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Concurso de Pessoas

May 7, 2014

Concurso de Pessoas

Conceito

É também conhecido como co-delinquência ou concurso de agentes.
Após 1984, passou-se a adotar a nomenclatura “concurso de pessoas” ao invés de “co-autoria”, já que a expressão é mais abrangente.
O concurso de agentes ou de pessoas ou co-autoria ocorre quando mais de uma pessoa concorre para a prática do crime.

Classificação de crimes

A doutrina realiza classificação de crimes quanto ao número de pessoas. Assim, de acordo com esta classificação, os crimes podem ser:

Monosubjetivos ou de concurso eventualTrata-se da maior parte dos crimes previstos do Código Penal. São aqueles que podem ser praticados por uma ou mais pessoas, como por exemplo, o homicídio, o roubo, o furto.

Plurissubjetivos ou de concurso necessário: Nesses casos, a presença de mais pessoas para a prática do crime é imprescindível. É o caso da quadrilha ou bando, que só se consuma, desde que exista mais pessoas.

A doutrina, ainda, anota classificação para os crimes plurissubjetivos. Diferencia-os como sendo crimes de condutas paralelas, condutas convergentes e contrapostas.

Crime de conduta paralela: As condutas se auxiliam mutuamente, visando a produção de um resultado em comum. Todos os agentes unem-se em prol de objetivos idênticos, como por exemplo, no crime de quadrilha ou bando (artigo 288, CP), em que todas as condutas voltam-se para objetivo em comum.

Crime de conduta convergente: As condutas tendem a se encontrar e, desse encontro surge o resultado. Ex: “ex” crime de adultério, artigo 240, CP.

Crimes de condutas contrapostas: É o caso do crime de rixa, artigo 137, CP. Os agentes são ao mesmo tempo autores e vítimas.

Classificação do Concurso de Pessoas

O concurso de pessoas pode ser:

a) Concurso necessário: quando se trata de prática de crimes plurissubjetivos. Tratam-se daqueles crimes que, para sua prática, é necessário, no mínimo, 2 pessoas.
A co-autoria é obrigatória, podendo ou não haver a participação de terceiros.

A rixa, por exemplo, só pode ser praticada por três pessoas (co-autores). Mesmo assim, além dos três, pode ainda um terceiro concorrer para a prática do crime, na qualidade de partícipe, criando intrigas, alimentando a briga entre os rixentos.

b) Concurso eventual: nesses casos, para prática do crime, a co-autoria não é indispensável, podendo existir co-autoria, participação ou, até mesmo, a prática do crime por única pessoa.

Por exemplo, uma pessoa pode praticar o roubo em co-autoria, sozinho, ou mesmo auxiliado de um terceiro (que lhe induz a prática).
A co-autoria ao crime de concurso de necessário (plurissubjetivo) é indispensável à prática do crime, podendo também existir a participação.
Nem a co-autoria tampouco a participação são indispensáveis à prática do crime de concurso eventual (monossubjetivo).

Da Autoria

A doutrina nos apresenta três definições para conceituar quem é o autor do crime. Vejamos:

Teoria unitária: Essa posição entende que autor são todos os que concorrerem para o crime. Autor é todo aquele que concorreu para causar o resultado final (típico).
A teoria unitária não estabelece distinção entre autor e partícipe. Então, suponhamos que três pessoas resolvem furtar um banco. É comprovado no processo criminal que uma das pessoas simplesmente incentivou a prática do crime e acompanhou as outras duas até a porta do Banco. Segundo a teoria unitária, a referida pessoa é também autor do crime.
Para teoria unitária, qualquer contribuição, por menor que seja, é suficiente para considerar a pessoa como autor do crime.
Essa teoria é adotada na Itália, foi adotada no Brasil no CP de 1940 e é adotada na Alemanha, em se tratando de crimes culposos.

Teoria extensiva: A teoria extensiva estabelece “graus de importância” entre os autores de um crime, admitindo diminuição da pena àqueles que contribuíram de modo menos significativo ao evento. Admite uma autoria mitigada, passa a existir a figura do cúmplice (autor menos importante), porém, não menciona a figura da participação.

