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Do Potencial Conhecimento da Ilicitude e da Exigibilidade de Conduta Diversa

May 2, 2014

http://www.youtube.com/watch?v=9HbNerhnVGk

Do Potencial Conhecimento da Ilicitude

Introdução

É o elemento da culpabilidade consistente no conhecimento pelo agente da ilicitude do fato típico praticado. Assim, para que o autor do crime seja considerado culpado, não basta ter consciência de que sua conduta seja típica, é necessário que saiba também que sua conduta é contrária ao direito, ou seja, ilícita.
O autor de crime, para ser considerado culpado, deve ter possibilidade de conhecer o ilícito, ou seja, ter potencial conhecimento do ilícito.

Erro de Direito

O erro de direito, consistente no desconhecimento da lei, nos termos do artigo 21, do CP, é inescusável, pois ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para fins de escusa. Em contrapartida, há exceção. Trata-se do artigo 8º, da Lei de Contravenções Penais, que prevê o erro de direito como forma de perdão judicial. Nesses casos, ou seja, em se tratando de contravenção penal, o desconhecimento da lei, quando escusável, pode ensejar a não aplicação da pena.
Mesmo diante da exceção apontada – que costuma ser questionada em concursos públicos – o conhecimento da lei é presunção absoluta (iuris et iuris, não admitindo prova em contrário). O principio nos parece lógico e razoável, na medida em que a ordem jurídica não poderia subsistir, sem que as leis se tornassem obrigatórias a partir de sua publicação, sob pena de violação dos princípios da segurança e equilíbrio da Justiça.
Cabe, por fim, assinalar, conforme será estudado no tema “da sanção penal”, o desconhecimento da lei, ou melhor, o erro de direito é circunstância atenuante, nos temos do inciso III, do artigo 65, do Código Penal.

Erro de proibição

Antes de conceituar erro de proibição, cabe realizar diferenciação entre “ignorância da lei” e “errada compreensão da lei”.
A ignorância da lei é o completo desconhecimento da regra legal, ao passo que a errada compreensão consiste no conhecimento equivocado acerca de tal regra.” Em se tratando de ignorância da lei, o agente sequer sabe que a regra existe, em se tratando de errada compreensão, o autor do fato conhece e sabe que a regra existe, mas a entende de forma errada, sendo que acaba por proceder de forma que acredita ser lícita, muito embora não seja.
À errada compreensão da lei dá-se o nome de erro de proibição, ou seja, quando o agente supõe que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar uma anormal como sendo normal.
O sujeito conhece a lei, mas interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que na verdade é proibida. Assim, em virtude de equivocada interpretação da norma, supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome de erro de proibição.
Vamos nos utilizar do exemplo doutrinário apontado pelo Professor Fernando Capez, para obter melhor compreensão do tema, senão vejamos: “… um rústico aldeão, que nasceu e passou a vida toda em um longínquo vilarejo do sertão, agride, levemente sua mulher, por suspeitar que ela o traiu. É absolutamente irrelevante indagar se ele sabia ou não a respeito da existência do crime de lesões corporais, pois há presunção juris et jure (não admite prova em contrário) nesse sentido. Assim, se ele disser: Eu não sabia que bater nos outros é crime. Como analfabeto, jamais li o Código Penal. Tal assertiva não terá o condão de elidir a responsabilidade pelo crime praticado.
Complementando o exemplo do Professor Fernando Capez, suponha que você já é advogado e um cliente lhe procura dizendo que, após realizar uma longa travessia oceânica, foi encaminhado à Autoridade Policial competente, pois estava portando medicamento, que durante o período da travessia teve seu porte proibido pela lei penal no território nacional. Evidentemente, que alegar o desconhecimento da lei não elidirá a responsabilidade penal de seu cliente.
No entanto, tanto em relação ao exemplo utilizado pelo Professor Fernando Capez, bem como em referência ao exemplo ora formulado, tem-se que o Direito Penal pode levar em conta que o autor do crime, dentro das circunstâncias em que cometeu o crime, poderia pensar, por força do ambiente onde viveu e das experiências acumuladas, que sua conduta tinha respaldo no ordenamento jurídico. Em resumo, o agente do crime não tinha consciência do injusto, ou melhor, do ilícito que cometeu.
Assim, para o suposto cliente (utilizado no segundo exemplo) sua conduta era perfeitamente lícita, pois quando saiu do país, o medicamento que portava não estava proibido pela lei penal. É como se ele dissesse: “Eu sei que existem substâncias cujo o porte é vedado, mas não é o caso desse medicamento”.
É semelhante o raciocínio que se aponta ao exemplo mencionado na obra do Professor Fernando Capez, ou seja, o aldeão, diante do contexto que vivenciava, contava com a aprovação geral, sendo sua conduta perfeitamente lícita. É como se dissesse: “Eu sei que bater nos outros é crime, mas nessas circunstancias, por flagrar meu cônjuge em adultério, eu tenho certeza que agi de forma correta, justa, de modo a obter a aprovação do meio em que vivo; mesmo que for condenado, continuarei achando que agi de forma acertada.
Conforme pode ser constatado, através da análise do primeiro e do segundo exemplo, que enquanto o erro de direito está relacionado ao conhecimento, em si, da lei penal, o erro de proibição envolve à interpretação atribuída pelo agente à norma penal, que pode fazer com que pense que age de forma lícita, sendo que, na verdade, sua ação é ilícita. Assim, o erro de proibição, quando constatado no cenário criminoso, afeta a consciência que o agente criminoso possui do ilícito. Lembrando-se, por fim, que o “potencial conhecimento do ilícito” é elemento essencial para considerar o agente do crime culpado.

