva que organiza o Estado. Há uma hierarquia lógica da constituição, fundada na ideia de que existe uma norma fundamental hipotética (que diz que devemos obedecer à constituição e que dá validade à constituição jurídico-positiva), esta sendo a norma positiva suprema, a mais alta norma do Estado.

Classificação

A classificação das constituições não é exaustiva. Procura atender com maior proximidade ao que é exigido nos concursos e exame de ordem, além do que, não existe propriamente uma classificação certa ou errada, mas busca-se com as classificações compreender um pouco mais do objeto de estudo, observando-o da forma mais analítica possível e sob os mais diversos pontos de vista.
Assim, as classificações que se estabelecem a seguir são aquelas que mais têm sido exigidas nos concursos e exame de ordem e que, certamente, irá ajudar o candidato a melhor fixar o entendimento do que é uma constituição. Vejamos:

Quanto á origem

a) Outorgadas: são aquelas impostas unilateralmente por uma pessoa ou grupo de pessoas, sem consulta ao povo. Ex. Constituição Brasileira de 1967.
b) Promulgada: é a constituição democrática, votada ou popular. São constituições cuja origem se atavia a uma assembleia constituinte, escolhida pelo povo, que elabora a constituição. Ex. Constituição Brasileira de 1988.
c) Cesarista: constitui-se em projeto prévio elaborado por uma pessoa e aprovado por referendo (consulta popular). Ex. Constituição do Chile de Pinochet.
d) Pactuadas: são aquelas em que mais de um titular do poder originário realizam um pacto para estabelecer uma constituição, geralmente entre realeza e legislativo). Ex. Magna Carta de 1215 entre João Sem Terra e os Barões.

Quanto á forma

a) escritas: são aquelas formadas por um único texto ou documento solene. Ex. Constituição dos Estados Unidos da América e do Brasil.
b) costumeiras: suas regras encontram-se em mais de um texto, não solene nem codificado, formadas através dos usos e costumes. Ex. Constituição da Inglaterra.

Quanto á extensão

a) sintéticas ou enxutas: são veiculadoras apenas de princípios fundamentais e estruturais do Estado, sem quaisquer outras disposições inúteis ou que não tratem de decisão fundamental. Ex. Constituição dos Estados Unidos da América.
b) analíticas ou prolixas: são constituições minuciosas, todo assunto que foi tido por fundamental foi inserido no texto, normalmente são repetitivas. Ex. Constituição do Brasil.

Quanto ao conteúdo

a) material: materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais à estrutura do Estado, organização, direitos e garantias fundamentais.
b) formal: é aquela constituição que elege como critério o processo de formação e não o conteúdo da norma, tudo o que nela estiver contido é constitucional.

Quanto ao modo de elaboração

a) dogmáticas: são sempre escritas. Consubstanciam dogmas estruturais do estado, feita por um órgão constituinte. Ex. Constituição do Brasil.
b) históricas: formadas através de um lento e contínuo processo de formação. Ex. Constituição da Inglaterra.

Quanto a Alterabilidade ou Estabilidade

a) rígidas: são aquelas que exigem um processo de alteração solene, mais rígido que para as normas em geral.
b) flexíveis ou plásticas: são aquelas que o processo de alteração é igual ao das leis ordinárias ou infraconstitucionais.
c) semi-rígidas: são aquelas que algumas matérias exigem processo solene de alteração e outras não.
d) imutáveis: são constituições inalteráveis.
e) super-rígida: em alguns pontos é rígida. Pode ser alterada mas exige um procedimento solene, em outros é imutável, ou seja, não pode ser alterada (MORAES, 2012, p. 10).

Objeto e Conteúdo

Conforme ensina da Silva (2007, p. 43), o objeto da constituição é “estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.”
Afirma, ainda (DA SILVA, 2007, p. 43), que o conteúdo das constituições vem se alterando historicamente, pois o que é considerado fundamental como integrante de seu texto tem mudado de tempos em tempos, de maneira que o que hoje é considerado como conteúdo básico para um documento ser intitulado de constituição, em épocas passadas não o era, ao menos de forma tão extensa como é atualmente.

