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Ilicitude

February 25, 2014

Ilicitude

Introdução:

O ato ilícito é definido pelo Artigo 186, do Código Civil, nos seguintes termos:

Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito.

Para iniciar o estudo a respeito de ilicitude, vamos defini-la como sendo tudo aquilo que contraria a ordem jurídica. Assim, ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Tendo em vista este conceito, suponha que alguém estacione o veículo em local não permitido. Pergunta-se: o ato é ilícito? Para responder, basta verificar se o ato é contrário à lei. No caso em questão, verifica-se que o sujeito violou norma jurídica, portanto, é ilícito.

Novamente, pergunta-se, sabe-se que o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato ilícito, já que é contrário à lei, porém, o mesmo sujeito pratica crime?

Para responder o questionamento, cumpre esclarecer que o conceito de crime leva em consideração diversos aspectos, sejam formais, analíticos ou materiais. Sabe-se ainda, que dentre os conceitos analíticos do crime a ilicitude é, necessariamente, um dos elementos caracterizadores. Assim, atualmente, para conceituar crime, sabe-se que a ilicitude é um de seus elementos essenciais.

O sujeito que estaciona veículo em local não permitido pratica ato ilícito, porém não pratica crime, pois assim como a ilicitude é elemento imprescindível para a caracterização do crime, o fato típico também é. Desse modo, o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato contrário à lei, dessa forma, ilícito, mas por outro lado, não pratica fato típico, já que a conduta “estacionar veículo automotor em local não permitido” não esta tipificada no ordenamento jurídico penal.

Concluindo, tem-se que a ilicitude, por si, é mera contrariedade ao ordenamento jurídico. Se verificada que a conduta ilícita também corresponde a fato típico, teremos caracterizado o crime, nos termos de um dos conceitos analíticos da criminologia.

Ilicitude x Injusto – Espécies de ilicitude

O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude não comporta gradações, escalonamentos, isto é, a lesão corporal, por ser contrária à lei e tão ilícita quanto o latrocínio, porque também é contrário à lei. A constatação da ilicitude está relacionada somente à sua contrariedade à lei.

Por outro lado, o injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Para ser constatado o injusto não é necessário haver contrariedade à lei. Um fato pode ser ilícito na medida em que se contrapõe ao ordenamento jurídico, mas ao mesmo tempo, pode ser considerado justo para a maior parte das pessoas, por ex., a prática de jogo do bicho é delito, porém, há pessoas que não consideram sua prática injusta.

Diferentemente do ilícito, o injusto apresenta diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada. Ex: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade.

A doutrina apresenta classificação à ilicitude subdividindo-a em :

a) ilicitude formal,

b) ilicitude material,

c) ilicitude subjetiva e,

d) ilicitude objetiva.

a) ilicitude formal: trata-se da mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem qualquer preocupação com a efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação (excludentes), pouco importa o impacto social do fato.

b) ilicitude material: trata-se da contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça. O comportamento afronta o que o homem tem por justo e por correto. Para existir ilicitude material é necessário verificar uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade. Por exemplo: o deficiente mental que explora um comércio clandestino no meio da rua e não emite nota fiscal por mera ignorância. Seu ato é formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não reveste ilicitude.

c) ilicitude subjetiva: para esse conceito, a ilicitude está relacionada a capacidade do autor da conduta. O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que, objetivamente, a conduta esteja coberta por causa de justificação. Segundo essa corrente doutrinária, o penalmente incapaz não comete fato ilícito.

d) ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Para existir ilicitude basta inexistir causa excludente.

Ilicitude e Caráter Indiciário do Fato Típico

Segundo o Professor Fernando Capez: “O tipo penal possui uma função seletiva, segundo a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores”.

O fato típico, por si só, é considerado ilícito, isto é, o fato típico, por si só, é considerado ato atentatório à ordem jurídica. Isto porque o direito penal tratou de separar todas as condutas que são consideradas mais danosas à sociedade, portanto, resta lógico que se o fato típico prevê ação extremamente danosa aos bens mais relevantes da sociedade, evidentemente que se configurado, por consequência será ilícito.

Por exemplo, tenha em mente o tipo penal do homicídio, qual seja, “matar alguém”. A mera leitura do tipo ou a constatação da conduta na vida prática já nos faz pressupor que a conduta contraria a ordem jurídica. No entanto, a conduta “matar alguém”, só não apresentará contradição à ordem jurídica, ou melhor, só não será ilícita, se apresentar uma causa que exclua a sua ilicitude (excludente de ilicitude).

Concluindo, o fato típico é por natureza ilícito, só não será ilícito se houver alguma causa que exclua sua ilicitude, e é isto que vamos começar a estudar.

Causas de Exclusão da Ilicitude

Conforme abordado no item anterior, pressupõe-se, desde início, que todo fato típico é ilícito, salvo se presente algo (uma causa) que exclua a dita ilicitude.

As causas de exclusão da ilicitude podem ser:

a) causas supra legais ou

b) causas legais.

Vamos agora analisar de forma resumida cada uma delas:

a) causa supra legais de exclusão da ilicitude

Muito embora a legislação imponha número determinado de causas que excluem a ilicitude, sabe-se que o direito é o equilíbrio da vida social, sendo que este em virtude de costumes, impõe normas que possibilitam a exclusão do antijurídico.

Isto quer dizer que as hipóteses que permitem a exclusão da ilicitude não são limitadas ao rol legal, mas podem ser estendidas diante dos costumes da própria sociedade. Suponha que o recém nascido de sexo feminino tem suas orelhinhas furadas para inserção de brinco. Os pais, o farmacêutico, ou o médico, estariam praticando crime de lesão corporal? Evidentemente que não, já que por costume social, a ilicitude nesse caso é excluída, não por causa legal (pois não esta expressa na lei) mas por causa supra legal (advinda dos costumes da sociedade).

b) causas legais de exclusão da ilicitude

Consistem nas causas, expressas na legislação, que se constatadas excluem a ilicitude do fato, e portanto, seu caráter de crime. São elas:

– estado de necessidade;

– legítima defesa;

– estrito cumprimento do dever legal e;

– exercício regular de um direito.

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)

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