Erro de Proibição e Potencial Conhecimento da Ilicitude

Como foi dito, o erro de proibição ocorre quando o sujeito age, pensando agir de forma lícita, quando, na verdade, pratica um ilícito penal. Assim, o erro de proibição esta relacionado à consciência do agente quanto à ilicitude do fato, pois, de qualquer modo a exclui, mas deve ser feita uma observação bastante importante: a existência do erro de proibição sempre exclui a consciência da ilicitude. No entanto, não é a consciência da ilicitude que é elemento da culpabilidade, mas sim o potencial conhecimento da ilicitude.
Desse modo, antes de elidir a culpa do sujeito em razão da presença do erro de proibição, é necessário saber se o agente do crime tinha condições, se podia ter conhecimento da ilicitude.
Em relação ao exemplo tratado no item anterior, no caso, durante o tramite do processo criminal, o juiz verificará se seu cliente tinha como saber (conhecer) se a substância que portava era ilícita. Observar-se-á se tinha comunicação, se recebia informações, ou seja, elementos que indicam a possibilidade do agente conhecer que o medicamento foi proibido no Brasil.
Por fim, o mais importante, não basta assim, a mera exclusão do potencial conhecimento da ilicitude. É essencial verificar a potencialidade de conhecimento da ilicitude.
Não adianta, assim, também levando-se em consideração o exemplo abordado, o cliente alegar que achava que o remédio era permitido para não responder criminalmente. Sua alegação não basta. O Juiz fará análise se tinha condições de conhecer quanto à ilicitude.
Para realizar isto, é necessário verificar se o erro (se o desconhecimento da licitude) era evitável ou inevitável.
Se o erro de proibição tiver sido evitável, isto é, o agente criminoso tinha como conhecer que sua conduta era ilícita, não haverá exclusão da culpabilidade, e o agente responderá pelo crime. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, seu cliente tivesse como saber que o remédio foi proibido no Brasil, não restam dúvidas que sua responsabilidade penal subsistirá.
Em contrapartida, se o erro de proibição tiver sido inevitável, isto é, o agente criminoso não tinha como conhecer que sua conduta era ilícita, haverá exclusão da culpabilidade, o agente não será considerado culpado e, portanto, inexiste responsabilidade criminal. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, seu cliente se aventurou no oceano sem qualquer comunicação, e restar comprovado que não tinha como saber a respeito da alteração legislativa que proibiu o remédio, não restam dúvidas, que não será considerado culpado.
Para exemplificar o assunto tecnicamente, observe a jurisprudência selecionada:
Existência de erro evitável – TACRSP: “Em se tratando do crime de apropriação de coisa achada, se o agente tem condições de saber se a coisa é abandonada ou furtada, o erro sobre a ilicitude do fato é evitável, caso em que sua pena será apenas reduzida, já que a isenção da imposição da reprimenda está reservada para os casos em que o erro é inevitável.” (RJDTACRIM 24/60)