Elementos

Bulos (2007, p. 47) nomeia-os de elementos mínimo-irredutíveis das constituições, e da Silva (2007, p. 44) de elementos das constituições, com isso querendo dizer que se trata de conteúdos mínimos e não passíveis de redução que devem existir dentro do texto da constituição para que assim seja, então, considerada. Se não existirem, não podemos falar propriamente de constituição. São eles:
a) Orgânicos: são normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, por exemplo: art. 1, art. 18, art. 25, 29, 44 e ss., 76, 77, 92 da Constituição do Brasil.
b) Limitativos: são normas que compõem o elenco de direitos e garantias fundamentais, impondo um limite a atuação estatal: art. 5 a 17, 153 da CF/88.
c) Socioideológicos: constitui-se das normas que revelam a opção do Estado Individualista ou Social, os fins sociais e econômicos, que realizam ou não a justiça social: arts. 3, 6, 170 da CF/88.
d) De Estabilização Social: são normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do estado, das instituições democráticas objetivando a paz: arts. 34 a 37 e 136, 137 da CF/88.
e) Formais de Aplicabilidade: são normas que estabelecem regras de aplicação das normas das constituições e de formação das normas em geral, que a ela darão aplicabilidade e eficácia: art. 24, § 1º a 4º, art. 59 a 69 da CF/88.
f) De Transição Constitucional: são aqueles constituídos de normas transitórias, cuja aplicação se exaure no tempo, esgotando sua aplicabilidade. Ex: as normas que compõem o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Neoconstitucionalismo

Trata-se de um neologismo jurídico, que pode ser traduzido por uma mudança de comportamento em relação ao texto constitucional, que deixa de ser um conjunto de promessas e de mero conjunto de normas de organização e limitação do poder do Estado, para ser efetivamente concretizado, mediante uma técnica de interpretação e aplicação de suas normas. Para melhor compreensão do seu significado, faz-se um recorrido histórico sobre o que se denomina constitucionalismo, para a seguir estender o conceito de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-moderno.

Fases do Constitucionalismo

O significado de constitucionalismo não é unívoco, tendo sua compreensão variável ao longo da história das sociedades. Em um sentido amplo, constitucionalismo significa que todos os Estados se organizam por meio de um conjunto de regras que o estrutura e dá seus contornos gerais. Já, em um sentido mais estrito, significa dizer que os Estados, além de se organizarem por suas constituições, as quais além de traçarem o desenho de suas estruturas básicas, também estabelecem a tutela das liberdades públicas, a submissão do Estado à lei, a separação de poderes, a especificação dos direitos sociais e econômicos como forma de realização do princípio da igualdade. Assim, nesse último sentido, o constitucionalismo se aproxima mais dos movimentos que ocorreram ao final do século XVIII que culminaram com a Constituição dos Estados Unidos da América (1787) e a Revolução Francesa (1789), que culminou com a constituição de 1791.
Importante observar que desde as sociedades mais primitivas até as mais modernas e contemporâneas, sempre é possível perceber que existiram algumas normas, escritas ou costumeiras, que determinaram a forma de organização de cada uma dessas sociedades (BULOS, p. 10).
Entre os povos mais primitivos essa organização era determinada especialmente nos usos e costumes, com forte valor religioso e místico. Nas sociedades antigas, como Grega e Romana, essa organização surgiu de acordos entre o governante e o parlamento. Já, nas sociedades medievais, o constitucionalismo foi marcado pelas cartas e forais (pactos feitos entre a nobreza e os reis), sendo os mais importantes a Magna Carta de Liberdade, de 1215, a Petição de Direitos, de 1628 e a Carta de Direitos, de 1689.
O constitucionalismo moderno, iniciado com as constituições Norte Americana e Francesa, acrescentam novos conteúdos aos textos constitucionais e proclamam o ápice das liberdades públicas e sua tutela jurídica, a separação dos poderes, os ideários democráticos de participação no governo do Estado, a rigidez constitucional, a existência de constituições escritas, dogmáticas, prolixas e dirigentes, o controle de constitucionalidade das leis, o que ressalta o seu caráter supremo e um elenco de direitos sociais e econômicos.