Teoria restritiva: Estabelece diferença entre autor e partícipe. No entanto, para diferenciar autor de partícipe, apresenta-se três critérios distintos, senão vejamos:

a) Critério objetivo-formal: considera autor aquele que pratica a conduta principal. O núcleo do tipo penal (verbo apresentado pela descrição legal do crime).
Assim, seguindo o critério objetivo-formal, é autor do crime aquele que mata a vítima e é partícipe quem empresta a arma de fogo ou faca. É autor do crime aquele que adentra no estabelecimento bancário para furtar dinheiro e é partícipe quem vigia o prédio para garantir a execução do crime.
O partícipe, mesmo não realizando a conduta principal, concorre para a prática do crime.
Para esse critério, o autor intelectual do crime é mero partícipe e, por isso, há críticas doutrinárias feitas a este pensamento.
Isso porque o chefe de uma quadrilha de traficantes de entorpecentes, por exemplo, que tem o comando de todos os integrantes é considerado mero partícipe, caso mande matar alguém.
Mesmo diante das críticas, o critério objetivo-formal é o que prevalece para grande parte da doutrina, como por exemplo, para o Professor Fernando Capez.
Desse modo, o autor intelectual, o mandante, o chefe da quadrilha, segundo o critério dominante, é sim partícipe. Mas, como veremos, isso não significa que esses partícipes receberão sanção penal mais branda, pois a culpabilidade do agente é medida de acordo com o grau de sua participação.

b) Critério objetivo-material: define autor como sendo não aquele que pratica o núcleo do tipo, mas sim a conduta objetiva mais importante. Cabe-nos, assim como a doutrina, questionar: o que é a contribuição objetiva mais importante?
Esse critério gera insegurança, na medida em que fica a cargo da interpretação de cada um definir quem é o autor.

c) Teoria do domínio do fato (objetivo-subjetivo): define autor como sendo aquele que possui poder de dominar todo o fato, com plenos poderes sobre sua consumação, para decidir sobre sua prática, circunstâncias e interrupção.
Este critério surgiu justamente para suprir as deficiências apresentadas pelo critério objetivo-formal, na medida em que não importa que o autor não praticou o núcleo do tipo, o que se exige é o controle dos atos, desde o início da execução até a produção final do resultado. Por essa razão, segundo este critério, deve ser considerado autor quem detém o controle final do fato até sua consumação, senão vejamos fragmento jurisprudencial abaixo transcrito:
Mandante é aquele que ordena terceira pessoa a cometer um delito, concorrendo diretamente para a comissão do crime, a título de co-autoria, pois une sua conduta à do autor direto da infração.” (TACRIM 33/50)
É co-autor do roubo qualificado pelo resultado de lesão grave o agente que, na realização do roubo, também tinha o domínio do fato delituoso pela realização conjunta da conduta criminosa, dentro do prévio ajuste e da colaboração material, ainda que seu comparsa tenha sido o único autor dos disparos feitos contra a vítima, lesionada gravemente.” (RJDTacrim 5/55)
Temos como partidários desta teoria, Alberto Silva Franco e Luiz Flávio Gomes.

Para memorização, fixe o fluxograma abaixo,

Teorias da autoria

Quem é o autor do crime no concurso de pessoas? Depende da teoria adotada. A doutrina apresenta 3 teorias, veja:
1. Unitária: partícipe = autor. Todos que concorrem para o crime são autores, mesmo que for pequena a colaboração.
2. Extensiva: partícipe = autor. Mas, reconhece que há autores de menor importância, o cúmplice, aplicando-lhe causa de diminuição de pena
3. Restritiva: partícipe x autor (é diferente). É a que prevalece, mas, qual é a diferença? Depende do critério utilizado. Temos 3:
a) objetivo-formal: autor pratica o núcleo do tipo e o partícipe não. O mandante, nesse caso, é partícipe. Adotada por Fernando Capez e boa parte da doutrina.
b) objetivo-material: autor é aquele que pratica a contribuição objetiva mais importante.
c) subjetivo-objetivo ou teoria do domínio do fato: também prevalece. Autor é aquele que detém o domínio de todos os atos para a consumação do delito e não somente o que pratica o verbo do tipo. O mandante, nesse caso, é autor (co-autor).