Da Exigibilidade da Conduta Diversa

Introdução

Também, para considerar o autor de crime “culpado” não basta a presença de sua capacidade penal (Imputabilidade) e a possibilidade de conhecer que sua conduta é contrária à lei (Potencial Conhecimento da Ilicitude). É necessário exigir conduta diversa daquela praticada.
Talvez venha a mente do leitor: Mas, levando em consideração que o sujeito praticou um crime, é claro que a lei lhe exige conduta diversa daquela praticada! Isso, em primeiro momento, nos parece tanto lógico, mas existem situações em o autor do crime não possui liberdade de decidir quanto à prática da conduta criminosa.
Assim, a sociedade não resguarda qualquer expectativa daquele que age criminosamente, mas sem qualquer liberdade, não lhe exigindo conduta diversa daquela praticada.
No item abaixo apontaremos as hipóteses previstas no ordenamento jurídico penal em que não se verifica a exigibilidade de conduta diversa.

Causas Excludentes da Exigibilidade de Conduta Diversa

O artigo 22 do Código Penal, prevê duas situações em que a exigibilidade de conduta diversa é excluída, senão vejamos:
Artigo 22: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação da ordem.
Assim, pelo que se depreende do Código Penal, há duas situações em que a sociedade não exige do praticante da conduta criminosa algo diverso. Isso ocorre quando a prática do crime é ensejada por coação moral (que não podia resistir- conforme analisaremos a seguir) e por obediência hierárquica (nos casos em que o agente sequer desconfiava que a ordem era ilegal – ordem não manifestamente ilegal).