Neoconstitucionalismo

Não obstante essa evolução profunda no constitucionalismo, desde o primitivo até o moderno, contemporaneamente percebeu-se que o texto constitucional, no que tange a realização dos direitos sociais e de solidariedade, suas promessas, não logrou êxito. Muitas constituições não alcançaram sucesso na realização desses direitos, criando um descrédito dos cidadãos no Estado e na própria constituição, que se mostra mais como uma carta de boas intenções do que de efeitos concretos, pois não muda a realidade. Assim, surge a ideia de que toda norma constitucional deve ter sua eficácia não apenas jurídica, mas especialmente sociológica, devendo promover alterações no seio da sociedade, realizando efetivamente seus preceitos abertos e abstratos.
O estado deve concretizar suas promessas. A letra fria das leis deve ser aplicada e interpretada à luz dos valores constitucionais. As leis devem realizar a vontade da constituição.

Histórico das Constituições Brasileiras

Nossa história constitucional é bastante prolixa e reflete bem as variações políticas profundas por que passamos ao longo de pouco mais de um século e meio (1824 a 1988). De Estado Ditatorial a Estado Democrático e em sentido inverso, não foram poucas as vezes que assim ocorreu.
Podemos afirmar que tivemos sete constituições e uma Emenda Constitucional equivalente a uma nova constituição ( Emenda nº 1/69), sendo que destas as 1824, 1937, 1967 e Emenda nº 01/69, podem ser consideradas outorgadas e, portanto, totalitárias, e tivemos as de 1891, 1934, 1946 e 1988 que foram promulgadas e, portanto, democráticas.
Vejamos, a seguir, sucintamente, os principais pontos de cada uma dessas constituições.

Constituição de 1824

Foi a primeira constituição brasileira e que surgiu logo após a independência ocorrida em 1822.
A Constituição do Império foi jurada em 25 de março de 1824 e elaborada por um conselho nomeado pelo Imperador D. Pedro I.
O texto da nova constituição estabeleceu a forma unitária de Estado, cujas capitanias hereditárias foram transformadas em províncias (art. 2º), e a forma monárquica de governo, que era hereditário, constitucional e representativo (art. 3º). Estabeleceu a religião oficial como sendo a Católica Apostólica Romana, admitindo, todavia, os cultos domésticos de outras religiões.
Estabeleceu-se a forma quadripartite de divisão de funções de poder, criada por Benjamin Constant, influenciado por Clermont Tonerre (BULOS, p. 370).
O Poder Legislativo correspondia à Assembleia Geral, formada por Câmara de Deputados e Câmara de Senadores, estes eleitos após escolha em lista tríplice indicada pelo Imperador.
O Poder Executivo era exercido pelos Ministros de Estado e chefiado pelo Imperador.
O Poder Judiciário era exercido por Juízes e Jurados, garantindo-se aos primeiros a vitaliciedade. O órgão de cúpula era o Supremo Tribunal de Justiça.
O Poder Moderador era a “chave” do sistema de poder do Império e da constituição. Era exercido pelo Imperador, Chefe Supremo da Nação e Primeiro Representante, sendo sua figura sagrada e inviolável, não respondendo por qualquer ato. Como Poder equilibrador das demais funções, podia dissolver a Câmara dos Deputados, nomear Senadores, suspender magistrados, nomear e demitir livremente Ministros de Estado, entre outras formas absolutas de poder.
O voto era censitário e indireto, com base na riqueza. Havia um rol de direitos fundamentais, mas se mantinha a escravidão. Era uma constituição semirrígida, pois, na parte que não era essencialmente norma fundamental, podia ser alterada livremente, sem o processo solene de emenda à constituição.

Constituição de 1891

Com a Proclamação da República houve a necessidade de se elaborar uma nova constituição, o que ocorreu em 24 de fevereiro de 1891.
A nova Constituição estabeleceu a forma federativa de Estado, a forma republicana de governo, tendo ainda transformado as antigas províncias do Império em Estados Federados. O Município do Rio de Janeiro transformou-se em Distrito Federal.
Estabeleceu a forma tripartite de poder: Poder Legislativo, exercido pelo Congresso Nacional, formado pela Câmara de Deputados e Senado Federal. O Poder Executivo, exercido pelo Presidente da República, eleito diretamente e o Poder Judiciário, cujo órgão de cúpula passou a ser o Supremo Tribunal Federal.
Houve ampliação da declaração de direitos, com inclusão do “habeas corpus”, e profunda separação entre a Igreja e o Estado.