Formas de Concurso de Pessoa

Podemos falar em concurso de pessoas quando existem mais de uma pessoa concorrendo para a prática do crime, podendo ser todos co-autores, autor e partícipe, co-autores e partícipes, autor e partícipes, dentre outras formas. Evidente que é impossível vislumbrar a prática de um crime mediante a presença somente de partícipes.
Importante também lembrar que quando existir mais de um autor para a consumação do delito, falamos que todos são co-autores. Seria equivocado considerar um autor e outro (s) co-autor (es) quando há mais de um autor concorrendo para a prática do delito. Assim, já sabemos, que em se verificando mais de uma pessoa concorrendo para a prática da conduta, haverá co-autores.
Temos, assim, duas espécies de concurso de agentes:
a) co-autoria;
b) participação.

a) Co-autoria: Trata-se do cometimento comunitário de uma ação conjunta consciente e querida.
Cada autor colabora com sua parte para consumação. É a divisão de trabalhos. Não é necessário que as condutas dos co-autores sejam idênticas, por exemplo, na consumação do crime de roubo enquanto um dos co-autores exerce a ameaça ao outro, também, co-autor poderia subtrair o objeto da vítima.
Questão polêmica e cuja pesquisa é tema de interesse em pós graduação, é a impossibilidade de reconhecimento da co-autoria nos crimes omissivos próprios, mas não se pretende discorrer a respeito do tema no presente trabalho.

b) Participação: Trata-se daqueles que concorrem para que os autores realizem a conduta principal. Para existir participação são necessários os seguintes requisitos:
I) vontade de cooperar com a conduta principal;
II) cooperação efetiva, mediante atuação concreta.
Existem duas formas de participação: moral e material.
A participação moral manifesta-se através do induzimento ou da instigação. O induzimento ocorre quando o partícipe simplesmente sugere o crime ao autor (cria, o autor não tinha a ideia de praticar o crime). Há instigação ocorre quando o partícipe reforça a ideia já presente na mente do autor (reforça, o autor já tinha ideia de praticar o crime).
A participação material ocorre mediante o auxilio de matéria ou simples ajuda prestada, como por exemplo, o fornecimento de uma informação para fins de facilitar a execução do crime. Ex: emprestar arma, vigiar o local etc.

Outro aspecto bastante importante a respeito da participação se refere ao momento da participação. Temos que, para haver concurso de agentes, é necessário que a conduta de cada colaborador tenha efetividade. Desse modo, tanto a co-autoria como a participação devem ocorrer antes ou durante o delito, mas nunca depois da consumação. Por exemplo: no delito previsto no parágrafo 5º, do artigo 155, do Código Penal, o agente que não toma parte da subtração mas recebe delito, não será participe de furto qualificado mas de crime autônomo, no caso.
Observação: A palavra cúmplice não é mais utilizada em nosso Código Penal, tendo sido utilizada no Código Penal de 1940, que não estabelecia distinção entre partícipe e autor, considerando qualquer contribuição para o resultado como sendo autoria. Todas as condutas pertenciam a uma mesma categoria e, no momento de dosar da pena, seria necessário separar aqueles que foram preponderantes para a consumação, daqueles que contribuíram de modo singelo, aplicando-lhes uma causa de diminuição de pena.
Hoje, ainda, prevalece resquícios doutrinários da denominada “cumplicidade”, já que há quem sustente que o cúmplice é aquele que contribui para o crime prestando auxilio ao autor ou partícipe, como por exemplo, a promessa de não relatar um fato criminoso à policia. Mesmo assim, prevalece o entendimento de que a expressão cúmplice não é mais utilizada.
Observe o fluxograma ilustrativo:

Co-autoria (autoria)

Para o critério objetivo-formal, quem realiza o núcleo do tipo.
Para a teoria do domínio do fato, quem domina todos os atos essenciais para consumação do crime.
Divisão de trabalho: não é necessário que as condutas praticadas sejam idênticas.

Participação

Ajuda o co-autor (ou autor). Pode ajudar de duas maneiras:
Moral (induzimento ou instigação);
Material (auxilio material).
Deve ocorrer antes ou durante a consumação do delito, mas nunca depois (assim como a coautoria).