Coação Moral

Em primeiro lugar, cumpre realizar diferenciação técnica entre coação moral e coação física.
Temos que, em se tratando de coação física, o agente sequer possui vontade de realizar a conduta. Lembro, conforme frisamos em aula, que a vontade do direito penal difere da noção comum e rotineira que temos de vontade. Por exemplo, se pergunto ao aluno enquanto ele realiza a prova bimestral: Você tem vontade de fazer a prova? Certamente, o aluno responderá: Não. Não tenho vontade de fazer a prova. Isto porque a noção que temos de vontade está relacionada ao sentimento interno que resguardamos, pouco importando se nossa ação é diversa do que realmente sentimos e queremos.
Ao contrário, para o direito penal, a vontade sempre corresponde aos nossos atos, às nossas manifestações físicas. Vamos levar em consideração o exemplo acima citado para explicar o conceito penalista técnico de vontade. Se o professor pergunta ao aluno, enquanto este redige sua prova: Você tem vontade de fazer a prova?. A resposta do aluno, se este levar em conta que ninguém está o forçando fisicamente a fazer a prova, ou seja, o conceito penalista técnico de vontade, deverá ser: Sim. Eu tenho vontade de realizar a prova. Isto porque o direito penal não enxerga a vontade como nós usualmente conceituamos. Para o direito penal, o sujeito que pratica um crime, mata alguém, por exemplo, sempre apresentará vontade, desde que terceiro não force fisicamente sua conduta.
Então, supondo que terceiro pressiona o dedo de “A” sobre o gatilho de uma arma. Nesse caso, “A” não apresenta vontade.
Em contrapartida, supondo que terceiro manda “A” matar “B”, ameaçando de morte sua família caso não o faça. Nesse caso, mesmo que “A” mate “B”, para o direito penal, “A” teve vontade (embora, como veremos, dependendo do caso, não será considerado culpado).
Novamente, quando terceiro pressiona o dedo de “A” sobre o gatilho de uma arma, “A” não possui “vontade” (dolo) e sequer comete o crime por falta de dever de cuidado (culpa). Consequentemente, temos a exclusão total da conduta, elemento do fato típico, e, por fim, não podemos sequer visualizar a existência de crime.
Assim, a coação física, por excluir a conduta, elemento do fato típico, é excludente de tipicidade e não permite sequer a configuração do crime. No entanto, quando leva, novamente, em consideração o segundo exemplo, ou seja, “A” deve matar “B”, pois caso não o faça sua família morrerá, a vontade de “A” se mantém, mas cabe analisar, nesse momento, se a sociedade resguarda outra expectativa em relação à conduta de “A” e, assim, realiza-se juízo de reprovação, verificando-se ou não se “A” é “culpado” ou “inocente” pela conduta.
Assim, a coação moral não exclui a conduta, mas enseja a realização de juízo de reprovação, já que analisar-se-á se a sociedade resguarda sentimento de expectativa diversa daquela conduta realizada pelo criminoso. Mas, pergunta-se, em se verificando a coação moral, é sempre que o coagido não será considerado culpado (responsável criminalmente)?
Para verificar se o sujeito coagido à prática do crime é considerado ou não culpado é necessário avaliar a espécie de coação que sofreu.
Se o coagido à prática do crime poderia resistir a coação sofrida (coação moral resistível), nesse caso, responderá normalmente pelo crime praticado, não sendo excluída a exigibilidade de conduta diversa.
Se o coagido à prática do crime não poderia, de qualquer modo, resistir à prática da infração penal (coação moral irresistível), nesse caso, não há que se falar em responsabilização criminal, já a exigibilidade da conduta diversa será excluída (a sociedade não espera outra conduta do coagido senão a prática delituosa).
Veja a jurisprudência abaixo:
TJRJ: “… Não pode alegar coação moral irresistível, excludente de culpa, quem, armado de revólver, acede à determinação de seu cúmplice, efetuando disparo contra a vitima. Para ser irresistível, há que ser o constrangimento inevitável, insuperável ou inelutável, vale dizer, na força de que coacto não se pode subtrair, tudo sugerindo situação a qual ele não pode opor, recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir ante o decreto inexorável.” (RT 793/669)
Observe-se que na situação contemplada pela jurisprudência acima, a defesa alega que o indivíduo, que já estava armado, foi coagido moralmente por seu cúmplice. No entanto, a tese cai por terra, já que restou demonstrado que o indivíduo poderia facilmente resistir às instigações sugeridas pelo cúmplice. Dessa forma, a coação não foi irresistível, não havendo que se falar em exclusão da exigibilidade da conduta diversa.
Em resumo, temos:
a) Coação Física – exclui a “conduta”, a “tipicidade” e, por consequência, não há crime.
b) Coação Moral:
b.1 – se irresistível – exclui a reprovação e, por consequência, a “culpabilidade”. Há o crime, mas não há responsabilização criminal.
b.2 – se resistível – há crime, há culpabilidade e, também, responsabilização criminal.