Constituição de 1934

A terceira constituição brasileira, promulgada em 16 de julho de 1934, manteve a estrutura básica da constituição anterior, como a tripartição de poderes, alterando o Poder Legislativo, que passou a funcionar basicamente pela Câmara dos Deputados.
Estabeleceu o voto feminino quando estas exercessem função pública, instituiu o mandado de segurança e a ação popular.
O Poder Judiciário passou a ser composto pela Corte Suprema (antigo Supremo Tribunal Federal), Justiça Federal, Justiça Militar e Justiça Eleitoral, e estabeleceu, ainda, a ordem econômica e social.

Constituição de 1937

Conhecida como constituição polaca, tratou-se de um retrocesso, instituindo uma verdadeira ditadura sob todos os sentidos, já que praticamente instituiu um federalismo nominal, sem efeitos concretos, pois o Presidente da República concentrava extremos poderes.
Outorgada por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, instalou o denominado “Estado Novo”, com a redução dos direitos fundamentais, desconstitucionalização do mandado de segurança e da ação popular, criou os decretos-leis, pelos quais o Presidente da República praticamente exercia todo o poder, legislando e aplicando as leis.

Constituição de 1946

Após o final da segunda guerra mundial, ocorre a redemocratização do Brasil, pois a nova constituição foi promulgada por uma assembleia constituinte em 18 de setembro de 1946.
Mantém-se a tripartição de poderes, institui-se a Justiça do Trabalho e o Tribunal Federal de Recursos. Alçou novamente ao texto constitucional o mandado de segurança e a ação popular.
Praticamente restabeleceu os textos de 1891 e 1934, não avançando muito além disso.
No início da década de 60, do século passado, graves crises institucionais abalam as estruturas políticas, de maneira que após o golpe militar a constituição de 1946 não mais resistiu.

Constituição de 1967

Antes da constituição de 1967, com a deposição do Presidente Jânio Quadros pelos militares, estabelece-se a ordem constitucional mediante um Ato Institucional que mantém a Constituição de 1946, com várias restrições a direitos, seguidamente publicam-se novos Atos Institucionais, até ser promulgada em 24 de janeiro de 1967.
Basicamente ela estabeleceu a política de “segurança nacional” (usada como instrumento de repressão política).
O Presidente da república é eleito de forma indireta, por um Colégio Eleitoral.
Estabelece-se uma extensiva política de suspensão dos direitos individuais em inúmeras situações de perigo duvidoso.

Constituição de 1969, Emenda Constitucional nº 1

A Emenda Constitucional nº 01, de 1969, foi o instrumento de outorga de uma nova constituição, que teve por objeto ser mais totalitária que a anterior, de 1967, pois suprimiu as garantias dos parlamentares, ampliou a censura às publicações, estabeleceu eleições indiretas para os governadores.
Uma parte da doutrina entende que não se trata de uma nova constituição, mas a grande maioria entende que a Emenda foi apenas uma forma anômala de outorgar uma constituição, já que o novo texto, inclusive, alterou o nome do Estado.
A Constituição sofreu várias Emendas, sendo que a de número 26, de 27 de novembro de 1985, convocou uma Assembleia Nacional Constituinte, que foi instalada em 1º de janeiro de 1987.

Constituição de 1988

A nova constituição, promulgada em 05 de outubro de 1988, foi nomeada por Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, como “Constituição Cidadã”, pois estabelece uma nova República, cunhada nos sonhos democráticos, na consagração das liberdades públicas, nos direitos sociais e na participação política de toda a sociedade na vida do Estado.
A nova constituição possui nove títulos, consagrando uma extensa declaração de direitos e garantias fundamentais, um rol de direitos sociais, direitos políticos, uma ordem econômica e social fundadas nos valores da justiça social e da função social da propriedade e da primazia do trabalho.
Inúmeros direitos coletivos e difusos são estabelecidos e mecanismos de sua proteção são criados.
O Ministério Público passa a ter algumas funções fundamentais na proteção da ordem democrática, da cidadania e da proteção da lei e da ordem democrática.
Essa nova Constituição previu um momento de revisão de seus termos, o que ocorreu em 1993, com seis novas Emendas de Revisão, e pelo Poder Constituinte Derivado Reformador foi alterada, até o momento por 70 Emendas Constitucionais.

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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