Natureza Jurídica do Concurso de Agentes

Quando analisamos a natureza jurídica do concurso de agentes, procuramos verificar como é composto o concurso de agentes. Considerando que, em se tratando de concurso de pessoas, temos a colaboração de mais de uma pessoa para a prática do crime. Analisar-se-á se, quando em colaboração, todos praticam o mesmo o crime ou cada um pratica um crime especifico. Por isso o estudo da natureza jurídica do concurso de agentes nos indica a existência de três teorias. Observe-as:

1. Teoria Unitária ou Monista: Para essa teoria, em se verificando a existência de crime praticado mediante concurso de pessoas, todos praticam o mesmo crime e todos respondem por esse crime.
A responsabilidade de cada colaborador será medida de acordo com a sua culpabilidade.
Temos que, pela redação do “caput” do artigo 29, nosso Código Penal adotou a Teoria Monista. Observe:
Artigo 29: Quem, de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Veja que o artigo 29 não menciona que em caso de concurso de pessoas, os partícipes respondem por um crime e os autores por outro. Não! A redação é clara e indica que quem concorrer para o crime (mesmo que só participando) responde pela pena cominada na medida de sua culpabilidade.
No exemplo abordado temos que “Homem Cueca” concorreu para a prática do crime de furto e, por isso, responderá pelo crime de furto, assim como os demais, na medida de sua culpabilidade que, no caso, tratou-se de participação.
Para corroborar a exposição, transcreve-se texto jurisprudencial abaixo:
TJSP: “quem emprega qualquer atividade para a realização do evento criminoso é considerado responsável pela totalidade dele, segundo a teoria monista que o nosso Direito Penal perfilou.” (RT 558/309)

Teoria Dualista: Para a teoria dualista há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e outro cometido pelos partícipes.

Teoria Pluralista: Para esta teoria, cada um dos participantes responde por crime próprio.
Como vimos, nosso Código Penal adotou a teoria unitária como regra em se tratando de concurso de agentes.
Atente-se à leitura do Parágrafo 2º do artigo 29, 1ª parte:
Parágrafo 2º do Artigo 29: “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste …”
Há, assim, pela redação do parágrafo 2º do artigo 29, a adoção da teoria pluralística por exceção. Isto porque, neste caso, os colaboradores não respondem por um único crime. Trata-se da chamada exceção pluralística.
O próprio Código Penal nos estabelece algumas exceções pluralísticas em alguns tipos penais de sua parte especial. No entanto, quando a parte especial do Código Penal adota a exceção do desvio pluralístico, o legislador é claro e cria um tipo penal próprio para o co-autor ou partícipe do crime.
O crime previsto no artigo 124, por exemplo, descreve que é crime o ato de provocar aborto em si mesma e, também, consentir que alguém lhe provoque o aborto. Nesse caso, em regra, poderíamos supor que aquele que ajuda a gestante a provocar aborto em si é partícipe do crime de aborto. E, portanto, aplicar-se-ia a teoria monista, em que o partícipe responderia na medida de sua culpabilidade.
No entanto, o próprio Código Penal estipula em seu artigo 126 como crime próprio àquele que provoca aborto na gestante. Assim, ao invés de responder pelo mesmo crime que a gestante, na medida de sua culpabilidade, temos um tipo próprio para o agente. Há, assim, expresso no próprio Código Penal a adoção, por exceção, da teoria pluralística.
O mesmo raciocínio, quanto à exceção pluralística existente de forma expressa no Código Penal, pode ser traçado para o crime previsto no artigo 232, caput, e o crime descrito em seu parágrafo 1º. Há exceção pluralística e não a adoção da teoria monista.
Muito cuidado! Não confunda as teorias que procuram conceituar a autoria com as teorias que identificam a natureza jurídica do concurso de agentes. São totalmente diferentes.
Para que você não se confunda vamos fazer um quadro comparativo com as duas teorias:

Teoria – Autoria

Finalidade: identificar quem é o autor.
Pergunta: quem é o autor? Resposta: depende. Existem três teorias.
1. Monista ou Unitária
Autor = participe.
2. Extensiva
Cúmplice: causa de diminuição de pena.
3. Restritiva
Autor x participe (é diferente). Então, quem é o autor e quem é o participe? Isto dependerá do critério (temos 3).

Teoria – Natureza jurídica concurso de pessoas

Finalidade: identificar a essência.
Pergunta: quantos tipos penais identificamos no concurso de pessoas? Resposta: depende. Existem três teorias.
1. Monista ou Unitária
Artigo 29, caput, CP.
2. Dualista
Autores praticam um crime. Partícipes praticam outro crime
3. Pluralística ou Pluralista
Cada colaborador responde por um tipo especifico. Parágrafo 2º, artigo 29, CP.
Portanto, caro leitor, embora o tema concurso de pessoas seja repleto de detalhes, não se deixe confundir. Saiba que se procura estudar, em primeiro lugar, a definição de autor e, posteriormente, quantos crimes existem em uma situação em que se constata o concurso de pessoas.