Obediência Hierárquica

A obediência hierárquica consiste no cumprimento de ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.
Se o subordinado obedece, e a ordem não é manifestamente ilegal, a sociedade não reprova o seu cumprimento, mesmo que, posteriormente, venha ser constatado a existência de crime.
A existência de obediência hierárquica depende de requisitos, quais sejam:
a) um superior;
b) um subordinado;
c) uma relação de direito público entre ambos;
d) uma ordem do superior para o subordinado;
e) ilegalidade da ordem, mas aparente legalidade.
Assim, para a configuração da obediência hierárquica como exclusão da exigibilidade de conduta diversa, é necessário que um superior ordene a seu subordinado. Não pode ser ordem ou pedido feito entre membros de hierarquias idênticas, caso contrário, não há configuração da obediência hierárquica.
Outro aspecto bastante interessante e que costuma confundir bastante os estudantes dos cursos jurídicos, é que deve haver relação de direito público entre superior e subordinado. Isto é, só se admite hierarquia (e por consequência, obediência hierárquica) no que estiver relacionado às funções públicas (relacionadas à Administração Pública).
Isto porque, o princípio da Hierarquia é adjacente à Administração Pública. Muito embora a utilização da palavra hierarquia seja corriqueiramente utilizada para indicar relação de superiores e subordinados, mesmo nas relações de direito privado (relação de trabalho, por exemplo), o conceito técnico do vocábulo não nos permite essa prática.
Assim, para nós, estudantes de curso jurídico, a palavra hierarquia é típica do Poder Público. Está relacionada somente às funções daqueles que agem perante à Administração Pública. É incorreto tecnicamente dizer que o chefe de uma empresa privada é hierarquicamente superior a seu empregado (podemos dizer que o empregado lhe é subordinado, em virtude da relação da emprego, mas não poderemos nos referir à relação de hierarquia). É incorreto tecnicamente dizer que o Papa é hierarquicamente superior ao Sacerdote (podemos dizer que existe relação de respeito e ordem, mas como a relação eclesiástica não possui relação com a Administração Pública, não há que se aplicar o vocábulo hierarquia).
Para restar configurada a obediência hierárquica, assim, é imprescindível que a relação existente entre superior e subordinado tenha caráter público.
Outro requisito comentado pela doutrina consiste na natureza da ordem expedida pelo superior. Como observamos, para existir obediência hierárquica e, por consequência, restar excluída a exigibilidade de conduta diversa, é necessário que a ordem não seja manifestamente ilegal.
Desse modo, a doutrina nos traz à análise duas sortes de ordens, quais sejam, a manifestamente ilegal e a não manifestamente ilegal.
Quando a ordem for manifestamente ilegal, será tratada como sendo erro de proibição evitável, ou seja, o subordinado tinha como não cumprir aquela ordem, havendo, nos termos do artigo 21, parte final do Código Penal, responsabilização criminal. Não há exclusão da “reprovação” da “culpabilidade”.
Quando a ordem não for manifestamente ilegal, como vimos, tratar-se-á de requisito para configuração da obediência hierárquica e, dessa forma, o sujeito que cumprir a ordem não será reprovado pela sociedade, havendo exclusão da culpabilidade e ausência de responsabilização criminal.
Para seu melhor entendimento observe a jurisprudência e o respectivos comentário:
TJSP: “A escrituraria de delegacia de polícia que, agindo a mando de escrivão-chefe, adultera registros de inquérito policial, rasurando o documento a fim de excluir o nome de candidato a prefeito municipal acusado de crime eleitoral, sobrepondo em seu lugar o nome de outro indiciado, incorre na conduta descrita no artigo 297, parágrafo 1º, do CP, não havendo falar em coação moral irresistível e obediência hierárquica prevista no artigo 22, do CP.” (RT 774/560)
Conforme o teor da jurisprudência acima, não há que se falar em obediência hierárquica por dois motivos:
Primeiro, porque não há relação de hierarquia entre a escrituraria (criminosa) e o candidato a Prefeito Municipal, pois este sequer ocupa cargo público.
Como se não bastasse isso, verificamos que qualquer um pode identificar que a ordem do candidato é manifestamente ilegal, pois pediu para que a escrituraria alterasse, retirasse seu nome do processo, de modo, a sobrestar o cumprimento da justiça.
Em resumo, temos que: a obediência à ordem hierárquica exclui a exigência de conduta diversa e, por consequência, a culpa. Para ficar caracterizada a obediência hierárquica é necessário, dentre outros requisitos, que a ordem não seja manifestamente ilegal.

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