Requisitos do concurso de agentes

Para que o concurso de agentes seja reconhecido penalmente, é necessária a presença de quatro requisitos:

I- Pluralidade de condutas e de pessoas para a prática do delito: pela própria definição do concurso de agentes, não há qualquer senso em se verificar o concurso de pessoas sem, no mínimo, a presença de um autor e de um partícipe, tendo cada um colaborado com sua conduta para a consumação do crime.
II- Relevância causal de todas as condutas: todas as condutas mantidas pelos colaboradores devem ter importância para a consumação do delito, por menor que seja a colaboração. Em razão disso, como comentamos, não se admite participação após a consumação do delito.
III- Identidade de infração: esse requisito é questionável. Em principio, como adotamos a teoria monista para natureza jurídica do concurso de pessoas, é natural. No entanto, na medida em que o próprio Código Penal admite a teoria pluralística como exceção, no parágrafo 2º, do artigo 29, nem sempre temos identidade de infração no concurso de pessoas.
IV- Liame subjetivo ou concurso de vontades: é necessário que todos tenham vontade de contribuir para a produção do resultado, sendo o crime o produto de uma cooperação recíproca.
Sem que haja um concurso de vontades objetivando um fim comum, desaparecerá o concurso de agentes, surgindo a chamada autoria colateral que apresentaremos adiante.
Em suma, é imprescindível a homogeneidade de elemento subjetivo. Não se admite participação dolosa em crime culposo ou participação culposa em crime doloso. Mas, pode haver participação dolosa em crime doloso e participação culposa em crime culposo.
Tenhamos como exemplo a seguinte situação: o pai, desalmado, que coloca o filho no meio de uma estrada para ser atropelado e morto. É autor indireto de homicídio doloso e não partícipe de crime culposo, como pretendia.
V – Identidade da infração: considerando que o crime é praticado em conjunto, a infração praticada pelos agentes deve ser a mesma.

Natureza Jurídica da Participação

Este tema não foi frisado em sala de aula, mas vale a leitura deste item a título de cultura jurídica.
Pergunta-se: qual é a natureza jurídica da participação? Como quase na maior parte das indagações feitas na área jurídica, o aluno deverá responder que depende da teoria adotada.
Para discutir a natureza jurídica da participação, temos 4 teorias:

a) Teoria da acessoriedade mínima: há quem entenda que há participação, na medida em que o autor concorra para um fato típico. Basta que ajude a praticar um fato típico, pouco importando se é lícito.
Para essa corrente, quem concorre para a prática de um homicídio acobertado por legitima defesa responderá pela prática do crime, pois somente importa saber se o fato é típico.
b) Teoria da acessoriedade limitada: o partícipe somente responde pelo crime se for típico e antijurídico, não é necessário que o fato seja culpável.
c) Teoria da acessoriedade extremada: o partícipe somente é responsabilizado se o fato principal é típico, antijurídico e culpável. Dessa forma, não responderá por crime algum se tiver concorrido para atuação inimputável.
d) Teoria da hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, antijurídico e culpável, incidindo, ainda, sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal. O partícipe responderia, nesse caso, por tudo e mais um pouco.
Os lúcidos doutrinadores e Professores Fernando Capez e Flávio Monteiro de Barros entendem que deve ser aplicada a teoria da acessoriedade extremada. E justificam a adoção desta teoria diante do instituto da “autoria mediata”, já que, como será explicada no item seguinte, nesses casos, é o autor principal quem realiza o verbo do tipo, porém, não diretamente, mas pelas mãos de outra pessoa. Assim, se houver apenas fato típico e antijurídico, e o autor não for culpável, não há que se falar em participação. Para o entendimento defendido pelos referidos mestres, o autor deve ser culpável para haver participação. Concluindo, a participação necessita da culpabilidade do sujeito ativo para ser aplicada, como defende a teoria extremada.
7. Autoria Mediata: trata-se daquele que se serve da outra pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica.
A autoria mediata se difere do mandante que se utiliza de executor (que possui condições de discernimento) ou mesmo da autoria intelectual. Nestas últimas, o autor atua como mero partícipe, concorrendo para o crime sem realizar a conduta principal do tipo.
O executor (quem recebeu a ordem) sabe exatamente o que está fazendo, não podendo dizer que foi mero instrumento de atuação, já que não há conduta de “mandar matar” (isto para o critério objetivo-formal da autoria).
Na autoria mediata, seja qual for o critério utilizado, foi o próprio autor mediato quem realizou o núcleo da ação típica ainda que pelas mãos de outra pessoa. E, nesse caso, não há que se falar em concurso entre o executor e o autor mediato.
A autoria mediata pode resultar, principalmente, da presença das causas excludentes da culpabilidade. Estão lembrados? São elas:
1 – causas excludentes da imputabilidade (desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, doença mental, embriaguez completa por caso fortuito ou força maior);
2 – causas excludentes do potencial conhecimento da ilicitude (erro de proibição inevitável);
3 – causas excludentes da exigibilidade de conduta diversa (obediência hierárquica a ordem manifestamente legal e coação moral irresistível).
Quanto à coação física, por exemplo, o agente do crime impulsiona o dedo do coagido sobre o gatilho de arma de fogo para matar a vítima. Como estudamos, sabemos que o coagido sequer apresenta conduta já que sua vontade não é manifestada, mas sim cabalmente viciada. Dessa forma, adoto a posição defendida por Luiz Flávio Gomes (texto também disponibilizado junto ao presente material) no sentido de que o agente é autor imediato e não mediato.
Também cabe fazer outro comentário, muitas vezes questionado pelos alunos, no que se refere ao “silvícola”.
Conforme estudamos nos blogs anteriores, sabemos que há entendimentos que situam os “silvícolas” não adaptados como detentores de desenvolvimento mental incompleto (tal como é o menor de idade) em razão da natureza jurídica da capacidade que lhe é atribuída pelo Código Civil de 2002 (híbrida) bem como pelo estatuto da Funai.
Diante do raciocínio aplicado ao instituto da autoria colateral, temos que basta uma causa que reduza as possibilidades da vítima de entender, contrariar, enfim, resistir à coação feita pelo autor da ordem, para restar caracterizada a autoria mediata. Dessa forma, em se tratando de silvícola não adaptado, sem possibilidade de compreender o caráter ilícito do ato ou, até mesmo coagido, teríamos reconhecida a autoria mediata.
A doutrina nomeia o executor, nos casos de autoria mediata, de longa manus do autor mediato, já que, por ficção, considera que o último é o agente do crime.

Autoria Colateral: ocorre quando mais de um agente realiza a conduta sem liame objetivo entre eles.
Por exemplo, “A” e “B” querem matar “C” e, certo dia, os dois, sem tomarem conhecimento das respectivas intenções, disparam simultaneamente em “C”.
Diante da falta de unicidade de desígnios, ajuda,-se entre si para consumar a conduta. Cada um responderá pelo crime que cometeu.

Autoria Incerta e Autoria Desconhecida: são diferentes. A autoria incerta ocorre quando se tem conhecimento dos agentes mas não se consegue identificar o causador. Ambos responderiam por tentativa. A autoria desconhecida não se consegue apurar sequer quem foi o causador. Nesses casos, o procedimento de investigação do crime (conhecido como Inquérito Policial, como será estudado em Processo Penal) é arquivado até que novas provas surjam.

Participação Sucessiva: ocorre quando o mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais uma foma, por exemplo, o partícipe que induz e, após, auxilia (vigia, empresta a arma etc).

Conivência ou participação negativa ou crimen silenti: como o próprio nome indica, ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir (artigo 13, parágrafo 2º, CP), omite-se durante a execução do crime quando tinha condições de impedi-lo. A conivência, quando ausente o dever jurídico de agir, não configura participação por omissão.
Observe o exemplo feito através do fragmento de jurisprudência do E. TJSP:
Se o acusado não praticou qualquer ato de execução, permanecendo a certa distância do autor do delito sem lhe dar força moral nem desencorajá-lo à prática da conduta delituosa, não há que se falar em participação no crime, pois a mera conivência ou participação negativa não caracterizam o concurso.” (RT 733/654)
Ainda que o agente tenha conhecimento da intenção de menores infratores em praticar a subtração, não havendo prova a respeito de uma atuação efetiva, da vontade de aderir aos fatos delituosos, o seu comportamento consistente em permanecer nas proximidades não pode caracterizar a participação no crime.” (RJDTacrim 23/298)
Assim, se uma pessoa, não incurso nas hipóteses do parágrafo 2º do artigo 13 do CP, estava ciente do crime, presenciou o crime, mas nada fez, não ajudou, mas, também, não delatou, não há que se falar em participação, quiçá, eventual tipificação de omissão de socorro, se comprovada.

Participação por Omissão: quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir, omite-se, intencionalmente, esperando que o resultado ocorra. A participação por omissão ocorre quando o sujeito apresenta o dever jurídico de agir, ou seja, se encaixa em uma das hipóteses do parágrafo 2º, do artigo 13 do CP.
Nesses casos, como apresenta o dever jurídico de agir, responderá como partícipe, desde que o elemento subjetivo seja idêntico ao apresentado pelos autores. Isto é, se os autores do crime apresentam dolo, o partícipe, por omissão, para configurar concurso, deverá,  também apresentar dolo na omissão.
Supondo que um empregado possui dever de fechar a porta do estabelecimento (foi contratado para isto) e não o faz (se omite) para que terceiro realize a subtração, há participação criminosa no furto em decorrência do não cumprimento do dever jurídico de impedir o resultado.
Para diferenciar a participação por omissão da conivência, vamos ter em mente o seguinte exemplo:
Suponha que, após uma partida de futebol, o torcedor do Time X é abordado pela torcida do Time Y, que, após xingá-lo, o esbofeteiam. Ocorre que o pipoqueiro do estádio observou tudo o que ocorreu juntamente com um policial. Tanto o pipoqueiro quanto o policial caçoaram da situação, dando risadas, enquanto a vítima é esbofetada pelos torcedores.
Temos, assim, que não há que se falar em participação por omissão praticada pelo pipoqueiro, quiçá, como mencionado, por omissão de socorro, nas hipóteses e circunstâncias legais. No entanto, há participação por omissão do policial em relação à agressão praticada pela torcida. Isto porque o policial detém o dever legal de impedir esse resultado, nos termos do artigo 13, parágrafo 2º do CP e, principalmente, apresentou liame subjetivo (dolo) em relação aos torcedores.
Ainda é importante acrescentar. Supondo que o policial estivesse distraído, comendo pipoca, por exemplo, temos que sua conduta não seria dolosa, mas culposa e, nesse caso, responderia por lesão corporal (ou homicídio, se for este o resultado) culposa.
Para exemplificar a aplicação deste instituto na prática, vamos transcrever alguns fragmentos de julgados de nossas Cortes Superiores:
Estupro. Menor que diversas vezes foi violentada pelo padastro. Mãe que, ciente dos fatos, se omite, não denunciando o companheiro. Cumplicidade – se a mãe tem ciência de que sua filha diversas vezes foi violentada pelo companheiro e se omite, não denunciando os fatos às autoridades, torna-se cúmplice e deve ser condenada, na modalidade de participação, consoante dispõe o artigo 29, caput do CP, já que sua omissão foi relevante, pois possuía o dever jurídico de cuidar, proteger e vigiar a prole, conforme determinam os artigos 227, caput da CF, e artigo 4º do ECA (Lei nº 8069/90). Apelação ministerial provida, com condenação da acusada e declaração de incapacidade de exercício do pátrio poder em relação à filha.” (RJTJERGS 207/189)
Dessa forma, em se tratando de participação por omissão, aquele que tem o poder dever de impedir o ilícito e deixa de fazê-lo, aderindo à vontade do autor e possibilitando a consumação, responde pela causação.

Participação em crime omissivo: trata-se do agente que auxilia, induz ou instiga outrem a se omitir da conduta devida. Ex: convencer outrem a não efetuar o pagamento da pensão alimentícia. Nesse caso, seria partícipe do crime de abandono material.

Multidão delinquente: é o caso dos linchamentos. Crimes praticados sob influência de multidão e tumulto. Os agentes respondem em concurso com atenuante, como será estudado mais adiante, de acordo com o artigo 65, III, “e” do CP.

Participação impunível: quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória. Como antes disso nada é punível, então, isto também não é punível. Por exemplo: emprestar uma faca, mas o autor não praticar o crime.

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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